SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS ENTRE A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO DE KELSEN A TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN

“Em sua obra Teoria Pura do Direito, Kelsen afirma que os comportamentos humanos só são conhecidos mediatamente pelo cientista do direito, isto é, enquanto regulados por normas”. SANTOS NETO, 2010, p. Nessa Teoria ele não deu muita atenção à questão da função do Direito para a Sociedade devido a coerência com a ciência que ele mesmo propôs. Desse modo, a ciência Kelseniana pretende analisar um objeto, mediante critérios próprios, separando o cientista (normativo ou social) de seu objeto. E assim, ele não aceita que a própria ciência possa ser também o Direito, questão rebatida por Luhmann, já que este entende que “as instâncias reflexivas do Direito também seriam componentes desse sistema social. Dessa forma, para ele, ela não possui relevância jurídica, nem código (bem/mal, correto/incorreto) ou valor singular, mas é assinalada pela contingência e não pela necessidade, a colocando no campo da tese da separação (sem consciência necessária entre moral e direito).

HÖFFE, 2003) (SANTOS NETO, 2010) (LUHMANN, 2011). Portanto, o que se pode afirmar destas duas visões é que, enquanto Kelsen rompe com a tradição filosófica jurídica drasticamente, ao demonstrar apontamentos céticos e de caráter ilusório frente à justiça e à moral, Luhmann lança uma nova abordagem de sistema ao direito, e apesar de guardar alguns pontos a favor da moral, mas também rompe com o positivismo jurídico, assim como Kelsen. Em outras palavras, Kelsen abandona a racionalidade da moral, e Luhmann formula uma abordagem autopoiética (que reproduz a si mesmo autonomamente) para a justiça, ou seja, de modo a rejeitar os postulados jusnaturalistas/metafísicos ao mesmo tempo em que tenta captar a justiça dentro de uma racionalidade sistêmica e processual.

SANTOS NETO, 2010) (LUHMANN, 2011). Kelsen entende que a ordem jurídica constrói suas próprias estruturas, e dessa forma, delimita as ações do Direito. Enqaunto o outro diz que apenas poderão criar direito (dentro da visão autopoiética de Luhmann) os indivíduos designados para tal função, além de possuirem a forma de exercê-la definida pelo ordenamento jurídico, característica da autopoesis (LACERDA, 2018). Contudo, tanto um quanto o outro ressaltam a importância de uma descrição científica do direito, e defendiam que isso deveria prevalecer. Dessa maneira, estavam a serviço de uma proposta de legitimidade do status quo, sendo assim, juristas conservadores. BOBBIO, 1995) (ROCHA, 2009). Para Kelsen, essa abertura é feita por meio de indivíduos (órgãos jurídicos), influenciado por elementos não jurídicos, mas isso não acaba com a “pureza” do Direito, mesmo que Kelsen não entenda o Direito como puro, pois a pureza buscada por ele refere-se à teoria, e não à disciplina.

SANTOS NETO, 2016) (LACERDA, 2018). Por fim, percebe-se que tanto Kelsen quanto Luhmann partem do pressuposto de que suas obras são somente uma observação do Direito. Deste modo, seus pontos em comum são as observações que eles fazem sobre a diferenciação do Direito como um sistema próprio, que não se confunde com outros sistemas, como da moral, ou qualquer outro sistema que não seja ele próprio. Essa diferenciação é retratada por Luhmann por meio do fechamento operativo do sistema, enquanto que Kelsen não fornece exatamente o meio pelo qual o Direito se diferencia de outros sistemas, mas fornece as informações sobre a imputação como a base do funcionamento do sistema do Direito, e por meio da lógica desse funcionamento é que ele desenvolve suas teorias sobre a liberdade humana.

br/index. php/rjd/article/view/4-24/2840>. Acesso em: 18 set. BOBBIO, Norberto. O positivismo: Lições de filosofia do direito. BARALDI, C. Glosário sobre la teoría social de Niklas Luhmann. Tradução Miguel R. P. e Carlos V. ª ed, São Paulo: Martins Fontes, 2003. LACERDA, Guilherme Alexandre França de. O Direito como sistema: visões de Hans Kelsen e Niklas Luhmann e uma possível comparação teórica. Disponível em: <http://www. conteudojuridico. La Teoría de la sociedade. Invitación a la sociologia de Niklas Luhmann. In: Metapolítica, vol. out/dez. HOFFE, Otfried. Observações sobre a observação Luhmanniana. In: ROCHA, L. KING, M. SCHWARTZ, G. A verdade sobre a autopoiese no direito.