O processo constitucional como garantia dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito

Prof. Prof. DEDICATÓRIA AGRADECIMENTOS EPÍGRAFE RESUMO O presente trabalho busca discutir a garantia dos direitos fundamentais a partir do processo constitucional, na perspectiva do Estado Democrático de Direito. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, que extrai dados da doutrina jurídica que se dedica ao estudo do tema. No primeiro capítulo, discutirá a noção de Estado Democrático de Direito, com suas correntes teóricas. In the second chapter, it will discuss fundamental rights, from the analysis of its three dimensions. The final chapter will be devoted to the discussion on the constitutional process and the guarantee of fundamental rights. It concludes by pointing out that jurisdiction, through the constitutional process, is the most effective means for the realization of fundamental rights. Keywords: Constitutional process. Democratic state.

Nesse sentido, trata-se de uma pesquisa bibliográfica, que extrai os dados nos livros e artigos acadêmicos sobre o tema. Pretende realizar uma revisão da literatura sobre a temática, apresentando uma amplitude de conceitos relacionados para que, em seguida, sejam feitas as devidas análises. A presente pesquisa também tem como foco o estudo da Constituição Federal de 1988. Por essa razão, também se trata, do ponto de vista metodológico, de uma pesquisa documental. A pesquisa estrutura-se em capítulos e tópicos que se destinam a discutir o processo constitucional e os direitos fundamentais. O terceiro capítulo, por fim, será destinado à discussão sobre a garantida dos direitos fundamentais por meio do processo constitucional, na perspectiva do Estado Democrático de Direito.

Alguns pontos importantes serão abordados, como o princípio da soberania da Constituição, assim como a evolução do texto constitucional como a mais importante referência no ordenamento jurídico brasileiro, ampliando a sua influência para todos os processos, sejam de natureza administrativa, seja mesmo de natureza judicial. Trata-se, portanto, de um debate verdadeiramente complexo, que diz respeito ao próprio desenvolvimento da democracia brasileira, que, do ponto de vista jurídico, tem vivenciado o protagonismo do Poder Judiciário como o mais efetivo garantidor de direitos fundamentais. O processo de transformação do direito, tornando-se menos positivista e mais ligado aos princípios constitucionais, inicia-se na segunda metade do século XX, devendo esse contexto histórico ser o ponto inicial da presente discussão teórica.

O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A Constituição Federal de 1988 estabelece, no seu artigo 1º, que o Brasil constitui-se de um Estado Democrático de Direito. Cumpre ressaltar, também, que a Constituição Federal foi promulgada imediatamente após o término do regime militar, que representou um período de mais de vinte anos de cerceamento de liberdades e significativo autoritarismo. Assim, a Constituição Federal, após um longo processo de debate na Assembléia Constituinte, buscou consagrar valores democráticos, de maneira completamente contrária ao período anteriormente vivido pelo Brasil. Assim, constitui-se o país em um Estado Democrático de Direito, o que significa dizer que possui um ordenamento jurídico, e que este consagra valores democráticos. Torna-se preciso, nesse ponto, buscar na literatura alguns conceitos básicos sobre a própria ideia de Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, aponta Chagas (2012, p. Segundo a doutrina dominante, é caracterizado como um ente independente, tendo como elementos, necessariamente, a população, fixada num determinado território, onde a há uma estrutura governamental que é regida pelas normas emanadas do próprio povo, buscando assim a sua estrutura organizativa. Streck e Morais, 2006, p. Interessante destacar a harmonia existente entre as citações acima expostas, no sentido de que o Estado Democrático dee Direito é um ente voltado à realização dos interesses da coletividade. Para isso, é preciso que o diversos indivíduos e grupos sociais sejam capazes de formular as suas preferências, devendo o Estado considerá-las, no momento de formular políticas públicas (Dahl, 1972). Alguns princípios básicos norteiam a proposta do Estado Democrático de Direito. º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Brasil, 1988) Os primeiros capítulo da Constituição Federal de 1988 é basilar para entender a própria proposta de Estado indicada nas normas constitucionais. O primeiro fundamento básico do Estado Democrático de Direito, no contexto brasileiro, é a soberania. O pluralismo político também fundamental para o Estado Democrático de Direito. A ideia de pluralismo político é essencial para a própria ideia de democracia, que somente se sustenta com a existência de uma diversidade de partidos e de ideologias. Deve-se notar, também, que os Estados, na perspectiva contemporânea, têm adotado ditames internacionais e regras jurídicas transnacionais.

Aponta Canotilho (2002, p. Hoje, os limites jurídicos impostos ao Estado advêm também, em medida crescente, de princípios e regras jurídicas internacionais. Evidentemente, não é possível estabelecer um rol fixo de direitos fundamentais. O direito à vida, por exemplo, seria um deles, assim como o direito à propriedade e o direito ao trabalho. Na perspectiva mais contemporânea, entende-se – como será visto adiante – que o direito à proteção ao meio ambiente é um direito fundamental. Antes de adentrar na discussão doutrinária, propriamente, é importante destacar o que determina a Constituição de 1988 acerca dos direitos fundamentais. O Título II da Constituição Federal de 1988 trata dos direitos e garantias fundamentais, abordando tanto os direitos individuais, quanto os direito coletivos. Art. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

Brasil, 1988) Buscando traçar uma linha harmônica entre todos os dispositivos constitucionais expostos acima, o que se pode notar é a característica generalista desses direitos. Trata-se de direitos destinados a todos, no sentido de que a vida humana, exercida de maneira digna, pauta-se no exercício de direitos fundamentais. Além disso, são direitos que dizem respeito, de maneira direta ou indireta, à atuação do Estado. Não surgiram à margem da história, porém, em decorrência dela, ou melhor, em decorrência dos reclamos da igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens. Homens não no sentido de sexo masculino, mas no sentido de pessoas humanas. Os direitos fundamentais do homem, nascem, morrem e extinguem-se. Não são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender do influxo do fato social cambiante.

A reprodução homóloga é a inseminação promovida com material. Araújo e Nunes Filho, 2005, p. Não se pode perder de vista, como ressaltado anteriormente, que a Constituição Federal de 1988 foi promulgada após um longo período de ditadura militar, no Brasil. Assim, os direitos fundamentais expostos no texto constitucional brasileiro dizem respeito à exaltação de valores democráticos e, portanto, contrários aos regimes autoritários. Acerca desse ponto de vista, pondera Sarlet (2005, p. Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo.

Assim, ainda que as citações diretas apresentadas desse ponto em diante digam respeito às “gerações” de direitos fundamentais, deve-se interpretar como “dimensões” desses direitos. Joaquim Flores (2005, p. analisa que as dimensões de direitos dizem respeito às críticas formuladas na esfera social, jurídica e política. Assim, observa o autor: Se é possível de fato falar em gerações de direitos, estas se encontram menos vinculadas a uma manifestação de racionalidade humana universal, tal como sustentada desde os estóicos até a declaração da ONU, de 1948, mas sim, dizem respeito às diversas reações funcionais e críticas que têm sido implementadas na esfera social, política e jurídica ao longo dos processos de acumulação capitalista desde a baixa Idade Média até os nossos tempos.

Flores, 2005, p. José Afonso da Silva (2001, p. destaca que os direitos fundamentais de primeira dimensão visam garantir independência individual diante da própria existência do Estado. Assim, ensina: [. direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado; por isso são reconhecidos como direitos individuais, como é de tradição do Direito Constitucional brasileiro (art. º), e ainda por liberdades civis e liberdades-autonomia (França). É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo welfare state, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los [.

Daí a complementaridade, na perspectiva ex parte populi, entre os direitos de primeira e segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Lafer, 2006, p. No campo dos direitos fundamentais de segunda dimensão, como aponta Lafer, o sujeito passivo é o Estado. Já os direitos de segunda geração possuem um objetivo diferente. Eles impõem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos melhor qualidade de vida e um nível de dignidade como pressuposto do próprio exercício da liberdade. Nessa acepção, os direitos fundamentais de segunda geração funciona como uma alavanca ou uma catapulta capaz de proporcionar o desenvolvimento do ser humano, fornecendo-lhe as condições básicas para gozar, de forma efetiva, a tão necessária liberdade.

Marmelstei, 2008, p. Por fim, cabe falar nos direitos fundamentais de terceira dimensão, surgidos em um período histórico posterior ao surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, mas que não anulam qualquer direito fundamental. O fato é que, se há violação é porque existe uma norma a ser violada ou respeitada. Esta realidade desem­penha um papel fundamental na conscientização de todos aqueles que, subjetivamente, consideram que os seus direitos fundamentais foram violados. É por isso que se fala na terceira geração de direitos humanos, direitos estes que não se limitam àqueles fruíveis individualmente ou por grupos determinados, como foi o caso dos direitos individuais e dos direitos sociais. É preciso que se perceba que, embora dotado de forte conteúdo econômico, não se pode entender a natureza econômica do Direito Ambiental como um tipo de relação jurí­dica que privilegie a atividade produtiva em detrimento de um padrão de vida mínimo que deve ser assegurado aos seres humanos.

A natureza econômica do Direito Ambiental deve ser percebida como o simples fato de que a preservação e sustentabilidade da utili­zação racional dos recursos ambientais deve ser encarada de forma a assegurar um padrão constante de elevação da quali­dade de vida dos seres humanos que, sem dúvida alguma, necessitam da utilização dos diversos recursos ambientais para a garantia da própria vida humana. é que “o processo começa a ser percebido como um instituto fomentador do jogo democrático”. Trata-se uma relação absolutamente fundamental entre processo e Estado Democrático de Direito, uma vez que os princípios constitucionais incorporados pelo processo buscam servir para que se efetivem os direitos fundamentais. A ampliação da influência da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico pátrio revela-se em decisões judiciais de primeira instância que são tomadas com base em princípios elencados na Constituição de 1988, assim como se revela na, cada vez mais presente, hermenêutica constitucional.

Aponta, acerca desse fenômeno, Lenio Streck (2009, p. Parece óbvio dizer que, vivendo sob a égide de uma Constituição democrática, compromissória e, quiçá, dirigente, o que se esperaria dos juristas, no que se relaciona ao processo de aplicação do direito, é que tivéssemos construído um sentimento constitucional-concretizante nesses vinte anos, a partir de um labor avassalador, pelo qual as leis infraconstitucionais seriam simplesmente devassadas a partir de uma implacável hermenêutica constitucional. Sob a mesma perspectiva, aponta Bretas (2010, p. de nada adiantaria um extenso rol de direitos fundamentais, se mecanismos que assegurassem sua concretização também não fossem selecionados e incluídos no texto constitucional, nas situações – e não raras – em que o Estado e os particulares os desconsiderassem. Bretas, 2010, p.

O processo deve ser uma permanente busca pela concretização dos direitos fundamentais, nas suas mais diversas instâncias. Exemplo disso pode ser colocado no fato de que o judiciário, por exemplo, tem sido responsável, desde decisões de 1ª instância até decisões do Supremo Tribunal Federal, por determinar as diretrizes de uma série de questões relacionadas à saúde pública, no Brasil. Percebe-se, pois, que a expressão Devido Processo Constitucional é vista como instituição regenciadora de todo e qualquer procedimento (devido processo legal), a fim de tutelar a produção de provimentos seja administrativo, legislativo ou judicial. Neste sentido, o procedimento legislativo, para atingir suas plenas condições de regularidade deve guardar fundamental observância à lei constitucional (Devido Processo Constitucional), regenciadora da estrutura normativa (procedimento) e dos atos do legislador que, interessado no provimento final (lei), pode participar na sua preparação desde que submetido às diretrizes formais do processo constitucionalizado.

Como se pode perceber, o Devido Processo Legislativo, o qual é também Devido Processo Legal, é um direito-garantia que os cidadãos possuem com relação a uma produção democrática do Direito, uma produção realizada em consonância com o eixo-teórico-discursivo atual (Direito democrático), concretizado por intermédio do Processo Legislativo orientado pelo Processo Constitucional (DEL NEGRI, 2008, p. Pelo fato do ordenamento jurídico estar sustentado em princípios democráticos, é preciso que as decisões dos processos judiciais, nesse contexto, exprimam valores igualmente constitucionais. Assim, ao decidirem acerca do exercício dos fundamentais, os juízes e tribunais devem estar atentos ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é o eixo central de todos os denominados direitos fundamentais. Aponta Marinoni (2006, p. os direitos fundamentais materiais, além de servirem para iluminar a compreensão do juiz sobre o direito material, conferem à jurisdição o dever de protegê-los (ainda que o legislador tenha se omitido), ao passo que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre a atuação do juiz como “diretor do processo”, outorgando-lhe o dever de extrair das regras processuais a potencialidade necessária para dar efetividade a qualquer direito material (e não apenas aos direitos fundamentais materiais) e, ainda, a obrigação de suprir as lacunas que impedem que a tutela jurisdicional seja prestada de modo efetivo a qualquer espécie de direito.

Marinoni, 2006, p. A garantia dos direitos fundamentais expressa-se na jurisdição, a partir da ideia de ampliação e renovação do estudo da matéria constitucional, conforme aponta Bonavides (2002, p. a figura da garantia repercute não somente no campo do direito constitucional de amplitude clássica, senão também dilata à esfera do direito processual, atraindo-o, no tocante à tutela jurisdicional da liberdade e dos direitos fundamentais, para o vasto território onde se renova e amplia cada vez mais o estudo da matéria constitucional. Os direitos fundamentais expressos na constituição devem estar contidos nas normas ordinárias, cabendo à jurisdição o exercício do papel de garantidora desses direitos. Percebe-se, portanto, a harmonia entre diversos conceitos abordados no presente trabalho, de maneira que elementos como o princípio da supremacia da constituição, jurisdição constitucional e direitos fundamentais estão presentes no Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, a discussão – como se pretendeu no presente trabalho – deve ser realizada de maneira ampla, envolvendo todos os conceitos relacionados ao tema, uma vez que, como foi exposto no presente trabalho, há uma significativa harmonia entre todos eles, de maneira que os processos constitucionais são garantidores dos direitos fundamentais, na perspectiva do Estado Democrático de Direito. Vale lembrar que a própria ideia de processo constitucional somente se justifica no contexto do Estado Democrático de Direito, uma vez que este se constitui por um complexo de regras e ideias que convergem em torno da dignidade da pessoa humana e da própria democracia. Assim, o processo constitucional deve expressar esses valores. É um processo, aliás, crescente, uma vez que se tem observado o ganho de força do poder Judiciário, como exposto anteriormente.

É possível que o maior protagonismo do Poder Judiciário como instituição efetivamente responsável pela concretização de direitos fundamentais esteja relacionado com o fato de que os demais poderes, como o Poder Legislativo e o Poder Executivo, são ineficientes no sentido de promover, de maneira correta, as políticas públicas necessárias à efetivação dos direitos fundamentais. É preciso, por fim, destacar que os direitos fundamentais não estão contidos em um rol fechado e inacabado. Surgem, desenvolvem-se e se estabelecem a partir das diferentes necessidades humanas. Assim, a jurisdição deve estar atenta às diferentes necessidades humanas, que certamente terão repercussão com o surgimento de novos direitos básicos. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional: aspectos contemporâneos.

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