O Desequilibrio das Relações de Consumo em Virtude a Forma de Pagamento

Banca examinadora ___________________________________________________________ Professor orientador especialista Alexandre Corrêa do Espirito Santo Universidade de Uberaba _____________________________________________________________ Professora especialista Fabiana Junqueira de Oliveira Universidade de Uberaba __________________________________________________________ Professor mestre Marcelo Rosa Franco Universidade de Uberaba 3 O DESEQUILÍBRIO DA RELAÇÃO DE CONSUMO EM VIRTUDE DA DISCRIMINAÇÃO DE PAGAMENTO Marcelo Henrique Batista de Sá1 RESUMO O presente trabalho objetiva desenvolver um estudo sobre a diferenciação de preços em função do instrumento de pagamento, principalmente para verificar sua caracterização como prática abusiva. Para isso, realizar-se-á análise, conceituação e compreensão das práticas comerciais previstas no Código de Defesa do Consumidor (CDC) em momento oportuno do trabalho, bem como da aplicação da nova lei e do CDC como norma principiológica. Primeiramente, o estudo demonstrará o baluarte dos princípios norteadores das relações de consumo, assim como dos direitos básicos dos consumidores.

A partir da pesquisa realizada, será possível observar que a prática da diferenciação de preços em função do instrumento de pagamento é conduta contrária ao sistema protecionista dos consumidores. Assim, o tema encontra relevância por se tratar de uma prática costumeira nos estabelecimentos comerciais, o que, de acordo com a doutrina pertinente, há que se falar em prática abusiva vedada pelo CDC. Finally, it will be demonstrated that any and all consumer relations must be implemented in accordance with the consumerist norms in which the application of the CDC is indispensable, ruling out another rule whose object is contrary. Key-words: Consumer Law. Abusive practices. Price Differentiation. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO. Ademais, toda e qualquer relação de consumo deve ser aperfeiçoada de forma que assegure a proteção dos consumidores nos termos das normas consumeristas visando impossibilitar práticas abusivas, por isso, há pertinência em abordar-se o tema em comento.

O método dedutivo foi adotado neste trabalho, partindo-se de premissas gerais para premissas particulares. A pesquisa teórica para a elaboração do presente estudo se dará por meio 5 de pesquisa bibliográfica em livros, artigos retirados de sítios eletrônicos especializados, uso de legislação, notas técnicas, bem como da aferição do posicionamento doutrinário e jurisprudencial contemporâneo. O artigo será estruturado em capítulos em que serão abordados os aspectos gerais do tema, aprofundando-se ao tema no decorrer da estrutura, observando-se o desenvolvimento lógico conforme o que segue. No primeiro capítulo será trabalhado o aspecto histórico do Direito do Consumidor pelo mundo e a proteção do consumidor no Brasil. Nesta lógica, conforme Nunes (2012), com o advento da Lei 8.

ao ordenamento jurídico brasileiro, os diversos conflitos que surgiam e ainda surgem em uma larga escala nas relações de consumo, foram disciplinados e normatizados por meio da legislação supramencionada. O Código de Defesa do Consumidor é um marco importante no ordenamento jurídico brasileiro, pois, com a vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor, aquele não pode ser tratado frente a este da mesma forma, tendo em vista que as partes não possuem as mesmas condições na relação de consumo. Para além da hipossuficiência entre consumidor e fornecedor, o CDC institui princípios e direitos básicos, destacando-se o artigo 4º caput e incisos, conforme abaixo: Art. º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; [.

O princípio da boa-fé (inciso III), trata da boa-fé objetiva tratando-se de “uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo” (NUNES, 2012, p. Visa, portanto, garantir a aplicação do que foi pactuado de forma leal, realizando os interesses das partes. O princípio da equidade (inciso III) busca o equilíbrio nas relações de consumo, garantindo que a relação entre consumidor e fornecedor seja equânime, de forma que o fornecedor, em razão da sua superioridade fática, financeira e em sendo responsável pela cadeia de produção, não deve tornar consumidor inferior frente ao fornecedor. Assim, o princípio da equidade busca amenizar essa superioridade, buscando tutelar a proteção ao consumidor vulnerável na relação de consumo.

BOLZAN, 2017, p. Quando a informação se dá por meio adequado compatível com aquilo que o produto ou serviço oferece suficientemente capaz de informar o consumidor de forma integral - e for verídico, pode-se dizer que o dever do fornecedor de informar foi cumprido. GIANCOLI, ARAUJO, 2013, p. Nesse sentido, o Código enumera como direito básico do consumidor “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”, conforme disposto no art. º, IV do CDC. Por isso, o CDC veio suprir a necessidade de se existir uma norma protetiva contra a abusividade do fornecedor em suas práticas comerciais. Nesse sentido, o que até aqui foi exposto revela que prevê os artigos 4º e 6º do Código de Defesa do Consumidor, acerca dos princípios norteadores das relações de consumo e sobre os direitos básicos previstos em um rol exemplificativo, não excluindo outros direitos assegurados na própria lei 8.

e também em outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais que o Brasil seja signatário e princípios gerais do direito, promovendo ampla proteção ao consumidor. Acerca da problemática proposta, o CDC dispôs como direito do consumidor a especificação correta dos preços de produtos e serviços, tal qual, a proibição de qualquer prática abusiva, o que será destaque na problemática da pesquisa a ser discutida nos tópicos seguintes. Assim, o conteúdo da Legislação 13. afeta os direitos básicos dos consumidores. º A Lei nº 10. de 11 de outubro de 2004 , passa a vigorar acrescida do seguinte art. º -A: “ Art. º-A. O fornecedor deve informar, em local e formato visíveis ao consumidor, eventuais descontos oferecidos em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado.

Por esse lado, as obrigações e condições de vendas devem ser mais claras não onerando o consumidor. Ainda assim, as obrigações e condições de venda no direito do consumidor surgem através da formação dos contratos, sendo representado em nosso direito privado sob o binômio proposta e aceitação, e com a presença dos dois elementos, nasce o vínculo apto a produzir efeitos jurídicos. A proposta pode ser definida como um ato inequívoco da parte em contratar, bem como os termos pelos quais pretende fazê-lo, dependendo da manifestação da outra parte sobre sua aceitação. MIRAGEM, p. Em complemento, ensina Pontes de Miranda (1959): À oferta ou sucede a aceitação pura e simples, que bilateraliza o negócio jurídico e vincula os figurantes, ou a recusa, ou a aceitação modificativa que não é, propriamente aceitação, mas sim outra manifestação de vontade, outra oferta, no lugar da recusa ou aceitação pura e simples, que se havia de esperar.

Há que se fala, inclusive, que a legislação consumerista será aplicada a terceiros equiparados a consumidores que possam vir a sofrer efeitos danosos, mesmo não sendo partes na relação de consumo, por força do disposto no parágrafo único do art. º e nos moldes dos artigos 17 e 29, conceituando a figura do consumidor de forma equiparada e sob a ótica coletiva, é o que assente Cláudia Lima Marques: A complexidade do sistema do CDC inicia justamente pela definição do sujeito a proteger, o consumidor, que não é definido em apenas um artigo, mas em quatro dispositivos diferentes, como veremos (art. °, caput e parágrafo único, art. e art. do CDC), e não é definido apenas sob a ótica individual, como sujeito de direitos individuais, mas também sob a ótica meta ou transindividual ou de grupo.

BOLZAN, 2017, p. Ao contrário da concepção finalista, a teoria maximalista entende que se “exige apenas a retirada do bem do mercado de consumo para reconhecer a figura do consumidor, ou seja, basta ser o destinatário fático do produto ou do serviço”, independentemente de se retirar o bem do mercado para o consumo próprio ou de sua família. BOLZAN, 2017, p. Ainda sobre a teoria finalista acena a doutrina: Para a corrente finalista, O consumidor é aquele que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado. Assim, o consumidor adquire produto ou utiliza serviço para suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal ou privada, e não para o desenvolvimento de uma outra atividade de cunho empresarial ou profissional. º, e artigos 17 e 29 os consumidores equiparados4, aqueles que também sofreram o efeito de alguma relação de consumo.

Art. ° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. A previsão do parágrafo único do art. º pretende a proteção da coletividade, mesmo que não tenha havido intervenção na relação de consumo e que seja de forma indeterminável, portanto, pode ser violado o direito e o interesse do consumidor mesmo que este não integre a relação de consumo, então é necessária a proteção pelas normas consumeristas como consumidor equiparado. ° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

BRASIL, 1990). A definição de fornecedor em latu sensu pode ser definida pela ideia de que, o consumidor é tanto aquele que produz ou fabrica algum bem, quanto aquele que vende e comercializa o bem. Dessa maneira, distingue-se do conceito de consumidor, este considerado enquanto um destinatário final do bem adquirido. Portanto, o fornecedor será aquele fabricante Parágrafo único. DENSA, 2011, p. Conforme já referido nesta pesquisa, a relação jurídica de consumo se estabelece por elementos subjetivos e objetivos, diga-se, em um dos polos da relação está presente a figura do consumidor, e noutro polo a do fornecedor, e estes elementos subjetivos estão vinculados juridicamente por um direito material decorrente de um contrato de fornecimento de produto ou prestação de serviços, caracterizados como elementos objetivos.

Dessa forma, neste capítulo serão conceituados os elementos objetivos da relação jurídica de consumo: produto e serviço. O § 1° do art. º, do CDC, estabelece o conceito de produto em sendo “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, e de acordo com a doutrina: Esse conceito de produto é universal nos dias atuais e está estreitamente ligado à ideia do bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas. CAVALIERI FILHO, 2014, p. Nessa perspectiva, aponta Nunes que “a designação ‘produto’ é utilizada, por exemplo, nas atividades bancárias (mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos etc. Tais ‘produtos’ encaixam-se, então, na definição de bens imateriais”. NUNES, 2012, p. E por fim, o produto pode ser caracterizado em relação a sua durabilidade, em que o Código de Defesa do Consumidor trata-se sobre este tema em seu art.

A expansão do setor terciário na economia contemporânea é fenômeno inolvidável, mormente diante da constante evolução tecnológica e das crescentes e contínuas robotização e informatização do processo produtivo. A mão-de-obra humana, cada vez mais, vai sendo substituída por máquinas, e, assim, migrando para o setor de serviços e para a chamada "economia informal". CAVALIERI FILHO, 2014, p. Desta forma, para ser caracterizado como serviço e ser tutelado pelas normas consumeristas, há que se destacar o vínculo entre os elementos subjetivos e os objetivos da relação jurídica de consumo, de forma que o prestador de serviço seja um fornecedor e o beneficiário deste serviço seja o consumidor como destinatário final. BOLZAN, 2017, p.

Uma segunda corrente entende que o CDC é aplicável independentemente da forma de remuneração dos serviços públicos, seja por tarifa ou tributos. CAVALIERI FILHO, 2014, p. AS PRÁTICAS ABUSIVAS NO DIREITO DO CONSUMIDOR BRASILEIRO O capítulo V do Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre as chamadas práticas comerciais, as quais são subdivididas em seções, caracterizando-se por oferta, publicidade, práticas abusivas, cobranças de dívidas e bancos de dados e cadastros dos consumidores. Para um melhor entendimento acerca da pesquisa proposta, as três primeiras seções serão enfatizadas quais sejam, a oferta, a publicidade e as práticas abusivas. As práticas comerciais são entendidas como a fase de comercialização de produtos e serviços que foram produzidos em uma etapa anterior.

Dessa maneira, antes de o consumidor efetivar o ato do consumo, este terá todas as informações que necessita para adquirir os produtos ou serviços de forma livre, de acordo com a sua escolha. ALMEIDA, 2003, p. In verbis a disposição do art. do CDC: Art. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Outrossim, o exercício da publicidade encontra vedações, destacando-se a proibição de ser engendrada de forma enganosa ou abusiva, nos termos do art. §1º do CDC, o qual faz menção à publicidade enganosa5 definindo que qualquer informação ou comunicação publicitária que induza a erro o consumidor a respeito, dentre outros requisitos, do preço dos produtos ou serviços, é caracterizada publicidade enganosa.

Portanto, ao exercer o direito que possui para realizar a publicidade dos produtos ou serviços, o fornecedor não poderá exercer de modo que conduza o consumidor a erro, fazendose com que este possua uma falsa percepção da realidade, o que resulta num entendimento equivocado e incorreto, em especial ao preço dos produtos. CAVALIERI FILHO, 2014, p. Antes de adentrar na problemática propriamente dita, é preciso resolver a seguinte antinomia: de um lado tem-se a Lei nº 8. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Diante de tais premissas, pode-se dizer que o Código de Defesa do Consumidor tem eficácia supralegal, ou seja, está em um ponto hierárquico intermediário entre a Constituição Federal de 1988 e as leis ordinárias. Cita-se como exemplo, o problema relativo à Convenção de Varsóvia e à Convenção de Montreal, tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário e que preveem tarifação de indenização no transporte aéreo internacional, envolvendo casos de cancelamento e atraso de voos, bem como de extravio de bagagem. Insta esclarecer que os tratados internacionais não são convenções de direitos humanos, não tendo força de emendas à Constituição, conforme preconiza o art. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica.

Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição da República. Recurso não conhecido” (STF – RE 351. Indenização. Cálculo. Convenção de Varsóvia. Inaplicabilidade. Código de Defesa do 20 Consumidor. Transporte aéreo internacional. Extravio de bagagem. Código de Defesa do Consumidor. Prevalência. Convenção de Varsóvia. Vasco Della Giustina – j.

– DJe 25. Assim, é possível constatar o caráter supralegal do CDC, o qual visa proteger direitos consumeristas previstos na Carta Magna, de modo a resguardar a parte hipossuficiente desta relação, que no caso em tela é o consumidor. Nesse contexto, em setembro de 2015, a Segunda Turma do STJ concluiu que é prática abusiva ofertar desconto para pagamento em dinheiro ou cheque, cobrando-se preço diferenciado para pagamento com cartão de crédito pelo mesmo produto ou serviço, tendo o relator afirmado que o estabelecimento empresarial tem a garantia do pagamento efetuado pelo consumidor com o cartão de crédito, pois a administradora assume inteiramente a responsabilidade pelos riscos da venda, sendo que uma vez autorizada a transação, o consumidor recebe quitação do fornecedor e deixa de ter qualquer obrigação perante ele, ou seja, a compra com cartão é considerada modalidade de pagamento à vista, constituindo prática abusiva a cobrança de preço diferenciado (STJ, REsp 1.

MG, Rel. e REsp 1. RS, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 7. ” (STJ, REsp 1. devem ser esclarecidos os critérios sobre qual norma deve ser aplicada, é que se verificará em sequência. ANTINOMIAS ENTRE NORMAS: LEI Nº 8. CDC) E A LEI Nº 13. Primeiramente é preciso entender que a teoria do ordenamento jurídico encontra coerência no pensamento de Hans Kelsen, surgido entre o fim do século XVIII e início do século XIX, com a ideia de se demonstrar a necessidade de um ordenamento unificado em meio a normas jurídicas fragmentárias, que constituíam um risco permanente de incertezas e arbítrios. Assim, a teoria do ordenamento jurídico se baseia em 03 (três) caracteres fundamentais a ela atribuídos: a unidade, a coerência e a completitude. Portanto, pautando-se na resolução de conflitos antinômicos, segundo Norberto Bobbio (2006, p.

tem-se: 1) Conflitos entre os dois critérios. Podemos ter um conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, entre o critério de especialidade e o cronológico, entre o critério de especialidade e o cronológico, entre o critério hierárquico e o de especialidade. a) Existe um conflito entre o critério hierárquico e o cronológico quando uma norma precedente de grau superior é antinômica em relação a uma norma sucessiva e de grau inferior. De fato, se se aplica o critério hierárquico, prevalece a primeira norma; se se aplica o cronológico, prevalece a segunda. Percebe-se que a Lei nº 13. é do ano de 2017, sendo mais recente do que o CDC, uma norma do ano de 1990, entretanto, por critério cronológico, a Lei nº 13.

seria a válida, enquanto a Lei nº 8. é considerada uma lei mais abrangente e em maior consonância com os preceitos constitucionais, sendo considerada como norma supralegal. Importante destacar que a Lei nº 13. é observada quando se analisa A Ordem Econômica, fundamental para a sustentação do Estado, e tem como um dos seus princípios a defesa do Consumidor, de acordo com o Artigo 1706, inciso V, da Constituição Federal. Tal princípio tem por objeto, e, destarte, natureza teleológica de atuação positiva por parte do Estado na proteção do consumidor, visto que não há uma diferenciação hierárquica entre os princípios elencados no artigo 170. Antes do advento da Lei 13. não havia no ordenamento jurídico brasileiro norma que autorizasse os fornecedores a realizar diferenciação de preço em razão do instrumento de pagamento.

Ao contrário, existem argumentos contra a norma pelos consumeristas, por ser considerada abusiva e ser contrária ao que prevê o Código de Defesa do Consumidor. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; 25 produtos e serviços. É também contrária ao que prevê a Lei 12. estando vedado fazer qualquer tipo de discriminação aos adquirentes de produtos ou serviços por meio de fixação diferenciada de preços, assim como destaca a literatura especializada: A proibição de diferenciação de preços no fornecimento de produtos e serviços é tema relativamente pacificado no ordenamento jurídico nacional.

Veja-se que além das proibições constantes do CDC, há mais de 20 anos o Ministério da Fazenda, através da portaria 118/1994, estabeleceu a proibição de diferenciação de preços entre transações efetuadas com uso do cartão de crédito e as que são em cheque ou dinheiro. No mesmo sentido, há pouco mais de 12 anos o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC emitiu a nota técnica nº 103/2004. Contrário aos argumentos dos fornecedores, a norma técnica elenca alguns fatores para que se utilize cartão de crédito no mercado de consumo. Nota-se que devido aos fatos 26 constantes de insegurança na sociedade, cada vez menos as pessoas carregam consigo grande quantidade em dinheiro, inclusive por questões de maior segurança, por isso os cartões de créditos são bastante utilizados.

E por fim, muitos estabelecimentos comerciais são omissos na questão de restrição quanto as demais formas de pagamento, além do dinheiro, causando um constrangimento ao consumidor que não possui informações claras e precisas quanto as formas de pagamento, e ao escolher seus produtos ou serviços a serem realizados é informado de tais restrições, o que revela uma conduta abusiva. Importante ressaltar que o consumidor não pode arcar com os custos do comércio. Assim, ao utilizar do cartão de crédito para pagamento do produto ou serviço o fornecedor não pode aumentar o preço pelo sob a égide dos encargos advindos da utilização do instrumento de pagamento, pois estaria repassando os custos do seu empreendimento ao consumidor, que já paga pela anuidade do cartão, ou seja, já possui um gasto pelo fato de têlo e ainda teria que arcar com os custos do empreendimento do fornecedor.

Veja o que aduz: Não se pode confundir preço com forma de pagamento. Esta pode ser a prazo, com 30, 60, 90 dias; em 2 ou 3 parcelas iguais; financiada por 27 instituição financeira; pode ser paga com cheques pré-datados; mediante carnê de pagamentos; com cartão de crédito ou qualquer outro meio legal. NUNES, 2012, p. Por conseguinte, a norma técnica 103/2004 emitida pelo DPDC dispõe que: Ademais, tal pagamento deve ser considerado, para efeitos de proteção e defesa do consumidor, como se à vista fosse, uma vez que o consumidor ao adquirir ou utilizar o produto ou o serviço do fornecedor-comerciante e ao efetuar o pagamento na modalidade cartão de crédito, desvincula-se deste – do comerciante – no momento em que a administradora de cartão de crédito autoriza a operação, não havendo que se falar, portanto, para o consumidor, em pagamento a prazo ou diferido no tempo.

BRASIL, 2004). MG, decidiu que a “diferenciação entre o pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito caracteriza prática 7 O pagamento “pro soluto” é quando o título equivale a dinheiro. abusiva no mercado de consumo, nociva ao equilíbrio contratual”. Nesse sentindo, Bolzan entende que “elevar sem justa causa o preço é prática abusiva”. BOLZAN, 2017, p. Enfim, cabe destacar que a matéria prevista na lei em questão, no que se refere a autorizar a diferenciação de preços de produtos e serviços para o consumidor que opta por diferentes instrumentos de pagamento é abusiva e totalmente contrária às normas do CDC, aos princípios regentes das relações de consumo, de outros instrumentos normativos já expostos na pesquisa, bem como à jurisprudência atual nos recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça.

Destacando-se o dever de se informar de forma adequada e clara o consumidor quanto às especificidades dos produtos ou serviços, evidenciando a questão do preço, protegendo-o contra qualquer prática que seja considerada abusiva. Pôde-se verificar, que a diferenciação de preços em função do instrumento de pagamento é prática considerada abusiva quando observadas as normas do CDC. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, ou seja, onerar excessivamente o consumidor elevando-se o preço do produto sem justa causa. Ademais, a própria Constituição Federal e demais leis esparsas condenam a prática autorizada na Lei 13. Nessa lógica, o consumidor não pode assumir os riscos do negócio do empresário. REFERÊNCIAS ALMEIDA, João Batista de.

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