DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Msc. Cristiano Chaves de Farias São Luís 2019 FRANCISCO XAVIER BARBOSA JUNIOR DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Monografia apresentada ao Curso de Especialização em Direito Processual Civil, Faculdade Batista Brasileira. Área de Concentração: Direito Probatório. Aprovado em de de 2019. Banca Examinadora _____________________________________ Prof. Processo Civil. Carga dinâmica probatória. ABSTRACT The present work aims to analyze the dynamic distribution of the burden of proof adopted in the Civil Procedure Code that came into force in 2016. The distribution of the burden of proof in said code, demonstrates the reception of an innovative theory, which extends access to justice and reaffirms due process of law. These guarantees are of a constitutional nature and also represent the basis for the maintenance of the Democratic Rule of Law.

Delineamento Histórico do Direito Processual Civil 14 2. A origem do Direito Processual Civil 15 2. O desenvolvimento do Direito Processual Civil 15 3 TEORIA GERAL DA PROVA E SUAS CONSIDERAÇÕES 17 3. Conceito da Prova 18 3. Características da Prova 19 3. Momento da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova 42 4. Limites materiais e formais para a distribuição dinâmica das provas 43 4. O Ônus da Prova e sua Exemplificação Dinâmica 45 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 46 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 47 1 INTRODUÇÃO O Processo é garantia de acesso ao judiciário pelas partes que se encontram envolvidas em algum litigio. É através do processo que as partes visam praticar uma sequência de atos, positivados no ordenamento jurídico, para demonstrar ao juiz as matérias de fato e pleitear a análise destas quanto as matérias de Direito.

Assim, o ordenamento processual, sendo o meio de acesso ao judiciário e consequentemente a forma de aplicar a lei material na pratica, deverá ser pautado pela garantia de igualdade entre as partes. Assim, para o desenvolvimento do assunto apresentado, que dada a sua complexidade não será esgotado, o trabalho foi dividido em três capítulos, sendo utilizado como metodologia para a construção deste, a analise teórica das doutrinas inerentes ao assunto, as jurisprudências recentes, bem como, da própria legislação, seja o Código Civil de 2015 e ainda o Código Civil de 1973. O primeiro capítulo cuidará de abordar as questões introdutórias sobre o processo civil, considerando para tanto seu conceito, natureza jurídica, contexto histórico, bem como sua relação com os demais ramos do ordenamento jurídico brasileiro.

O segundo Capítulo explanará sobre a teoria geral da prova, apresentando o seu conceito, características e demais questões pertinentes a este instituto tão importante no Direito Processual Civil. O terceiro capítulo abordará como se verifica a distribuição dinâmica do ônus da prova, analisando a teoria da distribuição dinâmica, apresentando ainda exemplificações e destacando questões inerentes ao ônus da prova. Assim, diante da recente alteração legislativa advinda com a promulgação do Código Civil de 2015, e ainda, diante da importância da prova no processo, para efetiva realização de um processo justo e em concordância com o ordenamento constitucional, bem como, diante da complexidade da material cível e sua abrangência no ordenamento jurídico atual, pertinente se faz o presente trabalho, com vistas a analisar o ônus probatório a luz das concepções que regem o próprio ordenamento jurídico brasileiro.

Esta divisão é observada pelo fato de que o Direito regula assuntos que por sua natureza são distintos entre si, o que tornou necessário a sua separação por ramos, para que cada área seja, em regra, autônoma e tenha sua especificidade, contribuindo assim para o exercício da justiça e do devido processo legal. O Direito Civil é disciplinado pela Lei N° 10. de 10 de Janeiro de 2002, é responsável por regular um conjunto de normas com relação a conduta das pessoas físicas e também de pessoas jurídicas de Direito Privado, com relação as obrigações, contratos, direito de família, sucessões e direitos reais. Este ramo do Direito, prioriza aquilo que as partes estabeleceram extrajudicialmente, ou seja, a vontade primária, livre de qualquer vício, pautada pela boa-fé objetiva, que se caracteriza como sendo aqueles atos que seriam comuns diante de um homem médio da sociedade, ou seja, se o ato era esperado, aí esta presente a boa-fé objetiva, no entanto, caso o ato seja em total desconformidade com aquilo que um homem comum faria, esta ação estará em desconformidade com a boa-fé objetiva.

Além disso, em sua grande maioria, as normas presentes no ordenamento civil disciplinam sobre direitos privados, que em regra, para sua solução podem ser resolvidas por acordo. Os princípios constitucionais, são a base para a aplicação do Direito Processo Civil, sendo este aspecto chamado de neoprocessualismo, que se trata objetivamente da incorporação das normas Constitucionais no Processo Civil. O neoprocessualismo trata os princípios como direitos fundamentais processuais, especialmente, os princípios do acesso à justiça, do devido processo legal e da igualdade, cujas previsões se encontram expressas na Constituição Federal e passam a ser absorvidas no novo Código de Processo Civil [. SOARES E MACHADO, 2014, p. O Princípio do Acesso à Justiça, garante ao cidadão o acesso ao judiciário, uma vez que este se faz como meio para a efetivação de garantias.

Excepciona-se a este princípio aqueles atos que necessitam de acesso anterior a via administrativa, e, somente após o esgotamento da via administrativa poderá haver o ingresso na via judicial. Na fase remota do direito processual romano. O Estado não havia alcançado ainda um estágio de evolução, capaz de permitir-lhe impor a sua vontade sobre a das partes litigante. Procurava-se, por isto, uma justificação, pela qual a sentença pudesse ser coercitivamente imposta aos contendores. Isto era possível em virtude da litiscontestatio, em virtude da qual as partes convencionavam aceitar a decisão que viesse a ser proferida pelo index ou arbiter. ALVIM, 2003, p. GRECO, 2008, p. e 29). Neste sentido, dentre as teorias apresentadas, a teoria da natureza constitucional se observa como a mais importante, uma vez que o processo nasce diante da necessidade de garantir direitos positivados pelo Estado Democrático de Direito, sendo esta ainda complementada pela natureza de instituição do processo: “as instituições são formas padronizadas de comportamento relativamente a determinadas necessidades.

São modos de agir, sentir e pensar do homem em sociedade e que se reputa tão importantes que qualquer procedimento contrário a eles resulta numa sanção especifica” (ALVIM, p. Relações com outros ramos do Direito O Direito Processual Civil, representa a base do Processo em todo ordenamento jurídico, uma vez que será aplicado em outros ramos do direito, de forma suplementar ou ainda subsidiária, conforme dispõe o Artigo 15 do Código de Processo Civil. O Processo civil hoje, sistemático, escrito e em concordância com os preceitos de ordem fundamental de um país constitucionalizado, representa uma evolução do próprio Direito, que para trabalhar de forma efetiva, busca, ao longo dos anos se adaptar as realidades da sociedade e acompanhar as evoluções destas.

Contudo, sua história começou em 1939 e se estende até os dias atuais, sendo esta história marcada por inovações legislativas, novos modelos processuais e ainda de adaptação a realidade forense. A origem do Direito Processual Civil No Brasil, por muito tempo o Direito Processual não era considerado de forma separada ao Direito Material, contudo, a partir do século XII, o processo, começava a tomar forma, possuindo o caráter de organização (SANTOS, 1981, p. Mais adiante, em 1603, instituía-se as ordenações Filipinas, utilizadas no Brasil, diante de sua posição de colônia portuguesa. O Processo, diante da ausência de autonomia do Brasil, também era disciplinado pela Lei Portuguesa. de 1973 o Código posterior foi instituído. Através do novo estatuto processual, não se procedeu a uma simples reforma de nossa legislação formal; operou-se uma grande atualização, criando-se, realmente, um código novo, e assinalou-se uma nova etapa na evolução do direito processual entre nós.

THEODORO JUNIOR, 2007, p. O código de Processo Civil de 1973, representou um grande avanço ao Direito Processo Civil, uma vez que estabeleceu novos conceitos processuais, direcionando o processo a observância, inclusive, de princípios. Este Código sofreu algumas alterações ao longo dos anos, podendo destacar: Lei 7. O Código de 1973, vigorou no Brasil até o ano de 2015, quando foi instituída a Lei nº 13. de 16 de março de 2015, que entrava em vigor no ano de 2016 e promulgava o atual Código de Processo Civil, este que trouxe significativas mudanças no âmbito do processo civil Brasileiro. TEORIA GERAL DA PROVA E SUAS CONSIDERAÇÕES A prova constitui, para o Direito Processual Civil, um importante instrumento para manutenção da justiça, uma vez que não representa somente uma obrigação, mas, representa ainda um direito.

É diante da prova que o juiz terá conhecimento da verdade, aquela verdade chamada verdade material, e assim, deverá aplicar a lei. No direito processual, provar resume-se na realização de uma tarefa necessária e obrigatória, para constituir estado de convencimento no espírito do juiz, este na condição de órgão julgador, a respeito de um fato alegado e sua efetiva ocorrência, tal como foi descrito. Assim, o objeto da prova é comprovar a verdade real, a finalidade que o legislador buscou ao instituir este instrumento é levar ao conhecimento do juiz, a realidade dos fatos, para que diante deste conhecimento seja formada a sua decisão, com base na lei e nas demais fontes do Direito. A distribuição do ônus probatório, portanto, significa indicar aquele que tem o dever de provar determinado fato, sendo, no Direito brasileiro, em regra, de competência do autor, provar o que é fato constitutivo de seu direito.

Conceito da Prova A palavra prova se origina do latim e tem como significado demonstração de um fato verídico (SILVA, 1973, p. No âmbito jurídico a prova pode ser definida como um instrumento processual, que permite as partes comprovar, modificar ou desfazer alegações levadas ao juízo. Provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e, portanto, condizente com a verdade. SILVA, 2002, p. Ressalta-se que o Direito garante as partes a produção de quaisquer tipos de provas, desde que estas sejam produzidas de forma licitas. Sobre este posicionamento, muitos autores apresentam críticas, uma vez que alguns defendem a posição de que embora o meio de produção de prova seja ilícito, ou ainda, acompanhado de vício, ainda assim, poderá o juiz considerar e apreciar tal prova em juízo.

Todavia esta posição é minoritária, vez a disposição inerente a própria Constituição Federal. Embora deva se considerar que aquela verdade provada ao juiz é a verdade real dos fatos, sabe-se que por vezes as provas não são suficientemente capazes de comprovar os fatos como ocorridos. Assim, a princípio, a prova tem como característica, questões de fato que sejam controvérsias entre as partes, se destinando, conforme já mencionado na busca pela verdade real, sendo imprescindível para esta, a lealdade entre as partes, característica da prova, que deve ser trabalhada no ordenamento jurídico, para auxiliar a construção de um processo justo. “Na esfera das provas, o dever de lealdade das partes se robustece, pois a conduta ética das partes pode influenciar, decisivamente, na avaliação da prova” (SCHIAVI, 2013, p.

Embora muitos autores asseverem que na esfera do Processo Civil não se aplica este princípio, pois o processo penal não se contenta com a chamada verdade formal, qual seja: a que emerge dos autos, a moderna doutrina, em razão do caráter publicista do processo e efetividade da jurisdição, tem se posicionado no sentido de que mesmo no campo processual civil o Juiz deve sempre buscar a verdade real, ou o acertamento mais próximo da realidade. SCHIAVI, 2013, p. As provas possuem diversas classificações, cada uma com suas respectivas características. uma declaração contida em um documento. CAMARA, 2009, p. Ademais as provam podem ser divididas em escritas e orais e em típicas ou atípicas. Merece uma atenção especial as provas típicas e atípicas, uma vez que a primeira se observa como aquelas constantes no texto legal, enquanto a segunda são aquelas que embora não tenham previsão são licitas e se objetivam a provar a veracidade dos fatos frente ao judiciário.

Quanto as provas típicas, tem-se aquelas prevista na Legislação: A) Depoimento Pessoal: é o meio de prova pelo qual autor e réu respondem perguntas formuladas pelas partes e ou pelo juiz, a fim de que se verifique mediante sua linguagem corporal e linguística a presença de elementos que colocam em questionamento a veracidade dos fatos alegados. O Direito de produzir provas é de ordem constitucional, uma vez que garante aqueles envolvidos no litígio, um processo pautado na igualdade o que consequentemente motivará uma decisão em proximidade com o conceito de justiça. “Dentre os meios inerentes à ampla defesa, inclui-se o direito à prova ou direito de defender-se provando, até porque uma defesa, sem a possibilidade de prova, não seria uma ampla defesa” (MERGULHÃO, 2010, p. Contudo, em algumas situações as provas são indispensáveis, por razões especificas, dispostas no Código de Processo Civil de 2015.

A princípio, cumpre esclarecer que a incumbência de provar, o chamado ônus da prova é sempre direcionado a uma das partes, seja porque a legislação assim previu, seja porque aquela parte tem melhores condições de produzir determinada prova, este último indicado pelo juiz na análise do mérito. Ônus é o encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa situação de desvantagem. Com relação as provas, o próprio Código Civil, cuidou de definir, em seu artigo 334, quando a prova não precisará ser produzida, com vistas a se evitar atos desnecessários no processo e assim contribuir para a celeridade processual. Art.  334 - Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

BRASIL, Código Processual Civil, 2015, online). O fato notório, é aquele fato do qual não se restam dúvidas, é aquele fato de conhecimento pleno, e por esta razão são fatos indiscutíveis, inexistindo assim a necessidade de provar algo que já se encontra consolidado. Os fatos ocorreram ou não, existem ou não, não podendo ser objeto de prova. As alegações sobre os fatos, sim, é que podem ser verdadeiras ou mentirosas, e estas precisam ser provadas” (MONTANS; FREIRE, 2012, p. As alegações são as afirmações que são levadas a juízo e por isso constituem a base da legitimidade processual, é diante das alegações que as partes indicam o posicionamento que ocupam no processo. A decisão judicial é legitimada pelo procedimento que a precede.

São a forma e as garantias que permeiam o procedimento que permitem que a decisão daí emanada seja legítima e represente ipso facto, a manifestação de um Estado de Direito. Este se trata do critério lógico de admissão da prova, uma vez que fatos irrelevantes e impertinentes não importam ao direito e sua utilização equivocada representa ônus ao princípio da celeridade processual. Certo é que todas as partes possuem o Direito de produzir provas, sendo esta uma garantia do devido processo legal. Este direito se observa porque as provas são fundamentais para levar ao conhecimento do juiz as alegações importantes ao processo. Se a prova a se produzir não conseguir atingir esta finalidade não há necessidade de admiti-la.

Os fatos pertinentes são aqueles que possuem relação com a causa e estes podem ser relevantes ou irrelevantes. Contudo, deixar que o Estado regulamente de forma isolada as matérias inerentes a vida em sociedade, significa deixar em perigo a própria segurança jurídica. Assim, para que a sociedade esteja segura diante da coercibilidade Estatal, põem-se limites ao poder do Estado. Este limite, atualmente está ligado a figura do Estado Democrático de Direito, que representa aos cidadãos, a possibilidade de controle da atividade Estatal. A princípio, cumpre ressaltar, que durante o processo existem dois tipos de matérias: as matérias de fato e as matérias de Direito. As matérias de fato são aquelas que necessitam de provas, são as alegações feitas pela parte autora ou ré, quanto ao acontecimento, sendo a partir deste acontecimento que o juiz fará análise da matéria de Direito.

Contudo, a utilização destes fundamentados, assim como a utilização dos meios de prova, devem estar ligados a legalidade e reafirmar os preceitos do ordenamento jurídico Brasileiro. Assim, a segurança jurídica não se refere tão somente a aplicação das leis, bem como a apreciação das provas pelo magistrado, mas, é ainda reafirmada, na observância sistemática das demais fontes do Direito Brasileiro. Estas fontes, no entanto, não podem ultrapassar a legalidade positivada, visto que, o sistema jurídico brasileiro é o Civil Law, ou seja, possui como parâmetro para decisões, as leis, pois, estas se encontram escritas e previamente aprovadas no ordenamento brasileiro. Pode-se entender como fonte do Direito, conforme preceitua REALE (2002, p. fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”.

Ressalta-se ainda, a preocupação legislativa, em estabelecer hierarquia entre as normas, justamente para evitar-se que os preceitos de maior valia sejam substituídos sob o argumento de que existem disposições em sentido contrário. Além disso, em qualquer caso de aplicação das normas, deverão ser ponderadas as decisões e as consequências jurídicas originárias, vez que o poder do Estado deverá ser o primeiro garantidor da observância da legalidade. Diante destas considerações, observa-se que as matérias de fato, em regra são passíveis de produção de provas, enquanto as matérias de Direito são passiveis de outros fundamentos, quais sejam as fontes do Direito. Esta separação, no entanto, importa somente com relação aos entendimentos processuais, uma vez que ambas as matérias são importantes para a construção de um processo justo, devendo serem devidamente fundamentadas, independentemente de sua natureza Ademais, o sistema jurídico deve ser considerado como um todo para efetiva excelência, bem como, a sentença deverá considerar, as duas matérias para uma decisão efetiva, uma vez que as fontes para decisões proporcionais e coerentes, servem como um suporte aquelas normas positivadas, enquanto as provas, dos fatos em questão, se constituem como a base para o levantamento da verdade real e assim a partir desta apreciação que o magistrado poderá fundamentar a existência ou não d o Direito pleiteado.

Dos Princípios Probatórios Os princípios são considerados como a base do direito, são estes que justificam o porquê da existência de determinada área, sua finalidade e os objetos para sua efetivação com excelência, conforme elucida Miguel Reale: Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. De consequência, a eficácia da prova se desvincula de quem a produziu, podendo o juiz se valer dela, independentemente da sua procedência. CAMBI, 2006, p. Os princípios constitucionais, base do processo civil, também fundamentam a produção de provas. É o caso do princípio do contraditório e da ampla defesa.

Estes princípios proporcionam ao réu a mesma condição dada ao autor, uma vez que nenhuma atitude processual poderá se tornar óbice a sua defesa. É que, para o direito brasileiro, a “mediação” é tão intensa que estas questões são feitas sempre por intermédio do magistrado. É por isso o uso frequente do verbo “reperguntar” para descrever o ato de o juiz formular à testemunha, por exemplo, a pergunta feita originalmente pelo advogado de uma das partes. A prática é digna de destaque porque o magistrado ao ouvir previamente a pergunta a ser respondida pela parte, pela testemunha ou pelo perito tem condições de decidir sobre sua relevância e sobre sua pertinência, evitando, com isto, desperdício de atividade jurisdicional. BUENO, 2012, p. O princípio da identidade física do juiz está ligado ao princípio da mediação, uma vez que reafirma a pessoa para qual a prova é direcionada.

Ademais, o último princípio, dentre os mais importantes, trata da própria cooperação processual e nos remete as concepções éticas da própria sociedade. O princípio da lealdade processual se resume na obrigatoriedade das partes em agirem em conformidade com a legislação e com a ética processual, não se utilizando assim de provas ilegítimas ou ilícitas, bem como, de qualquer ato que represente a má fé.  “Quando ambas as partes no processo agem com lealdade na produção das provas, a convicção do julgador se firma com precisão e, muitas vezes, se chega a verdade substancial. ” (SCHIAVI, 2013, p. Os princípios probatórios se destinam a orientar os advogados na produção de provas em favor das partes, bem como, auxilia o juiz a aprecia-las.

Deve o juiz observar determinados métodos, critérios, orientando-se nessa avaliação, basicamente, pelos três sistemas de valoração da prova concebidos ao longo da história do direito processual […] (ZANETI, 2011, p. Cumpre ressaltar ainda, que embora o juiz tenha o livre convencimento, existe a obrigação deste em fundamentar as suas decisões, e portanto, esta analise probatória não pode ser realizada sem qualquer base ou limite. Assim, é possível estabelecer que a prova possui duas finalidades, esta primeira que desrespeita a levar ao conhecimento do juiz a verdade dos fatos e a segunda, que decorre desta, que seria uma finalidade derivada, qual seja, a de produzir resultados com maior proximidade com a verdade real. Sendo o juiz o destinatário da prova, este não ocupa uma posição de protagonista diante das relações processuais, mas reafirma as suas prerrogativas, inclusive a de distribuir de forma dinâmica o ônus da probatórios.

Contudo, esta autonomia do magistrado, por obvio possui restrições legais, assim como qualquer ato processual, mas, reafirma a colaboração que o processo moderno busca instituir, colaboração esta que colocam as partes e o juiz em igualdade de deveres frente ao processos, uma vez que todos pretendem atingir a mesma finalidade: a resolução do litígio. A doutrina comumente divide o estudo do instituto do ônus da prova em duas partes: a primeira chamada de ônus subjetivo da prova e a segunda chamada de ônus objetivo. No tocante ao ônus subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é o responsável pela produção de determinada prova (“quem deve provar o quê”), enquanto no ônus objetivo da prova, o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicado pelo juiz, no momento de proferir a sentença, no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente.

No aspecto objetivo, o ônus da prova afasta a possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dívidas a respeito das alegações de fato em razão da insuficiência ou inexistência de provas. Sendo obrigado a julgar e não estando convencido das alegações de fato, aplica a regra do ônus da prova. NEVES, 2016, p. Esta distribuição, no entanto, ao longo das fases processuais poderá perder a essência de distribuição inicial, devendo assim, partir da premissa que aquele que alegou possui melhores condições para comprovar. Ressalta-se ainda que mesmo diante desta distribuição legal, existem casos em que o ônus da prova poderá ser invertido, tratando de uma função exclusivamente do juiz, seja porque os casos estão previstos em lei, seja porque a outra parte possui melhores condições de produzir provas, observada, em regra, a vulnerabilidade presente no litigio em questão.

A distribuição dinâmica no processo civil, agora regulamentada pela legislação, possui a finalidade de possibilitar um acesso amplo à justiça, uma vez que o magistrado deverá analisar quem possui as melhores condições para provar. O Ônus da Prova e sua Distribuição no Código de Processo Civil de 1973 O ônus da prova possui duas funções especificas no processo, a princípio serve como ferramenta para estimular a participação das partes e ainda auxilia o juiz caso reste alguma dúvida sobre as alegações trazidas a juízo. O ônus, conforme já explanado, se trata da responsabilidade de provar, sendo esta responsabilidade, em regra daquele que alegou, por uma questão óbvia: é mais justo que aquele prove a culpa do réu, do que o réu prove que não fez, uma vez que em regra o réu já se encontra em uma posição desfavorável frente ao processo.

Em um Estado Democrático de Direito, Constitucionalizado, a efetiva garantia da justiça está diretamente ligada a observância dos preceitos de ordem Constitucional, uma vez que estas normas representam a base do Sistema jurídico. Diante destas considerações, as garantias processuais, representam o primeiro ponto para efetivação da justiça, vez que, contribuem para garantir as partes que tenham as mesmas condições frente ao judiciário. O artigo 5° da Constituição Federal, em seu inciso, XXXV3, garante a todos o acesso justiça, conceito este que se mostra complexo, contudo, é direcionado de uma maneira simplória a possibilidade de pleitear em juízo. A expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado que, primeiro deve ser realmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

CAPPELLETTI, 2002, p. Tal fato se observa diante do reconhecimento do legislador da especificidade de cada caso, uma vez que aquela concepção de distribuição no Código Processual de 1973, por vezes poderia contribuir para um processo injusto. Assim, certo que seria uma mudança necessária frente a realidade forense observada na atualidade, o Código processual de 2015 positivou esta distribuição em seu artigo 373. Esta dinamização, embora já utilizada pelos magistrados, está prevista no Código Processual Civil, atual, em seu artigo 373, parágrafo 1°, in verbis: Art. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

A doutrina por vezes considera tal novidade legislativa dispensável, uma vez que reflete as garantias previstas na própria Constituição Federal, mas, não se pode negar que reafirmar um direito de tamanha importância, não deixando lacunas para interpretações diferentes, tem grande influência diante daqueles juristas que são adeptos da corrente positivista. Considero dispensável a regulamentação, porque bastaria bem compreender o artigo 5º, inc. XXXV, da CF para permitir que o juiz aplicasse a teoria da carga dinâmica da prova. Todavia, não deixa de ser importante, para fins de assegurar na legislação técnicas processuais avançadas, que a distribuição dinâmica do ônus da prova seja incorporada ao nosso direito positivo, a exemplo do que sugere o Código Modelo de Processo Civil Coletivo (art.

par. MARINONI; MITIDERO, 2013, p. A distribuição dinâmica do ônus da prova, introduzida pelo Código Processual Civil de 2015, possui um caráter de contribuição entre as partes, uma vez que é de interesse de todos a solução do litígio levado a juízo. Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (e a similar teoria do princípio da solidariedade e cooperação) de Jorge W. Peyrano e Augusto M. Morello (na verdade, seus principais mentores): surgiu na Argentina onde os ditos autores, a partir da concepção do processo como situação jurídica de Goldshimdt, passaram a defender a repartição dinâmica do ônus da prova. Ainda, a inversão do ônus da prova, é importante instrumento para coibir as desigualdades processuais, estas que somente será possível de avaliação diante da especificidade do caso concreto.

Distribuição Dinâmica e Direito ao Silêncio O Direito ao silêncio, se observa como uma garantia de ordem Constitucional, onde aquele que figura como réu, poderá permanecer calado, sobre o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Certo que o Direito ao silêncio é facilmente observado no Direito Processual Penal, contudo, sua exemplificação no processo civil, pode ser entendida como uma extensão deste, diante dos preceitos de ordem constitucional. O Direito de permanecer em silencio pode ser introduzido ao Processo Civil, diante do entendimento de que ninguém será obrigado a produzir provas em seu desfavor. Contudo, a distribuição dinâmica, não possui este caráter de obrigatoriedade, assim como a prova não possui, logo, aquele incumbido não poderá ser obrigado a produzir tal prova, mas, não a fazendo será levado em consideração para que o magistrado profira a sentença.

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. § 1o; (BRASIL, Código de Processo Civil, 2015, online). Assim, em uma ponto prático, o réu teria conhecimento desde o início do processo que esta incumbência caberia a ele, evitando assim, por exemplo, possível revelia e maior dificuldade em produção de sua defesa. No despacho saneador, o juiz inverterá o ônus da prova no momento de sanear o processo, ou seja, o juiz irá fixar os pontos controvertidos e tão somente apreciar o pedido de inversão, decidindo assim sobre qual parte recairá o ônus de provar. Os doutrinadores que defendem esta posição alegam que a inversão do ônus da prova está ligada a condição da partes de se defenderem, sendo que assim, modificando neste momento, não correriam as partes, o risco de cair na chamada armadilha processual, dando a estas condições para se defender, garantindo assim, os preceitos do devido processo legal.

Assim, a finalidade da distribuição dinâmica não se observa em suprir qualquer falha legislativa, processual ou ainda a vulnerabilidade de qualquer das partes, mas sim evitar que a parte seja revel em uma prova que por diversas questões não estria a seu alcance produzir. Assim, o juiz irá distribuir de forma diversa da legal, exclusivamente, porque a outra parte possui melhores condições de produzir a prova, fato que remete aquela diferença da inversão e da distribuição dinâmica do ônus da prova. Certo que a prova pode ser distribuída diferente do legal por outros aspectos, mas em específico, no caso a da distribuição dinâmica, estes serão os requisitos de ordem material. Os limites formais, são aqueles que se observam diante das normas de caráter processual.

O limite formal se observa na obrigatoriedade do juiz de fundamente ar a decisão, bem como de garantir a parte de que se defenda da incumbência que lhe foi atribuída, estando assim em perfeita harmonia com os dizeres do Processo Civil. II. Na origem, trata-se de Ação Ordinária, ajuizada pela parte agravada em face da União, objetivando o percebimento de indenização por danos morais, em virtude de erro médico ocorrido em parto, realizado em hospital público. O acórdão do Tribunal de origem reformou a sentença, por maioria, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, fixados em R$ 100. cem mil reais). Opostos Embargos Infringentes, contra o acórdão, foram eles rejeitados. Os conflitos entre particulares podem ser observados com frequência na sociedade atual, fato que se observa por vezes em razão da dificuldade de diálogo, que consequentemente importa na dificuldade dos envolvidos, em comum acordo resolverem a situação.

O processo constitui o meio de acesso ao judiciário e consequentemente a forma do Estado tomar conhecimento de determinado fato e a partir disso efetivar a aplicação na justiça. Além disso, é de conhecimento geral, que as leis, embora de grande abrangência, são genéricas, cabendo ao magistrado, dentro dos limites que lhe são impostos, adequá-las ao caso prático. Diante dessas considerações, a distribuição dinâmica do ônus da prova, surge para reafirmar a existência de situações práticas especificas e a responsabilidade do Estado de garantir, diante destas a efetiva justiça. Ademais, as mudanças sociais e a própria compreensão do Direito se reformulam com o decorrer dos anos, sendo, que o momento atual é justamente pautado por esta dinamização processual e pela garantia Constitucional que confere aos cidadãos um olhar mais flexível ao caso concreto, impedindo que lei se torne inviabilizadora das garantias individuais.

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