Desjudicilização

As demandas e os conflitos sociais requerem tratamentos alternativos, pois ocorrem em escala maior e crescente a ponto de próprio poder judiciário não conseguir suportá-los. Há, pois, um verdadeiro déficit operacional no sistema jurídico. Desta forma, o Judiciário deve pensar não apenas nos processos judiciais, mas noutros mecanismos que possam proporcionar justiça e solução dos conflitos, a exemplo da Conciliação e da Mediação. É necessário consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de soluções de litígios. Assim, corroborando com este entendimento, a conciliação e a mediação se apresentam como instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de conflitos, e a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização de interesses conflitantes, a quantidade de recursos e de execuções de sentenças.

A problemática sobre o crescimento das demandas, seja em função da conscientização da população sobre seus direitos, seja pela complexidade das relações que surgem com a evolução tecnológica e a falta de recursos no Estado para aparelhar o Poder Judiciário na função de solucionar todos os conflitos que lhe são submetidos, exige uma alternativa imediata do Estado, sob pena de perder a sua força normativa, ou seja, a falta de confiança no ordenamento jurídico, em virtude da não efetivação dos direitos pela ineficiência estatal. As Serventias Extrajudiciais surgem, na maior parte do mundo, como uma alternativa factível, em razão de suas características como: o exercício privado da atividade; atuação na concretização da segurança, publicidade, autenticidade e eficácia dos atos e negócios jurídicos; a fé pública, que já é confiada pelo Estado aos notários, ou seja, já exercem uma substancial parcela de Poder do Estado; a exigência do bacharelado em direito, que qualificam juridicamente o notário e o registrador, elevando-os à natureza jurídica de profissionais do direito; a autonomia e a atuação na prevenção de litígios podem ser importantes elementos de qualificação destes profissionais como agente de resolução de conflitos, concretizando o processo de desjudicialização sem abandonar a segurança jurídica, que é fundamental para a evolução do Estado.

A necessidade de um maior aprofundamento sobre o tema se situa também na recente edição de diversos Provimentos no Brasil expedidos pelo Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre a mediação e conciliação em cartórios, tais como o Provimento n. do Conselho Nacional de Justiça que busca: “Art. º Dispor sobre os procedimentos de conciliação e de mediação nos serviços notariais e de registro do Brasil”. O segundo capítulo abordou o Direito Notarial, sua evolução histórica, conceito, natureza jurídica, as diferenças entre Direito Notarial e Registral, as espécies de notários e o notariado brasileiro. Por fim, o terceiro capítulo explicou a desjudicialização por meio dos notários, descrevendo os instrumentos, procedimentos e métodos aplicáveis.

Assim, deu-se ênfase às medidas de incentivo à quitação ou à renegociação de dívidas protestadas nos tabelionatos de protesto, por meio de mediação e conciliação entre credores e devedores de títulos levados a protesto; ao procedimento de retificação de área e demarcação em serventias de registro imobiliário; instituto da usucapião extrajudicial; e à conciliação e mediação prévia obrigatória como medida inicial em processos judiciais em audiências conduzidas por notários. Métodos de resolução de conflitos 1. Inafastabilidade da Jurisdição Todas as sociedades ou grupos coletivos são caracterizados por uma grande diversidade de indivíduos e interesses coletivos em jogo entre seus elementos. Admitindo o Direito como uma dimensão constitutiva do Estado, é necessário que sua autonomia seja garantida institucionalmente, o que exige uma instância específica, e mesmo que seja uma instância de poder, que a mesma seja formulada exclusivamente.

Se em determinado momento estatal se pretendeu que a tradicional instância jurídica fosse o Legislativo, com uma legislação que evoluiu para um contexto predominantemente político, só por isso, já se impõe que outra instância seja chamada e tenha a responsabilidade de intencionar e realizar só o Direito autonomamente. Esta instância não pode ser outra que não a instância jurisdicional a quem caberá a assunção do Direito e a afirmação da sua validade perante todos os poderes políticos. Sendo assim, em seu sentido autêntico, o Estado de Direito é uma organização de política, de Direito, de legislação e de jurisdição, convocando particularmente a última, ao exercício de sua função essencial de afirmação do Direito, respeitadas sua autonomia e limites.

Uma função em que, antes de tudo, deve lhe ser ofertada e garantida a independência como condição ética para o exercício funcional e decisório, com a responsabilidade ético-comunitária que lhe vocaciona, e para que os juízes possam vencer os obstáculos que impeçam o acesso à verdade, ao direito e a realização da justiça, especialmente por seu papel no Estado de Direito. Em resposta à crise que se instaurou no sistema judiciário, muitos métodos esquecidos ou utilizados na seara internacional foram redescobertos com a nova função de tratar também as disputas internas. Nos EUA, como lembram Fichtner, Manheimer e Monteiro10, na década de 70, já se pode identificar o movimento para utilização da arbitragem, da negociação e da mediação em resposta à ineficiente atuação do sistema judiciário.

Assim, o uso crescente de métodos alternativos de resolução de disputas como forma de complementação da estrutura estatal deve-se a dois fatores: por um lado cresce a percepção de que o Estado vem falhando no tratamento dos conflitos, em razão da sobrecarga dos tribunais, elevados custos e ao excesso de formalismo; por outro lado, também existe uma percepção cada vez mais crescente de que a resolução de disputas não está adstrita às fórmulas positivadas11. A efetividade do ordenamento jurídico processual pode ser melhorada com as oportunidades de fazer uso de mais processos construtivos, ou melhor, métodos que conservam e fortalecem os vínculos sociais entre as partes. Os MARC (métodos alternativos de resolução de conflitos) ou ADR (alternative dispute resolution) consubstanciam-se em um conjunto de procedimentos direcionados à resolução de conflitos alternativos aos meios judiciais12, que englobam programas que enfatizam meios não judiciais para lidar com as disputas, sendo a mediação, a arbitragem e a conciliação as que mais atraem as atenções, principalmente no Brasil.

Autocomposição e Autotutela A autocomposição constitui-se em uma das formas de solucionar conflitos em que os próprios litigantes, envoltos no núcleo de uma disputa se dispõem a solucioná-lo, sem violência, procedendo-se ao ajuste de vontades e sem que um terceiro precise intervir. A mais remota e também usual forma de solucionar conflitos contrapõe os envolvidos na pendência e estes, por mútuo entendimento, devem chegar a uma solução que satisfaça a ambas as partes. Cândido Dinamarco bem escreve que “a autocomposição dos conflitos entre pessoas corres-ponde até mesmo a uma natural impulsão psicológica e a história do processo mostra que desde os tempos primitivos ela sempre esteve presente na vida da humanidade”17. Distingue-se da autotutela porque na autocomposição a construção de uma solução para o conflito será composta, dialogada, sem violência entre os envolvidos (auto = eles mesmos) e não imposta, ou seja, quando um dos conflitantes cede à imposição coercitiva, geralmente violenta, do outro e o conflito é encerrado.

Embora cada procedimento autocompositivo seja organizado conforme suas especificidades, a liberdade pode ser considerada um traço comum e fundamental entre as modalidades autênticas. Há autores, a exemplo de Paumgartten20 que consideram como métodos heterocompositivos apenas a jurisdição e a arbitragem; como autocompositivos a conciliação, negociação e a mediação. Outros autores, como é o caso de Morais e Spengler21, que posicionam a conciliação e a mediação no grupo dos métodos heterocompositivos, já que há a intervenção de um terceiro na resolução conflito, deixando apenas a negociação como método autocompositivo. Até mesmo a arbitragem é considerada por alguns um método autocompositivo em vista da escolha do árbitro ser feita pelos envolvidos no conflito. Roque Caivano, enunciado por Bolzan de Morais e Spengler22, segue esse preceito e alerta que mesmo na arbitragem, é fundamental que exista um mínimo de princípio autocompositivo, ou seja, que as partes consintam não só em submeter-se a árbitros como em acatar sua decisão, muito embora o instituto perfaça um método autocompositivo.

Embora exista a possibilidade da escolha do árbitro e das regras procedimentais da arbitragem pelas partes, trata-se de uma fase preliminar, em que a necessidade de um consenso não pode ser desprezada, mas uma vez escolhido o árbitro e as regras procedimentais, este conduzirá ativamente a resolução do conflito. A variação no nível de gestão do conflito pelos envolvidos varia na proporção inversa quando se trata da intervenção do terceiro conforme o procedimento escolhido. Santos e Galvão Filho27 lembram que os métodos heterocompositivos apresentam clara representação gráfica, seja na heterocomposição estatal (tutela jurisdicional) quanto na não estatal (arbitragem). A intervenção do terceiro é ativa e determinante para o alcance do resultado. No entanto, os métodos autocompositivos podem ainda suscitar dúvidas quanto ao seu enquadramento, especialmente quanto à conciliação, em que o terceiro tem uma conduta mais ativa no processo de solução do conflito.

A conciliação será estudada em momento oportuno nesta dissertação, mas independente da conduta ativa do terceiro, o alcance do acordo deverá ser trabalhado entre as partes. Exemplo: mediação e conciliação. Notadamente a crise de credibilidade no sistema de justiça tem propiciado importante expansão da atuação de Câmaras de Arbitragem e outros aparelhos paraestatais de resolução de conflitos, seja de característica hetero ou autocompositiva. A atuação jurisdicional limitada estritamente ao pedido, numa cronologia retrospectiva, resultando numa decisão imposta às partes que muitas vezes acirra ainda mais as animosidades não perde a sua importância, mas cede cada vez mais espaço à busca de outros métodos que permitem a discussão sobre questões subjacentes ao problema, permitem o diálogo para o alcance do resultado através do consenso, ensejando o cumprimento natural do acordado, numa visão prospectiva de manutenção dos laços relacionais entre os dissidentes29.

Em suma, enquanto a heterocomposição estatal e não estatal (representados respectivamente pela sentença judicial/decisão arbitral) busca a contenção do conflito baseado em direitos (que podem albergar também apenas os interesses ligados a tais direitos), os demais métodos autocompositivos buscam resolver o conflito baseado em interesses de forma mais ampla. Uma análise comparativa dos Estatutos Processuais do Brasil e de Portugal demonstra que, em ambos os regramentos, há exortação à autocomposição do litígio. Perigo esse que, segundo Paumgartten38, promove censuras, que rompem a sucessão de instantes no tempo processual, dispersa os sujeitos em suas posições e funções, golpeando a consciência das relações que se formam durante o processo de resolução de um conflito. Transação A transação é um negócio jurídico bilateral conciliatório, destinado a prevenir ou compor conflitos no ambiente extra ou endoprocessual, por meio de concessões recíprocas, extinguindo a obrigação39.

Pode ser o resultado de uma conciliação, mediação ou negociação extra ou endoprocessual. Quando relacionada à controvérsia ainda não judicializada, a transação poderá ser invocada em juízo, se necessário, como prova do direito em favor ou contra qualquer um dos transigentes. Tanto no ordenamento jurídico brasileiro como no português deverá ser pactuada através de escritura pública nos casos que a lei assim exigir; por instrumento particular, quando permitido; ou, quando celebrada enquanto se contestam direitos ou interesses em juízo, poderá ser reduzida a termo nos autos e homologada em seguida pelo juiz, encerrando-se o processo com julgamento do mérito. Aproveitará apenas aqueles que nela participarem, não podendo ser alegada contra e nem a favor de qualquer pessoa que não os transigentes, salvo se fiador, nos limites do objeto transacionado.

O cumprimento das obrigações avençadas poderá ser garantido através de uma pena convencional para o caso de inadimplemento ou mora por parte do obrigado. Assim como em outros acordos celebrados incidentalmente nos autos, no ato homologatório da transação, o juiz não entra no mérito da controvérsia ou das versões apresentadas pelos transigentes, mas deve estar atento e zelar pela existência de reais concessões recíprocas entre as partes, paridade de armas e um resultado equânime, pois caso contrário, se uma das partes for notadamente hipossuficiente em relação à outra (financeira e juridicamente), poderá ter se intimidado e submetido às exigências da outra parte, observando que submissão não é transação, por ausência de seus requisitos e especialmente, a liberdade e a autonomia da vontade do hipossuficiente.

Renúncia e Desistência De início compete destacar uma divergência terminológica entre os conceitos de “renúncia” e de “desistência” no Direito Brasileiro e no Direito Português. A “renúncia” tratada no Direito Brasileiro equivale ao que o Direito Português nomeia de “desistência do pedido”, enquanto a “desistência” do Direito Brasileiro equivale a “desistência da instância”. O acesso à justiça é uma faculdade dos cidadãos, portanto o agente poderá refletir e renunciar alguma situação de vantagem ou bem da vida, rechaçando qualquer possibilidade de deflagração de uma ação judicial e ainda, terá a opção de firmar contratualmente, cláusula compromissória que tem por fim a renúncia à jurisdição ordinária e a submissão do litígio que possa surgir, ao método que considerar mais adequado.

As dificuldades enfrentadas pelo jurisdicionado fazem com que, infelizmente, a primeira hipótese descrita acima não seja uma livre escolha pessoal, mas traduz certa frustração com o serviço que o sistema jurisdicional oferece. A fuga do processo judicial é, em muitos casos, motivada pela falta de confiança, alto custo, símbolos de difícil compreensão à clientela de modo geral, exacerbando a nefasta intolerância social à solução jurisdicional – e, em especial no caso do Brasil, em virtude do grande tempo despendido no processo até a satisfação efetiva do direito. A seu turno, a desistência (chamada em Portugal de “renúncia de instância”) exige uma conduta ativa e unilateral do agente, apta a interromper total ou parcialmente o andamento de atos ou seus efeitos ainda não consumados no processo judicial50.

Por isso, após a citação do réu, a desistência necessitará do consentimento deste51, a não ser que seja revel, já que poderia interessá-lo a continuidade do processo para a obtenção de uma sentença de improcedência a tornar a coisa julgada e impedir o autor de ingressar novamente com a ação, já que ao desistir do processo, a sentença não produzirá coisa julgada material. Colaboração (ganha-ganha): o propósito é resolver o conflito em conjunto, compreendendo as diferentes posições e os objetivos de todos os envolvidos. É utilizado quando só a colaboração entre os envolvidos garantirá uma solução para o conflito. b. Acomodação (perde-ganha): baseado nesta estratégia uma das partes reduzirá a sua preocupação em relação aos seus próprios resultados aumentando o foco na potencialização do resultado da outra parte.

Pode ser aplicado quando uma das partes acredita que a cedência poderá trazer algo mais vantajoso no futuro [. A negociação é um método que exige técnica para resolver as situações e por isso, além da falta de habilidade dos conflitantes (ou até mesmo dos seus advogados), as implicações emocionais também formam barreiras para a otimização dos interesses de cada polo e pode acabar frustrando o processo. Para tanto, eventualmente, os conflitantes não conseguem resolver diretamente o problema e necessitam contar com a figura de um terceiro para uma negociação assistida. O nível de intervenção do terceiro sofrerá variação conforme a sua atuação como conciliador ou mediador. Mediação A mediação é o mecanismo adequado para a resolução de conflitos de base continuada58.

Trata-se de um meio universal de resolução de conflitos e tem provado que funciona nas múltiplas dimensões em que se dá o relacionamento dos indivíduos59. Na América Latina a mediação ganha corpo conforme a política doméstica de cada país. Para melhor solucionar os conflitos, registramos ainda o incremento no uso da mediação em países do extremo oriente e em países asiáticos como a China. Nos EUA é importante destacar a Pound Conference que amplificou a prática mediativa nos país a partir de 1976. Na mediação o terceiro imparcial tem a incumbência de facilitara comunicação entre os participantes para que estes busquem todas as razões potencializadoras do conflito deflagrado a fim de desmanchá-lo, alcançando voluntariamente uma solução mutuamente aceitável.

A negociação é a base da mediação, tendo em vista que a mediação requer muito mais do que um conjunto de habilidades com o objetivo de retirar processos dos tribunais. confidencialidade; ii. o custo reduzido quando comparado com o processo judicial; iii. não se limita às pretensões objetivas, abrindo a possibilidade de resolver definitivamente o conflito sem a permanência de ruído sobressalente, já que se buscam as raízes do conflito, emergindo-as para que o impasse possa ser plenamente solucionado (resolvendo a chamada lide sociológica e não somente a lide jurídica); iv. a preservação de relações continuadas, por vezes definitivamente rompidas após a decisão judicial que decreta o vencedor. A desvantagem é aparente quando os conflitantes são obrigados a participar do processo de mediação, ou quando o método é utilizado inadequadamente, gerando a falta de interesse, de comprometimento, ocasionando a possibilidade de celebração de um acordo simulado e o recrudescimento do conflito.

O mediador deve ter a capacidade ativa de percepção e competência para lidar com uma situação caótica e em desequilíbrio, assim como os protagonistas do conflito precisam se despir do medo e das incertezas que os levam a espera de alguém que lhes apresente uma solução. A mediação é conhecida por contar com a interferência de um terceiro menos ativo do que na conciliação, facilitador das possibilidades de um acordo, voluntária e mutuamente aceito pelas partes em relação às questões em disputa, que desejaram substituir a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Caracteriza-se, segundo Moore69, por uma grande liberdade que, no entanto, não é total. Os programas de mediação partem de um protocolo, ou seja, um processo (aqui também há um ritual) onde o sucesso será alcançado se as partes desejarem participar da mediação, comprometendo-se a respeitar os procedimentos antes de se engajarem no diálogo.

O trabalho começa normalmente a partir de um consentimento prévio entre os sujeitos envolvidos no litígio sobre a maneira pela qual o processo mediativo será conduzido. A voluntariedade é uma condição indispensável da mediação71. Optando claramente pela voluntariedade do procedimento, garantida como um dos princípios da mediação, o direito português expressamente preceitua que é necessário obter o consentimento esclarecido e informado das partes para a realização da mediação, cabendo-lhes a responsabilidade sobre as decisões tomadas no decurso do procedimento72. Além da voluntariedade, a lei portuguesa elenca como princípios da mediação: a confidencialidade, igualdade, imparcialidade, competência, responsabilidade, independência e executoriedade73. Prevê ainda a possibilidade das partes convencionarem contratualmente que os litígios emergentes dessa relação jurídica sejam submetidos à mediação.

A convenção deverá ser escrita, considerando-se exigível a partir do momento em que as partes celebram o contrato ou mesmo a partir da troca de qualquer outro documento escrito e assinado pelas partes, seja carta, telegrama, ou meios eletrônicos de comunicação74. Após algum tempo, é possível novos olhares para o litígio em si, com a oitiva do outro e o restabelecimento da comunicação77. Nesse contexto, se torna imperioso que a confidencialidade seja amparada pela presença da boa-fé. Os mediandos devem se sentir protegidos em todas as suas falas, tendo a certeza de que tudo que foi conversado e dito por eles na mediação, serão guardadas em sigilo e não serão utilizadas contra eles em outras situações. Outros princípios importantes na legislação portuguesa afeta à mediação são os princípios da igualdade e da imparcialidade.

Aplicando-se o princípio da igualdade (art. Essa ação também estabelece a responsabilidade por suas ações, além da ausência de subordinação técnica ou deontológica a qualquer outro órgão, exceto a situação em que a mediação foi pública, caso em que estaria sob a competência das entidades de gestão dos sistemas sob cujos auspícios mediação foi realizada. O princípio da competência e o da responsabilidade, insculpidos no art. º da Lei Portuguesa, se mostram também de grande relevância, na medida em que externam uma clara sensibilidade à necessidade de a pessoa que desempenha uma função da importância social da mediação estar suficientemente preparada para concretizá-lo. O último dos princípios contidos na lei portuguesa é o que ele chama de força executória ou executoridade, que significa que deve ser garantida a aplicabilidade do que foi acordado em audiência de mediação.

Importante destacar que este também é um princípio exaltado na Diretiva comunitária 2008/52/CE posto que seria inócuo uma mediação de que resultasse título que não poderia ser coercitivamente imposto às partes que livremente celebraram o acordo. Os envolvidos devem cooperar para que o processo de mediação tenha resultados positivos com objetivos alcançados. O mediador deve proporcionar condições de comunicação entre as partes envolvidas no conflito, elucidando pontos necessários para a construção de um diálogo, independente da feitura de um acordo, conduzindo a sessão de maneira profícua85. Nesse sentido, é necessário entender que o êxito na mediação não está relacionado diretamente à feitura de um acordo, mas sim no conjunto de todas as questões envolvidas, notadamente as circunstâncias éticas, bem como à satisfação das partes86.

Gustavo Trancho Azevedo87 assegura que a informação é uma importante moeda de troca na mediação e que, muitas vezes, o mediador somente consegue informações importantes das partes em razão a promessa da confidencialidade. Desta maneira, deixar de informar sobre o princípio da confidencialidade na sessão de mediação pode desestruturá-la, enfraquecendo a confiança depositada no mediador bem como em toda a sessão de mediação. No entanto, faltando dois meses para o casamento e já perfazendo um mês de atraso da data prometida, os móveis ainda não estavam na cozinha dos noivos. Diante da proximidade da celebração do matrimônio, os noivos têm a clara preferência pela efetiva entrega e colocação dos móveis ao invés da devolução do dinheiro, já que a contratação de nova empresa extrapolaria a data prevista para o casamento.

Neste caso, a relação entre o casal de noivos e a empresa de móveis é pontual, comercial, sendo a conciliação o meio mais adequado para tentar ajustar uma nova data para entrega do bem com as expectativas dos adquirentes. Segundo Paumgartten91 a conciliação pode ser realizada: a. no âmbito extrajudicial, com a utilização de serviço privado, através de profissionais contratados pelos interessados ou mesmo pelos sistemas públicos de métodos autocompositivos disponíveis tanto no Brasil como em Portugal. Aliás, a variação no nível de atuação do terceiro deve ser bem notada para caracterizar a conciliação. O terceiro, conciliador (ou o juiz, atuando como conciliador), assumirá uma postura proativa, colocando-se mais perto das partes, escutando, buscando criar um ambiente de empatia favorecedora de uma solução negociada, viabilizando propostas para que as partes negociem, destacando as vantagens da realização do acordo em contraste ao trâmite de um processo judicial sem, contudo, coagir as partes à realização de um acordo96.

Athos Gusmão Carneiro97 invocando a doutrina de Giuseppe de Stefano e Carnelutti identifica a conciliação em um justo termo entre a autoconciliação e a heterocomposição. A dificuldade em determinar a sua natureza é a razão de uma doutrina dividida que por um lado, considera a conciliação um método autocompositivo e por outro, entende tratar-se de um método heterocompositivo. Para o jurista, a polarização não se justifica, pois, a principal distinção, segundo Athos Gusmão Carneiro é que o resultado não vem do Estado e sim das partes. § 3º CPC/1973). A legislação trabalhista restaurou em 1932 a tentativa de conciliação em caráter obrigatório, imposta também pela Lei 968 de 1949 como pressuposto processual. No âmbito brasileiro, em 1946 a Consolidação das Leis Trabalhistas (equivalente ao Código do Trabalho português) passou a exigir do juiz trabalhista a proposta conciliatória nos dissídios individuais em dois momentos: como primeiro ato (salvo se houver medida de urgência a ser apreciada) após o ingresso da ação (art.

CLT) na primeira audiência obrigatoriamente designada (art. CLT) e renovada antes da prolação da sentença (art. O foco ao incremento da prática conciliatória na resolução dos conflitos retorna a lume. No âmbito do Brasil, a Resolução do Conselho Nacional de Justiça (125/2010) e o Código de Processo Civil de 2015 revelam a índole conciliatória da reforma processual. Tudo, enfim, remete ao princípio inscrito no art. º, VII da Constituição Brasileira que pugna pela solução pacífica dos conflitos. Mesmo caminho segue União Europeia, quando publicou a Diretiva 52/2008 convocando os países membros a reorganizarem suas legislações processuais de modo a incentivar a utilização do instrumento conciliatório, além de promovê-la especialmente na resolução de conflitos extraterritoriais100.

Igualmente encontra-se tal instituto em toda a época da Grécia clássica, representando concepção diferenciada em face da justiça do direito comum, dada a unidade de raça, tradição e cultura, estas propiciadoras da instituição da Arbitragem neste momento e país102. Conforme observa Mardegan103, encontra-se no Tratado de 445 a. C entre Esparta e Atenas estipulação de cláusula compromissória expressa, remetendo as partes para a via arbitral quando surgisse uma eventual disputa. Em Roma, a Arbitragem era empregada nas duas modalidades do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones e o processo per formulario. Em ambas as hipóteses que vão desde as origens históricas de Roma, por volta de 700 a. No Brasil, mesmo para o direito do trabalho ela não possui ares de grande novidade, haja vista que a Constituição Federal de 1988 já fazia expressa menção a ela, ao menos no tocante ao direito coletivo do trabalho, como se depreende da análise dos §§ 1º e 2º do art.

Art. § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente107. Ela reaparece na Lei nº 7. o juízo arbitral constitui modalidade compositiva de litígios relativos a direitos patrimoniais, passíveis de transação”108. Com apoio na doutrina, colhem-se alguns conceitos que procuram delinear a arbitragem. Nos dizeres de Pinheiro109, a arbitragem é uma forma alternativa de dirimir controvérsias mediante a intervenção de uma ou mais pessoas empoderadas por uma convenção privada, tomando decisões com base na convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

Pode-se conceituar arbitragem como a forma de resolução de conflito, em que as partes atribuem a decisão acerca do litígio para um terceiro, o árbitro, que decidirá de acordo com critérios pré-estabelecidos110. Para Selma Maria Ferreira Lemes111, arbitragem é um meio extrajudiciário de solução de controvérsias em que as partes, após assim acordarem, submetem a questão litigiosa a uma terceira pessoa, ou várias pessoas, que constituirão um tribunal arbitral. Sobre a função dos árbitros, Câmara, expõe que: “deve-se afirmar que, a meu juízo, a função exercida pelos árbitros é pública, por ser função de pacificação de conflitos, de nítido caráter de colaboração com o Estado na busca de seus objetivos essenciais”119.

Observa-se então que, para a corrente publicista, apesar de a arbitragem ser limitada por preceitos legais, funciona como uma forma de substituir a jurisdição estatal, de maneira que, a função dos árbitros é a mesma do magistrado, ou seja, solucionar os litígios trazidos pelas partes. Ao contrário, para os defensores da corrente privatista a arbitragem possui natureza eminentemente contratual, visto que as partes, usando da autonomia da vontade, pactuam para que seus respectivos direitos transigíveis sejam decididos por juízo próprio, diverso à jurisdição fornecida pelo Estado. Assim, os que entendem que a arbitragem possui uma faceta contratual a caracterizam como uma convenção na qual os poderes dos árbitros são aqueles estabelecidos pelas partes. Nesse sentido, Ranzolin expõe que: A natureza jurídica da arbitragem, à luz da perquirição de sua eventual jurisdicionalidade deve ser averiguada a partir da análise de cada sistema jurídico em particular, tendo em conta que tanto arbitragem como jurisdição são designações polissêmicas, bastante relativizadas pelas circunstâncias de cada ordem jurídica localizada no tempo e no espaço.

Como se verifica, o aspecto da natureza jurídica da arbitragem conta com fundamentos de vertentes publicista e jurisdicional, privatista e contratual e, híbrida. No entanto, ainda que determinada por muitos como de origem de natureza jurídica contratual privada, conta com a função do árbitro e da decisão por este proferida com força de sentença judicial, ou seja, com natureza jurídica jurisdicional e pública123. Todavia, independentemente da natureza jurídica que trazem para o instituto, a questão que deve estar entre os estudiosos é o efetivo benefício que este traz às questões sociais, resultando como um efetivo meio de acesso à justiça e concretização da ordem jurídica justa, pois, diversas posições sempre existirão, todavia, o foco deve encontrar-se no desenvolvimento de uma análise que vise a promoção de justiça à todos, mediante a utilização deste meio.

Diante do exposto, o que efetivamente é possível compreender é que a arbitragem e a jurisdição estatal são microssistemas, formas de resolução de conflitos, de pacificação social e de acesso à justiça com diferenças e particularidades, conforme as reservas que o próprio ordenamento jurídico lhes impõe. DIREITO NOTARIAL 2. Os hebreus e os egípcios, muito tempo antes da democracia grega, já credenciavam pessoas para redigir documentos, representativos dos negócios que faziam as partes contratantes de tais serviços. E não significava que a delegação da tarefa de redigir documentos e contratos era em função de alta qualificação dos escribas e, sim porque poucos detinham letramento, poucos eram alfabetizados. Os chamados escribas estavam presentes em todos os estamentos sociais, como se nota nas seguintes palavras: O escriba da lei interpretava com precisão as leis; o escriba do rei autenticava atos e resoluções monárquicas; o escriba do Estado colaborava com os Tribunais de Justiça e exercia a função de Conselho do Estado; e, ao escriba do povo cabia a função de redigir pactos e convênios126.

A Administração Pública passou a ter necessidade destes escribas. E sua importância foi se multiplicando em termos de valor e de ganho de espaço físico. Fato imperioso é que, embora tenham iniciado na função de escribas mais tarde em comparação com os hebreus, os sacerdotes egípcios eram, à época, auxiliares dos magistrados, dos julgadores das causas e pendências do povo. E, ao redigirem um contrato, já levavam, previamente, ao magistrado com o qual trabalhavam, e já colhiam, ali, um seu visto, com a aposição do correspondente selo. Com a participação do magistrado, os contratos ganhavam um caráter público, de maior aceitação como autênticos e indefectíveis, não somente porque feitos por alguém e consertados por outrem, mas por ser o autenticador exatamente a pessoa que, se houvesse uma demanda futura tendo o contrato como prova, seria o julgador da causa130.

A Grécia, ao importar o sistema dos egípcios, acumulou as funções de escriba e do registrador na mesma pessoa, já integrante da Administração Pública. Era um aparelho burocrático à disposição do povo. O registro é feito com base na descrição cadastral do imóvel, que o precede, e se divide em três seções: a primeira consigna o proprietário e seu título de propriedade; a segunda indica as restrições à propriedade, como usufrutos, servidões, enfiteuses, por exemplo; a terceira revela as eventuais cargas reais (hipotecas) e certas cargas imobiliárias. Entretanto, para a aquisição de direitos sobre um imóvel, na Alemanha, não basta a inscrição. Outro elemento constitutivo indispensável é o consentimento bilateral das partes para o registro, o qual deve ser manifestado no serviço registral, em um julgado de distrito ou perante um notário.

Esse consentimento bilateral é chamado de convênio, tem natureza jurídica real, se superpõe ao negócio causal e com ele não se confunde (§873, BGB). A abstração da causa impede que a transmissão da propriedade se dê com o contrato de compra e venda133. Assim, hoje não mais se discute o assunto, estando, portanto, pacificado. A atividade notarial e a registral são públicas, porém não há incompatibilidade por ser exercida em caráter privado. Assim, não há mais que se qualificar os notários e registradores como servidor público, nem a eles aplicar a aposentadoria compulsória. Como agente público, a pessoa natural está sujeita ao ingresso na atividade por concurso público de provas e títulos, enquadra-se como “funcionário público” para efeitos penais e ainda se encontra subordinada ao Poder Judiciário, além de cumprir obrigatoriamente o Princípio da Legalidade constitucionalmente previsto para a Administração Pública e seus agentes.

As ordens emanadas do Poder Judiciário têm três níveis: a Corregedoria-Geral do Conselho Nacional de Justiça; a Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Estado delegante e o Juiz Diretor do Foro da Comarca da situação da Serventia. De modo que, se o Cartório não prestar a contento o serviço, o Poder Público poderá delegá-lo a outrem138. Como agentes públicos, no exercício de atividade privada, os titulares de Serventias não têm vínculo funcional com a Administração Pública e tampouco são remunerados pelo Poder Público delegante. São, pois, particulares que prestam um serviço público, mediante delegação do Poder Público. Mello os coloca na condição de particulares colaboradores, categoria que “é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) –, exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico”139.

Diferenças entre Direito Notarial e Registral Hoje, há clara definição entre as atividades notariais e registrais. Enquanto não registrado o óbito não se pode dizer que não houve o fato morte, embora se possa dizer que falta um elemento formalizador das solenidades necessárias e legalmente determinadas. São etapas solenes que, continuando a comparação, equivalem a uma Sentença declaratória, na qual o Juiz não diz que ali nasceu o direito, mas diz que o direito anteriormente nascido ali fica solenemente garantido como revestido de legalidade. Em outras palavras, Dos Registros Públicos disciplinados pela Lei sob comentário, o registro civil das pessoas naturais (físicas) não é, em regra, essencial à constituição da situação jurídica, do status civitatis et familiae.

O registro de nascimento e da morte tem meramente o aspecto de publicidade. O registro das emancipações, por escritura pública, bem como o das opções de nacionalidade é indispensável para aquisição de oponibilidade erga omnes. Prevalece, desde a segunda metade do século XX, o critério civilizacional, pelo entendimento de que a vida social é o fruto da civilização impregnado na cultura do povo, e que há reflexo cultural nas modalidades de negócios entabulados. É o resumo do que diz Ascensão142. Os sistemas têm qualidades que sempre são ressaltadas pelos seus usuários. A dominação por meio dos aparelhos ideológicos, porém, impede que haja conhecimento, entre os poucos que ainda aplicam o notariado socialista e, destarte, a falta de crítica não pode ser, automaticamente, entendida como conformidade, concordância.

Entre os usuários do notariado romano-germânico, como o Brasil, a crítica é que muito se depende dos “cartórios”; e há reclamações de que os “cartórios” recebem altas remunerações. Em não ficando os negócios jurídicos conforme imaginado ou contratado, recorre-se ao Poder Judiciário exigindo o desfazimento, o complemento ou a indenização em razão de os resultados não atenderem à boa-fé ou às primeiras visões sobre como viria a ficar, finalmente, a contratação. Por sinal, as pessoas mais conhecedoras dos trâmites contratuais, as conhecedoras do mercado e as economicamente mais bem-assessoradas, são as que costumam buscar reparação perante o Poder Judiciário. No sistema anglo-saxão, não há fé pública, exceto quanto à firma reconhecida e à data que consta como feito o ato do reconhecimento da firma.

Tampouco há o documento autêntico. Um dos pontos capitais, quando se trata de notariado anglo-saxão, é que a formalização da vontade das partes se dá sem a intervenção, interferência, acomodação ou sugestão do notário ou tabelião. Não assessora os particulares na preparação e celebração dos seus actos e contratos. Não recebe, não interpreta, nem dá forma legal à vontade dos particulares. Tão-pouco qualifica essa vontade ou se preocupa que para a formulação da mesma concorram os requisitos que a tornam conforme à lei147. Há pouco o que certificar. Igualmente, há pouco a que conferir fé pública. Por isso, há quem, se não na classificação, pelo menos como definição, denomina a espécie como “Notariado Administrativo”, pois se trata de mais uma “repartição pública” integrante da Administração Pública direta.

Pela qualificação ora informada, há também o nome de “Notariado Funcionalista”, porque exercido por um funcionário público e em favor da Administração Pública. Não há fé pública nos atos dos notários. Tem origem na Rússia, após a revolução de 1917, e, com a decadência do sistema socialista, também perdeu espaço. Poucos Estados utilizam o notariado socialista ou funcionalista. que procura pelo tabelionato cujo titular lhe inspira mais robusta confiança. Em outra, a função é de assessoramento, aconselhamento e de instrução que exerce o titular de uma serventia notarial. O conhecimento do notário é colocado à disposição das partes, atuando como uma justiça preventiva, um patamar extrajudicial não de solução de conflitos mas, antes disso, que empece a formação de conflitos.

Uma função explícita do sistema de notariado romano-germânico é prevenir litígios, pois os documentos, elaborados por profissionais do Direito, evitam a procura, diretamente pelos envolvidos, pelas asas do Poder Judiciário para solução de desentendimentos. Fato que diminui o custo tanto para o Estado manter o Poder Judiciário quanto para os administrados, que têm menos ações judiciais quando os documentos passam pelos Tabelionatos de Notas. Seguindo este raciocínio, pode-se chegar à conclusão de que o notário desempenha, igualmente, no direito a mediação, ressalvando-se que a intermediação notarial se efetua na esfera de prevenção de conflitos155. Também deve o notário atentar para que somente o que for, verdadeiramente, a vontade dos usuários é que seja transformado em ato jurídico sob sua supervisão.

Para tal mister, quando se trata de um contrato, por exemplo, há que ouvir atentamente ambos os lados, apurando a boa-fé contratual e evitando fazer constar nos instrumentos públicos a manifestação de uma parte que traz ou pode vir trazer prejuízo à outra contratante. A segurança jurídica reside exatamente no ponto de equilíbrio ou na intermediação representadas pelo notário ou tabelião de notas. Mais do que aplicar a legalidade, deve o notário se pautar pela moralidade e pela boa-fé contratual. É, também por isso, um serviço extrajudicial. No Sistema do Notariado Latino, a função notarial tem por missão principal a feitura de documentos – os instrumentos notariais –, que a lei atribui um valor declarativo e um grau de certeza e segurança jurídicas reforçadas.

A atividade do notário é voltada para esse documento e realiza-se conjuntando, de modo incindível, uma função privada e uma função pública. Pode-se, então, dizer que o sistema de notariado latino, tendo em vista garantir a segurança jurídica dos contratos e atos jurídicos entre privados, assenta-se (i) no exercício da função notarial por um profissional liberal de direito com funções também de oficial público independente e imparcial e (ii) na existência de um instrumento público, documento dotado, por força direta da lei, de fé pública e de presunção de legalidade, facultado ou imposto às partes nos atos e negócios jurídico-privados a que se quer dar maior segurança jurídica, designadamente os negócios imobiliários158.

Cabe ligeira discussão quanto à qualidade de “latino” do notariado que domina nos países de origem latina. É o sistema que mais ganhou adeptos nos últimos tempos, especialmente porque, após a extinção da URSS e da unificação da Alemanha, países que adotavam o sistema socialista migraram para o estilo romano-germânico. São exemplos de Estados que passaram ao sistema em tempos relativamente novos: Albânia, Bulgária, Croácia, Eslováquia, Eslovênia, Estônia, Geórgia, Hungria, Kosovo, Letônia, Lituânia, Macedônia, Moldávia, Polônia, República Tcheca, Romênia, Rússia e Ucrânia161. Enquanto no sistema anglo-saxão as ações e intervenções dos titulares dos tabelionatos e seus prepostos não implicam em responsabilidade, visto que cabe exclusivamente aos interessados a escolha do contrato, o sistema romano-germânico, em contrapartida pela autonomia concedida, impõe responsabilidades aos tais titulares.

Muitas delas, de ressarcimento, de indenização às pessoas prejudicadas. Outras vezes, as atitudes dos notários e registradores são pautadas por parâmetros que lhes impõem aplicações de sanções administrativas e criminais 2. E tal escolha tem espelho no art. da Constituição Federal de 1988, assim redigido: Art. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. Para completar, o notariado latino ou romano-germânico exige dos seus titulares muito além da necessária honestidade.

Também deve haver uma real vocação para o exercício da atividade, para embalar outras qualidades como responsabilidade, conduta ilibada, ética, independência e imparcialidade no exercício da atividade. Além disso, deve haver uma vontade incontestável de estar sempre em sintonia com a lei e com o Direito, na busca da aplicação equidistante da legislação, incluindo a que fixa a tabela dos emolumentos. DESJUDICIALIZAÇÃO POR MEIO DE NOTÁRIOS: INSTRUMENTOS, PROCEDIMENTOS E MÉTODOS APLICÁVEIS Por desjudicialização compreendeu-se, inicialmente, a edição de legislação que possibilita a solução de um problema social sem a necessidade de jurisdição167. Ordinariamente, o fenômeno da desjudicialização significa a possibilidade de solução de conflitos de interesse sem a prestação jurisdicional, entendido que jurisdição é somente aquela resposta estatal.

Os advogados atuam em defesa dos interesses de seu cliente, devem empenhar suas forças e conhecimentos em prol dos interesses de seu cliente, ao passo que o notário deve, imparcialmente, buscar a realização do melhor resultado, de acordo com a vontade de ambas as partes envolvidas, constituindo-se numa espécie de magistrado extrajudicial171. A forma oral é a forma mais comum de consulta notarial e pode assumir duplo sentido, que, às vezes, pode se dar por uma simples ilustração de uma conjugação de acontecimentos e fatos jurídicos ou mesmo no próprio negócio que está sendo discutido. Importante ressaltar que o notário e o registrador precisam, antes de formular o seu parecer, refletir prudentemente sobre a situação que lhe foi apresentada, de forma a evitar opiniões apressadas e superficiais que venham a prejudicar os interesses da sociedade civil; e se o caso for complexo, poderá se informar melhor e apresentar sua opinião em uma próxima entrevista172.

Por ser profissionais do Direito, o notário e o registrador têm o dever de atuar em harmonia com o ordenamento jurídico, moldando e adequando a vontade das partes ao ordenamento jurídico, dentro de formas jurídicas lícitas, e zelar pela autonomia da vontade das pessoas que os procuram, assegurando-lhes uma situação de igualdade e a livre emissão da vontade, sem qualquer vício, com a liberdade para recusar sua elaboração caso conste algum impedimento quando da qualificação registral negativa. Cumpre notar que a complexidade das relações sociais e jurídicas obriga a uma intervenção cada vez mais acentuada do Estado na autonomia da vontade privada, a fim de dar uma igualdade jurídica às partes, compensando a sua desigualdade fática, evitando excessos jurídicos e entrelaçando, paritariamente os direitos individuais, visando ao bem comum ordenado pelo sistema jurídico.

O sucesso do processo de desjudicialização no Brasil decorre da insuficiência do Poder Público enquanto Poder Judiciário. Aqui está a se falar em acessibilidade e celeridade, pois o sistema de justiça brasileiro anda em sentido contrário178. O princípio da eficiência, a seu turno, opõe-se à negligência, lentidão e omissão, buscando assim maior qualidade e produtividade nas condutas dos administradores, propiciando a solução das necessidades coletivas. Hely Lopes Meirelles aduz que: O que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros, e acrescenta que o dever da eficiência corresponde ao dever da boa administração [.

Segundo Mancuso184, também se atribui ao tempo, a fuga do ambiente jurisdicional e a expansão dos procedimentos alternativos como a arbitragem, a conciliação, a negociação, a mediação, assim como outros equivalentes jurisdicionais, para atender à lógica da celeridade, da pragmaticidade. No vácuo deixado pelas deficiências (ônus financeiro e a significante demora na resolução judicial dos conflitos), nota-se um movimento que segue rumo à utilização dos meios autocompositivos, notadamente a conciliação e a mediação, instrumentos, sobretudo, extrajudiciais e que ganham cada vez mais notoriedade devido ao seu desempenho no tratamento dos conflitos. O ressurgimento de procedimentos ávidos a atender a lógica da celeridade pretende erigir uma justiça a partir de técnicas mais consensuais, voltada a uma percepção coexistencial e cooperativa, baseada no conciliar que segue ao encontro de uma nova concepção de jurisdição, não mais compreendida a partir do monopólio do Estado, mas concebida como uma entre as diversas formas de solucionar as disputas surgidas na sociedade.

Não se pode esquecer que um dos objetivos invariavelmente exigidos da jurisdição é a maximização da eficácia do seu objetivo mediato, a pacificação social. Substituindo a justiça privada, o Direito utiliza o processo como meio de intervenção de um terceiro numa querela que se torna triangulada e verbalizada, da qual se espera uma sentença (que dispõe sobre o passado), que só será pronunciada ao fim de um debate contraditório185. Explicado o fundamento social que se consubstancia na pacificação, passa-se à análise do fundamento político da mediação e da conciliação, que reside na participação. O fundamento político dos MARCs é a participação e o aprimoramento do diálogo. Assim, o alcance da paz social ocorre na medida em que a prática da mediação propõe a participação ativa das pessoas na resolução e prevenção de demandas conflituosas, provocando mudança de comportamentos e fazendo dos conhecedores multiplicadores das práticas de diálogo e administração de conflitos.

Segundo Vasconcelos191, a lógica dos MARCs segue um padrão dialógico, horizontal e calcado na participação, tendo em vista que o seu foco está direcionado ao entendimento das circunstâncias em que se instalou o conflito, no resgate da comunicação entre os demandantes e na construção do consenso em conjunto. Assim, ainda que não se consiga um acordo, a mediação não será entendida necessariamente como infrutífera, porque o objetivo é aperfeiçoar a comunicação e mudar a forma de pensar e enxergar o mundo dos envolvidos. Mas, também tem o significado de apresentar solidariedade, conformidade, consonância. Normalmente, neste sentido, é utilizado quanto alguém expõe uma posição que não foi por todos aceita, e alguém lhe apresenta os protestos de solidariedade, de apoio pelo exposto, de concordância com o dito e, ao mesmo tempo, demonstrando aliança em favor de quem sofreu uma indesejada oposição193.

Em termos de Direito, havia o protesto judicial. Era uma manifestação, aviada perante o Fórum, o Poder Judiciário, quanto a um inconformismo frente a uma posição de alguém. Um ato pessoal de quem desejasse apresentar a uma pessoa o seu protesto, a sua insatisfação com o estado em que se encontra uma situação. Exatamente pelo desuso. Tinha cabimento quando alguém queria que outrem aceitasse um título ou quando quisesse que uma empresa ou seu sócio pagassem o apurado em uma conta judicialmente verificável. Era aplicado quase que exclusivamente quanto às sociedades anônimas ou em caso de o Poder Judiciário ter que fixar valores de créditos de alguém, sem título quirografário, quando de recuperação judicial ou falência.

Mas, como dito, de uso raro. Tratava-se de espécie mista, em que a ação tinha início em Juízo, mas o juiz expedia ordem para que o Tabelionato de Protesto intimasse a pessoa responsável que deveria pagar. A novidade no protesto de títulos extrajudiciais consta no art. inc. X do novo CPC que dispõe que: “o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas”198. Assim, vencida e não quitada a parcela condominial, a administração do condomínio pode protestar a dívida junto ao tabelionato de protesto competente, imprimindo maior celeridade à cobrança e execução da dívida, caso o pagamento não seja feito.

Procedimento de retificação de área e demarcação em serventias de registro imobiliário (conservatórias) Depois de cerca de meio século em fase de transição do antigo sistema francês para o alemão, em 1973 a Lei 6. De fato, em matéria registral, as soluções foram e são transplantáveis: a experiência existente é abundante. O objetivo de todos os sistemas registrais é o mesmo – garantir a segurança jurídica dos direitos e a proteção do tráfico imobiliário. As normas que suponham um impulso tendente a atingir tal objetivo foram e podem continuar a ser aproveitadas por outros ordenamentos jurídicos201. Para um adequado entendimento dessa abrangente questão, passa-se a seguir a discutir a atividade notarial do Registro de Imóveis.

O registro público destinado ao assentamento de bens imóveis vem não apenas ganhando grande importância na seara do direito civil e mercantil, no direito público, pela estreita vinculação com a aquisição da propriedade imobiliária por ato inter vivos (CC, arts. A ação de retificação é um dispositivo de segurança indispensável ao perfeito funcionamento de Registro de Imóveis, em que pese a força probante aferida, possibilitando ajustá-lo à realidade desde que comprovada a desconformidade do estado jurídico exterior, aparente, com o real205. Importa salientar, desde logo, que embora a expressão retificação imobiliária seja comumente usada na doutrina, o objeto de retificação não é o imóvel – como a priori poderia ser entendido, e sim o registro, que é o ato derivado da implantação do imóvel no solo.

O Código Civil Brasileiro de 1916 previa no art. que, “se o autor do Registro de Imóveis não exprimir a verdade, poderá o prejudicado reclamar que se retifique”206. Foi reproduzido esse mesmo art. Como visto anteriormente, a previsão legal do instituto da retificação de registro está contida no CC e na Lei de Registros Públicos, sendo estes os diplomas legais que atualmente o regulam, estando a sistemática procedimental regularizada pela Lei 6. O art. da CRFB/1988 estabelece que os serviços notariais e de registro são incumbência do Poder Público, mas são exercidos em caráter privado, por meio de “delegação”, cuja outorga decorre do resultado em concurso público. Portanto, os atos praticados pelos agentes delegados no exercício de seu mister têm a natureza de “atos administrativos”.

Assim, em determinados casos é possível que a retificação do registro seja feita por meio de “procedimento administrativo”, obedecidas as peculiaridades respectivas, inclusive no tocante a prazos, formas de impugnação das decisões etc. A iniciativa é da pessoa em cujo nome o registro ou a averbação foram feitos210. Em síntese, a grande novidade da Lei 10. não foi a ampla modificação nos arts. a 214, mas sim a alteração lançada no § 12 do art. pelo qual o oficial de Registro de Imóveis tem a liberdade de promover diligências no imóvel com a finalidade de realizar a retificação de modo que conste na matrícula a correta descrição do imóvel. e art. desta lei, que permite a retificação pelo oficial do Registro de Imóveis competente a localização do imóvel, a requerimento da parte interessada, trazendo grade facilidade na correção da matrícula ou transcrição que erroneamente menciona a descrição do terreno211.

Outro dispositivo inovador permite ao oficial do registro promover a retificação não só a pedido do interessado, mas também de ofício, ou seja, por iniciativa própria, independentemente de solicitação nesse sentido212. A retificação de área extrajudicial no Registro de Imóveis traz enormes benefícios aos interessados, pois, com esse procedimento, o processo de retificação ficou mais célere e menos oneroso. Nos casos de ação de retificação a demora pela efetiva correção é incalculável, verificando o acúmulo de serviço que atualmente possui o Judiciário, a ação de retificação de área era feita então somente pelo Judiciário pelo motivo de envolver possíveis danos a terceiros. Até entrar em vigor o novo CPC brasileiro, a usucapião somente poderia ser reconhecida pelas vias judiciais.

A novidade trazida pelo novo CPC (Lei 13. que inseriu o art. A na Lei 6. é agora uma nova possibilidade para reconhecer ou declarar a usucapião. do novo CPC, a Lei nº 6. teve acrescido o artigo 216-A, passando a regular o procedimento da usucapião que agora pode ser requerida junto a um oficial de registro de imóveis, contando com a participação do tabelião e notário público na efetivação da Ata Notarial, passando a ser obrigatória a sua exigência e apresentação no registrador imobiliário. Segundo Veronese218, esse instituto condiz com o fenômeno da desjudicialização do direito, cuja maior característica é o deslocamento de competência antes exclusiva do Judiciário para outros órgãos que atuam extrajudicialmente, a exemplo dos cartórios.

Segundo Zacarias219, a legislação em questão atribui aos notários e registradores o poder de solucionar questões onde existe consenso, contribuindo para tornar mais ágil a atividade jurisdicional. Entende-se que o legislador brasileiro vem privilegiando, no bom sentido, os notários e registradores, a partir do momento em que lhes direciona novas atribuições que eram exclusivas do Judiciário. Ao que parece, o procedimento extrajudicial está apto a solucionar de forma mais ágil a usucapião, tornando-se um útil instrumento assim como também o são o inventário, o divórcio e a retificação desjudicializados, colaborando para a legalização de situações consolidadas e ajudando a promover a regularização fundiária e o bem-estar social. No Brasil, o procedimento de usucapião administrativa ficou a cargo dos Oficiais de Registro de Imóveis, profissionais do direito dotados de fé pública, especializado na área imobiliária223.

A eles compete presidir e decidir o processo administrativo de usucapião, que trata de direitos patrimoniais disponíveis, dispensando a intervenção judicial e do Ministério Público224. Para início do procedimento, deverá o registrador imobiliário ser provocado, conforme princípio do rogatório, mediante requerimento dirigido ao registrador da comarca do imóvel a que se pretende o registro. Referido requerimento deverá trazer os fundamentos de fato e de direito que autorizam o deferimento do pedido, e, ainda, vir acompanhado dos seguintes documentos previstos nos incisos I a IV do artigo 216-A: ata notarial225; planta e memorial descritivo contendo a descrição do imóvel usucapiendo, assinados por profissional legalmente habilitado com a prova da anotação de responsabilidade técnica no conselho profissional devidamente quitada (ART) no CREA ou RRT no CAU; certidões negativas da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente; justo título, se o caso, e/ou qualquer outro documento que comprove os requisitos referentes à espécie de usucapião pretendida.

do Provimento), notificações (art. do Provimento) e o procedimento de dúvida do art. da LRP. Outra dúvida, segundo Patah229 era a respeito do pagamento dos serviços, que ficou uniformizado em todos os registros e tabelionatos, aproveitando-se a tabela de emolumentos existente em cada Estado, por enquanto (art. do Provimento), inibindo, a nosso sentir, o uso do procedimento com intuito de fraudar disfarçadamente compra e venda, doações e permutas, salvo no tocante ao pagamento de impostos de transmissão, que não serão exigidos por se tratar de aquisição originária de domínio (art. Em seguida, em seu art. º, menciona ser competência do notário a lavratura de atas notariais. Além disso, mesmo no campo litigioso, o novo Código mostrou compreender que a via extrajudicial pode representar um importante caminho para a tutela de direitos de forma mais ágil e eficiente.

A desjudicialização no Brasil ajuda a promover a acessibilidade e celeridade, pois o sistema de justiça brasileiro anda congestionado e a desjudicialização de alguns procedimentos contribui para desafogar o judiciário. A seu turno, o princípio da eficiência, opõe-se à negligência, lentidão e omissão, imprimindo, desta forma, maior qualidade às condutas dos administradores e permitindo solucionar necessidades coletivas. No regime desse diploma, a usucapião extrajudicial se desenvolve num processo de justificação na serventia registral. As fases desse processo são semelhantes às previstas na LRP brasileira, envolvendo apresentação do pedido, notificações, impugnações, decisão do Oficial Registrador (no caso, Oficial Conservador) e, somente no caso de haver impugnação, remessa ao Poder Judiciário (cf. arts. No sistema português, a escritura de justificação, como se vê dos arts.

transcritos, pode ser impugnada em Juízo235. da Lei nº 8. Tendo em vista a grande importância dos cartórios nos processos de autocomposição de litígios, foram editados provimentos que regulamentam a mediação e a conciliação extrajudicial. O teor destes provimentos será analisado a seguir. No âmbito das serventias extrajudiciais, alguns Estados editaram provimentos sobre a possibilidade da prática de mediação e conciliação pelas serventias extrajudiciais, como o Provimento 18/2016 no estado do Acre e no estado do Ceará. Em harmonia, e estimulada pela própria Resolução nº 125, do CNJ, a Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Ceará editou o Provimento nº 12/2013, em 21 de junho de 2013, que autorizou expressamente aos notários e registradores a realizar mediações e conciliações nas Serventias em que são titulares, conforme art.

Porém, deliberou-se pelo encaminhamento de ofício à Presidência deste Conselho com proposta de criação de Grupo de Trabalho com vistas à elaboração de estudos para regulação, em nível nacional, de formas de resolução de conflitos nas serventias extrajudiciais, no âmbito de suas competências, a teor do disposto da Lei 13. o que resultou no Provimento 67, de 26. do CNJ, que regulamentou o processo de conciliação e mediação nos cartórios não obstante a adoção seja facultativa. Todavia, se o delegatário optar por tê-lo, em sua serventia, os requisitos previstos no Provimento nº 67/2018 devem ser observados, sem prejuízo do disposto na Lei nº 13. Isto porque entendeu-se que, em razão da experiência no aconselhamento das partes, do dever de imparcialidade e dos conhecimentos jurídicos de direito privado, notários e registradores estão particularmente aptos para agirem como mediadores.

Os cursos referentes às matérias ainda são reduzidos e os resultados (ou divulgação destes) referentes à pratica da utilização das formas alternativas de gestão de conflitos ainda são pouco conhecidos. Segundo Martha El Debs e Cristiano de Lima Vaz Sardinha243, para melhor utilizar e aproveitar os benefícios dos institutos da negociação, conciliação e mediação, é preciso mais do que boa vontade. É preciso também desenvolver os conhecimentos das técnicas referentes a esses institutos. Cada um tem as suas peculiaridades e têm a vantagem os profissionais mais treinados. Entretanto, faltam cursos e treinamentos que tornem os advogados mais seguros para utilizar esses institutos. Da mesma forma, os institutos e suas peculiaridades referentes às formas alternativas de gestão de conflitos são desconhecidos pelas partes, excetuando as conciliações prévias existentes durante as audiências em processo judicial.

Para as partes faltam dados referentes ao custo, risco e tempo de processo para análise, bem como o cotejo relativo aos procedimentos negociais, de modo que muitas vezes buscam um caminho pior para si próprios, pois faltam referenciais para tomar uma boa decisão. As partes frequentemente não se sentem estimuladas para uma composição pelos advogados pelas questões já expostas, de modo que não conseguem, por si só, encontrar uma alternativa que não seja o processo litigioso judicial. El Debs e Sardinha245 pontuam que mesmo quando estimuladas pelos advogados, a questão referente aos custos - que podem ser “desperdiçados” no caso de infrutífera uma composição - é um desestímulo para as partes, posto que a composição sempre pode ser realizada durante o processo judicial e o valor das custas cartorárias, para um acordo ou mediação, se assemelham em muitos casos às custas judiciais.

Outra razão que igualmente afasta, neste caso específico somente os demandados, de uma composição extrajudicial (assim como também dos processos judiciais) é justamente o interesse na morosidade da tramitação processual, especialmente em razão do protelamento (ou mesmo inadimplemento) poder gerar maior ganho do que a antecipação do valor ou da coisa devida. Não basta ter apenas as normas e procedimentos instituídos nem a estrutura física bem montada. É necessário ter pessoas que abracem a causa, que vejam sua importância para o bem-estar coletivo e a obtenção da paz social. Embora os advogados, demandantes, demandados e até as próprias instituições, como OAB e Judiciário, façam parte dos problemas e dificuldades, também são partes fundamentais das soluções.

A pavimentação do caminho das soluções negociadas precisa do envolvimento de todos os interessados. Não é tarefa fácil, mas é possível. Tendo em vista que seja no Brasil ou em Portugal, os Tribunais representam um grande gasto aos cofres públicos, anseia-se cada vez mais a aplicação de critérios alternativos visando dirimir os conflitos, inclusive contando com a participação dos Cartórios Extrajudiciais, para desafogar Poder Judiciário. A autocomposição, sugerida pelo sistema multiportas, utilizando-se de instrumentos da mediação, conciliação, arbitragem, além de outros meios ainda menos usuais no país, mas que têm ganhado cada vez mais relevância são instrumentos de pacificação social, necessários para a diminuição dos números de processos em trâmite no poder judiciário.

Neste sentido, demonstrou-se que no Brasil, com o advento do novo Código de Processo Civil, bem como a Resolução 125 do CNJ, a conciliação e a mediação tornaram-se instrumentos processuais importantes para a efetivação da função social da empresa, uma vez que as relações comerciais do mundo globalizado não comportam um sistema processual e jurídico que não acompanhe as transformações sociais, políticas e econômicas. Neste caminhar, foi visto que a conciliação e a mediação bem como os instrumentos de prevenção litigiosa e social apregoado pelo sistema multiportas, são mecanismos processuais de pacificação das demandas uma vez que a próprias partes dão solução aos seus próprios conflitos sem a intervenção do Estado juiz.

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