DA RESPONSABILIDADE PARENTAL QUANTO AOS EMBRIÕES PRODUZIDOS EM UM CICLO DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: UMA ANÁLISE À LUZ DO PRINCÍPIO DA PATERNIDADE

BELO HORIZONTE 2020 “Não possuímos direito maior e mais inalienável do que o direito ao sonho. O único que nenhum ditador pode reduzir ou exterminar”. Jorge Amado AGRADECIMENTOS (agradecimentos). RESUMO O presente trabalho científico vislumbra abordar a questão da responsabilidade parental quanto aos embriões produzidos em um ciclo de reprodução humana assistida, em uma perspectiva à luz do princípio da paternidade responsável, inclusive quanto aos embriões excedentários reproduzidos, considerando o direito ao planejamento familiar, o princípio da dignidade da pessoa humana relacionando-o a coisificação do próprio ser humano, como é atual visão utilitarista do Supremo Tribunal Federal – STF, demonstrada por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 3. que se posicionou pela constitucionalidade da Lei da Biossegurança, qual seja, Lei 11.

DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA. DA TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. DOS EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS. DOS DIREITOS DOS EMBRIÕES. DA NORMATIZAÇÃO. A questão começa a ser abordada a partir do planejamento familiar, direito assegurado pela Constituição da República de 1988, no intuito de demonstrar que Constituição cuidou de tratar o planejamento familiar não apenas como direito, mas como dever de todo cidadão, independente da forma de fecundação da criança. Após, inicia-se evolução da questão abordando quanto a reprodução humana assistida, cujo objetivo é conceituar quanto ao procedimento in vitro, bem como tratar das causas de infertilidade, que levam a realização do procedimento. Em seguida, trata-se da problemática referente aos embriões excedentários, onde demonstra-se o crescimento dos números de embriões excedentários obtidos por meio da técnica da reprodução assistida in vitro, inclusive, embriões viáveis para fecundação.

Além disso, serão dispostos breve histórico de publicação de Resoluções pelo Conselho Federal de Medicina – CFM, que trouxeram mudanças normativas, a fim de se conter o grande aumento dos números de embriões criopreservados, decorrentes da utilização da técnica de reprodução assistida, in vitro. Assim, após essas considerações, passa-se a abordar a questão dos direitos dos embriões, considerando as correntes doutrinárias natalista e concepcionista, bem como busca uma classificação quanto a natureza jurídica do embrião em criopreservação. Segundo Maria Helena Diniz, a finalidade do planejamento familiar, como o próprio nome diz, é tornar a decisão de constituir família uma atitude pensada, desejada, feita de forma responsável, bem compreendida e assumida através da difusão de conhecimento e informação à população sobre métodos conceptivos e contraceptivos (DINIZ, 2007).

Além disso, a Doutrinadora ainda afirma que o planejamento familiar é mais que um direito reprodutivo, é um direito humano básico, direito esse que é reconhecido tanto pela ONU quanto pela Constituição Brasileira, possuindo base em princípios como o do respeito da dignidade humana e da paternidade responsável (DINIZ, 2011, p. Nesse sentido, nítido é que não há que se tratar do planejamento familiar como direito assegurando ao cidadão, sem o relacionar a sua inevitável responsabilização parental de zelo e cuidado quanto aos filhos havidos, sejam eles fecundados via in vida ou através da técnica artificial de fecundação in vitro, haja vista o livre planejamento familiar configurar amparo jurídico inclusive para realização dos processos de reprodução humana assistida. Dessa forma, o artigo 226, § 7º, e sua regulamentação legislativa representa um compromisso do Estado com a chamada “paternidade responsável”, segundo a qual a família é livre para decidir acerca de sua reprodução.

Nesta direção: Essa norma complementa a disposição constitucional pela qual cabe à pessoa natural a livre decisão sobre planejamento familiar, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, cabendo ao Estado fornecer recursos educacionais e científicos para operacionalizar a norma, estando proibida qualquer atividade coercitiva de instituições oficiais ou privadas. Já nos homens a infertilidade pode ser ocasionada por possível perda da qualidade do esperma devido a danos ao DNA espermático, infecções adquiridas, exposição a agentes poluentes, alterações hormonais masculinas ou devido à associação de dificuldades dos dois componentes do casal. Por tais motivos, o aumento na procura por clínicas de reprodução humana assistida tem aumentado, visando realização do processo reprodutivo assistido (ajudado) pela medicina, principalmente a procura da técnica de reprodução in vitro, vez que se trata de método convencional mais utilizado.

DA TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO As técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação. Um dos métodos de reprodução convencional, qual seja, a fertilização in vitro consiste em técnica mais complexa da reprodução assistida que promove a união, em ambiente laboratorial, do óvulo ao espermatozoide. Nesse processo alternativo, os embriões formados são cultivados e selecionados e após implantados no útero materno. Ambas são técnicas de reprodução assistida, realizada em laboratório, e diferem-se primordialmente no tocante à forma de manipulação e fecundação dos óvulos. Na inseminação artificial, a fecundação é realizada dentro do corpo da mulher.

São extraídos espermatozóides do homem ou doador, dentre estes são selecionados aqueles com maior mobilidade e inseridos no corpo da mulher, de modo a maximizar a chance de fecundação. Noutro giro na fertilização in vitro, a fecundação é externa. Os óvulos são extraídos da mulher, e inseridos em uma estufa, com centenas de milhares de espermatozóides. Num conceito mais completo, os excedentários são aqueles embriões não selecionados para introdução ao útero, após a escolha dos embriões mais saudáveis, ou seja, são fecundados, no entanto devido a sua má formação, qualidade, ou até mesmo por simplesmente exceder o número de embriões viáveis para introdução ao útero, são criopreservados (congelados), para utilização posterior, contudo, podem ser descartados após 3 (três) anos de criopreservação, se essa for a vontade dos pacientes, nos termos da Resolução CFM n° 2.

De acordo com a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, o número de embriões humanos produzidos pelas técnicas de fertilização in vitro criopreservados (congelados) nas clínicas de Reprodução Humana Assistida voltou a crescer em 2017 em relação ao ano anterior e obteve o registro de 78. embriões congelados, aumento de cerca de 17% da utilização dessa técnica no Brasil. As informações são referentes ao 11º Relatório do Sistema Nacional de Produção de Embriões (SisEmbrio), que faz uma radiografia dos serviços de reprodução humana assistida no país. Diante deste cenário, fizeram-se necessárias mudanças normativas, a fim de se conter o grande aumento do número de embriões criopreservados, decorrentes da utilização da técnica de reprodução assistida, in vitro.

que deixou claro que a utilização dos embriões em pesquisas de células-tronco não é obrigatória, conforme previsto na Lei de Biossegurança, intensificando a possibilidade ao descarte dos embriões excedentários, conforme vontade dos pacientes. Por fim, a atual Resolução CFM nº 2168/2017 8foi publicada, sendo que atenuou o tempo de criopreservação dos embriões para descarte de 5 (cinco) para 3 (três) anos, possibilitando, ainda, o descarte aos embriões abandonados por mais de 3 (três) anos, sem qualquer autorização dos pacientes. Essas medidas foram tomadas no intuito de se conter o aumento de embriões excedentários criopresevados, no entanto, proporcionou desconforto e insegurança jurídica quanto ao assunto, bem como coisificou a imagem do embrião e deixou de considerar seus direitos enquanto possível nascituro, vez que ainda são considerados viáveis para serem inseridos ao útero, podendo, ainda, serem doados a outro casal, ou genitora, para que lhe deem vida.

DOS DIREITOS DOS EMBRIÕES A priori, cumpre-se a realização da análise da natureza jurídica dos embriões criopreservados. Com efeito, muito embora o objetivo principal do congelamento e guarda dos embriões seja a possibilidade de geração de um indivíduo no futuro, é necessário o exame sobre o embrião ser ou não sujeito de direitos. Além de ambas, pode-se destacar outra teoria, intermediária, denominada de teoria condicionalista. Segundo tal teoria, a personalidade jurídica do feto existe, porém, de maneira condicional ao seu nascimento. Assim, a personalidade é uma condição pendente de implementação, ou seja, a proteção ao nascituro deve existir, todavia, somente se torna sujeito de direitos com o nascimento. A este respeito: Outra parte dos doutos sustenta que o nascituro é, na verdade, uma pessoa virtual, condicional, estando a sua personalidade submetida ao eventual nascimento com vida.

Ou seja, disporia o nascituro de uma verdadeira personalidade jurídica condicional (teoria condicionalista) porque haveria uma condição pendente de implementação de sua personalidade (o nascimento com vida como determina Washington de Barros Monteiro. Apesar de tratar-se de uma técnica muito difundida e aplicada, traz o inconveniente de produzir embriões excedentes. Como existe um limite de embriões que podem ser transferidos para o útero, sempre restarão embriões excedentes que serão mantidos congelados. Não se deve atribuir direitos aos embriões obtidos dessa forma, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, quando então sim teremos um nascituro, com direitos definidos na lei. Essa questão, contudo, é altamente polêmica e implica variantes religiosas, científicas e morais. Essa vertente importante também consta do Projeto nº 90, o qual acrescenta que o tempo máximo de preservação de gametas e embriões deverá ser definido em regulamento.

COELHO, 2012, p. Com efeito, a reprodução assistida impõe questões tanto de natureza ética quanto de natureza jurídica, as quais demandam um efetivo tratamento pelo Direito, quer seja pela produção legal, quer seja pelo desenvolvimento jurisprudencial. DA LEI DE BIOÉTICA Conforme mencionado, a reprodução assistida não possuía, até 2005, qualquer menção no ordenamento jurídico brasileiro. Apesar de as técnicas de reprodução assistida serem utilizadas desde a década de 1970, não havia disciplina legal quanto a isso. Apenas o Código Civil de 2002 mencionava a questão dos embriões excedentários no tocante aos efeitos sucessórios, mas nada que tutelasse especificamente a questão da reprodução assistida. Em relação à Lei de Biossegurança, deve ser ressaltado que esta é uma norma destinada à regulamentação da pesquisa com Organismos Geneticamente Modificados, ou seja, é mais destinada aos aspectos relativos às questões técnicas, e, de forma reflexa, acaba por impactar na reprodução humana assistida uma vez que traz dispositivos relativos aos embriões excedentários.

Dessa forma, sempre houve uma preocupação se tal regulamentação seria suficiente em relação à tutela da fertilização in vitro quanto aos aspectos ligados aos embriões excedentários. Assim, a lei mereceu certas críticas da doutrina, em especial no tocante aos aspectos éticos envolvendo a pesquisa: Neste momento de busca de limites e tomadas de posições, cabem também indagações relativas ao papel do Direito neste contexto, como ciência social, respeitados os parâmetros filosóficos, morais, religiosos e constitucionais, sempre condicionados ao princípio da dignidade humana. Se estes valores e princípios têm regido as normas das instituições públicas e privadas na elaboração das próprias regras de funcionamento, há que se reconhecer que, em muitas delas, os interesses próprios se sobrepõem a estes limites.

PEREIRA, 2017, p. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. º DA LEI Nº 11. DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível.

A Lei de Biossegurança não veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já fixado. Não se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui não se pode cogitar. A "controvérsia constitucional em exame não guarda qualquer vinculação com o problema do aborto. Ministro Celso de Mello). MENEGON, 2004) Com efeito, tem-se que a constituição familiar tem, por objeto principal, o suporte e auxílio mútuos entre seus membros, bem como o aspecto biológico de perpetuação da espécie. Dessa forma, é possível defender que a família se torna um núcleo de desenvolvimento da pessoa humana, bem como deve figurar em uma construção social fundada na dignidade da pessoa humana, dignidade essa que deve ser protegida e efetivada pela relação entre seus membros.

Neste sentido: Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família. Por certo que é difícil a concretização exata do que seja o princípio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes de interpretações. Cabe destacar que o Novo Código de Processo Civil realça a valorização desse princípio, especialmente no seu art. Do mesmo modo, em relação aos aspectos éticos da reprodução assistida, tem-se que características pessoais secundárias são muitas vezes escolhidas pelos pais, o que enseja a criação de vários embriões, e, por consequente, a geração de embriões excedentários: Nota-se, mais uma vez, o caráter utilitarista de se valer das técnicas de reprodução assistida aliada ao diagnóstico pré-implantação para evitar a dor – riscos de doença, e alcançar-se a felicidade – cura de um filho doente.

Todavia, para que este fim fosse alcançado, diversos embriões foram produzidos, sabendo os pais que provavelmente nunca seriam implantados em um útero materno. É de se questionar, pois, a responsabilidade dos pais em relação a todos os embriões produzidos em decorrência da utilização das técnicas de fertilização artificial ( MORAES; MOCHI, 2018). Em outras esferas do Direito Civil, a falta de regulamentação efetiva dos procedimentos de reprodução assistida bem como dos aspectos éticos envolvendo os embriões excedentários acaba também por gerar consequências jurídicas as quais ainda carecem de regulamentação. Neste sentido, destaca-se a questão da guarda dos embriões em caso de divórcio, bem como dos aspectos sucessórios relativos aos embriões excedentários. Outrossim, é possível verificar que a decisão do STF na ADI 3510 levanta mais problemas que propriamente soluções nestes casos, tendo em vistas que traz a possibilidade absurda de que os embriões venham a ser objeto de disputa na ação de partilha.

Conclui-se, portanto, que é patente a necessidade de que o assunto venha a ser devidamente normatizado no âmbito do legislativo, trazendo luz a questão, e gerando segurança jurídica a todas essas lacunas trazidas tanto pela lei de Biossegurança quanto pela jurisprudência dos tribunais superiores. CONCLUSÃO Diante do exposto, é possível verificar que o ordenamento jurídico brasileiro não trata de maneira eficaz a questão da responsabilização quanto aos embriões excedentários. Com efeito, a decisão do pretório excelso na ADI 3510 teve um viés extremamente utilitarista, ou seja, buscou não criar empecilhos à pesquisa com células tronco e com organismos geneticamente modificados, mas, por outro lado, deixou de normatizar aspectos éticos envolvendo os embriões. Diante disso, não há limitação acerca e quantos embriões podem ser produzidos na tentativa de se atingir o almejado pelos cônjuges no momento da opção pela realização do procedimento da criopreservação e da reprodução assistida, tampouco quanto a responsabilização destes pelas consequências dessa opção.

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