ATIVISMO JUDICIAL: A INTERPRETAÇÃO PARA ALÉM DO TEXTO PRATICADO PELA SUPREMA CORTE

Objetiva-se com o presente estudo esclarecer até que ponto uma postura ativista do Judiciário pode ser considerada legítima e essencial à concretização de preceitos e normas previstos na Constituição Federal, indo ao encontro das reais necessidades e valores da sociedade brasileira. Busca-se também, a verificação dos limites do Poder Judiciário na transformação de questões de natureza política em Direito. Tais considerações remetem o investigador ao princípio constitucional da separação dos poderes, que traz em si a ideia de equilíbrio e harmonia. O presente artigo também visa estabelecer um sistema analítico de conceitos e a análise de alguns discursos do Supremo Tribunal Federal acerca do ativismo judicial. Palavras-chave: Ativismo Judicial; Separação de Poderes; Jurisdição; Supremo Tribunal Federal.

O estudo também abordará a atividade legislativa e o Poder Judiciário bem como as consequências do referido instituto. Quanto à metodologia do estudo, para Macedo (1994, p. methodos significa organização, e logos, estudo sistemático, pesquisa, investigação; ou seja, metodologia é o estudo da organização, dos caminhos a serem percorridos, para se realizar uma pesquisa ou um estudo, ou para se fazer ciência. Etimologicamente, significa o estudo dos caminhos, dos instrumentos utilizados para fazer uma pesquisa científica. O método de estudo a ser utilizado no presente estudo pode ser compreendido como bibliográfico-documental e quanto ao procedimento utilizado é o exploratório, o mesmo aprimora as ideias ou descobre intuições. o plano envolvia algumas medidas legislativas marcadas pelo traço da inconstitucionalidade, com o escopo principal de resgatar o desenvolvimento econômico da nação americana, após o declínio ocorrido pela grande depressão da década de 30.

O artigo se intitulava “The Supreme Court: 1947”. Desse modo, Teixeira (2012) traz em seus estudos a determinação de um aspecto fundamental do ativismo judicial, segue o texto: Um aspecto fundamental do ativismo judicial que Schlesinger detectou imediatamente foi a maleabilidade do raciocínio jurídico em detrimento da sua cientificidade. Keenan D. Kmiec, ao comentar o artigo de Schlesinger, destaca que este já havia detectado que os judicial activists entendem como indissociáveis Direito e Política, o que impediria existir uma resposta "correta" em definitivo, pois toda decisão judicial importaria uma escolha política do julgador. Nesse sentido, Kmiec (2004) elucida acerca da matéria publicada: A ideia em comum perpassada pelos ativistas judiciais mencionados na matéria, que perpassa até os dias atuais, é a de que Política e Direito são indissociáveis, de modo que qualquer decisão judicial seria uma escolha política, haja vista a impossibilidade de se determinar de forma absoluta qual a decisão “correta” aplicável a cada caso.

Sendo assim, o pensamento dos ativistas concluía desta forma: “autocomedimento não passaria de uma ilusória pretensão de objetividade no ato decisório, algo incompatível com o senso de justiça e o anseio por produzir melhoras sociais que devem nortear o julgador. Kmiec, 2004, p. Vale destacar, em observância as palavras de Kmiec, que na época da reportagem já começavam a ser debatidas algumas implicações políticas e jurídicas do ativismo judicial, tendo em vista os conflitos da estrutura interna do Direito. Posteriormente, no Brasil não foi diferente e o Supremo Tribunal Federal, órgão competente e responsável pela guarda e cumprimento dos preceitos constitucionais, atribuiu por ela mesma à onze ministros que compõe o referido Tribunal, onde os mesmos passaram a empenhar-se sobre questões relativas ao direito social e outras questões fundamentais relevantes, tal causa é aferida em decorrência da omissão legislativa ou da ausência efetiva de políticas públicas.

Afinal, o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade – consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo – que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis. O problema está no caráter sempre controverso de se delimitar o que são casos difíceis. VALLE, 2009, p. É necessário que haja uma profunda análise e interpretação do texto constitucional para que seja definido o ativismo judicial. Acerca do exposto, Luiz Flávio Gomes (2009) entende que: É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex-novo, pelo juiz de uma norma de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art.

 71 do CP, que cuida do crime continuado).  (GOMES, 2009, p. Na citação em questão, o juiz traz uma inovação, definindo e pontuando as duas espécies de ativismo judicial, a inovadora e a reveladora. Sendo assim, é observável que o ativismo judicial deve ser compreendido de forma específica e interpretativa, ampliando sua abrangência, com a necessidade de análise constitucional e o fenômeno da judicialização no Brasil. Vale pontuar que o STF, durante os anos de ditadura militar, atuava no exercício de suas funções de certa forma discreta. Já ao final da década de 1990, passou-se a exercer uma nova espécie de jurisdição constitucional por meio da qual o ativismo judicial auferiu considerável atenção. Tal ampliação atuação do Judiciário se permeia no âmbito do ativismo judicial, onde discussões políticas passam a ter o judiciário como instância final para qualquer sentença ou decisão.

Com o ativismo judicial, nota-se uma posição mais ativa do juiz no que tange à interpretação do texto constitucional. Diante disso, Sarmento, 2008 expõe: E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do "obaoba". São inúmeros os doutrinadores que veem um caráter inconstitucional no ativismo judicial, colocando em pauta o Poder Judiciário e sua usurpação de funções de competência aos demais poderes. Algumas posições doutrinárias reconhecem que, em determinados casos, o ativismo pode ter resultados benéficos, por outro há argumentos no sentido de sua desvantagem, pois viola a separação dos Poderes e, por consequência, prejudica o sistema democrático. O Judiciário estaria substituindo o Congresso e subtraindo a atribuição dos responsáveis pelas escolhas substantivas da sociedade brasileira.

Hélder Fábio Cabral Barbosa explica que: Pensadores do direito podem se mostrar contrários ao ativismo judicial, sob a alegação de que um acréscimo de poder ao judiciário seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judiciário, entretanto inexiste tal afirmação, uma vez que os juízes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de auto executoriedade. BARBOSA, 2011, p. É porque a Constituição exige. Nós estamos traduzindo, até tardiamente, o espírito da Carta de 88, que deu à corte poderes mais amplo”. No tocante à legitimidade do judiciário, note-se que é a própria Constituição Federal que o concede o dever de controle da interpretação das leis e das normas constitucionais. O ativismo judicial tem representado um aparente problema para as democracias atuais, viabilizando uma notável crise de legitimidade no Poder Judiciário.

Nas palavras de Barroso (2009): Outrossim, como bem explica Barroso, todo Estado constitucional democrático se funda em duas ideias, que embora centrais, são distintas: constitucionalismo e democracia. acredita que a supremacia da Constituição - que decorre da rigidez constitucional, ou seja, da maior dificuldade para alteração do texto constitucional do que para a alteração das demais leis do ordenamento jurídico, “significa que a Constituição se coloca no vértice do ordenamento jurídico do país”, sendo, portanto, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontra a estrutura deste, a organização dos seus órgãos e as normas fundamentais do Estado. Oscar Vilhena Vieira (2015) destaca três funções assumidas pelo STF que, juntas, o diferenciam de qualquer outro tribunal: Tribunal Constitucional, julgando as ações diretas de constitucionalidade/inconstitucionalidade que lhe são propostas, através do controle concentrado de constitucionalidade; ultimo grau de jurisdição em questões que envolvam matérias constitucionais, exercendo o controle difuso incidental de constitucionalidade; e foro privilegiado, possuindo competência originária para julgar algumas causas.

VIEIRA, 2015, p. O referido acúmulo de funções consiste diretamente no protagonismo do STF na missão da aplicação da Constituição Federal de 1988. A referida constituição, como demonstrada anteriormente, é repleta de direitos e garantias fundamentais à sociedade. Diante disso, pode-se aferir que a premissa do ativismo está diretamente ligada ao grau de discricionariedade que se reconhece à atividade jurisdicional. Nessa visão, a finalidade é que os membros do judiciário passem a tutelar os direitos essenciais ao bom funcionamento da democracia, que por vezes não são tutelados de forma eficiente pelo poder competente para fazê-lo, no caso, o Legislativo. A primeira forma de atuação do judiciário no tocante às políticas públicas é no quesito administração do momento nas ações a seu cargo.

Esses recursos podem vir a promover uma aceleração das decisões, através da concessão de liminares, ou o adiamento de decisões, que pode ser realizado por constantes pedidos de vistas do processo. Desse modo, os agentes do Judiciário podem dar apoio a políticas que considerem relevantes, ou adiando as consequências objetivas que a estas poderiam trazer. Nesse sentido, Figueredo (2007) ressalta que: O Judiciário, com a promulgação da CF/88, viu aumentar sua área de atuação, pois tem sido provocado com mais constância a apreciar políticas públicas e atos legislativos, em razão, sobretudo, da omissão das instituições estatais, das posturas ilegais, do descumprimento a metas constitucionais, bem como dos deveres e dos direitos estipulados pela Carta Magna.

FIGUEREDO, 2007, p. Barroso (2015, p. afere que aumentou a demanda por justiça na sociedade e, consequentemente, juízes e tribunais foram crescentemente chamados a atuar, gerando uma judicialização ampla das relações sociais no país, não podendo o judiciário ficar tão somente ligado a letra fria da lei, ocorrendo para o autor, uma superação ao formalismo jurídico. Dando uma aparição cada vez maior ao fenômeno denominado ativismo Judicial. Em Conceição de Coité (BA), um juiz condenou um homem por furto, mas não mandou para cadeia. A pena, neste caso, foi arrumar um emprego.  Na Paraíba, o toque de recolher imposto teve como base os altos índices de violência na região. Na Bahia, o juiz agraciou o acusado por entender que ele passou a infância e adolescência lançado à sorte, esquecido pelo Estado.

Em Goiás, a titular do Juizado Especial de Águas Lindas criou um projeto chamado Kit Educação, que consiste na compra de material escolar com dinheiro das transações penais. As Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, propostas em maio de 2016, por terem quase as mesmas causas de pedir, foram apensadas uma à outra. Ambas pediam a confirmação da presunção de constitucionalidade do art. do Código de Processo Penal, o qual prevê: Art. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva. BRASIL, 1941) Em outubro de 2016, nas Ações Diretas de Constitucionalidade (ADC) nº 43 e 44, cautelar, o STF entendeu ser possível a execução da sentença penal logo após a condenação em segunda instância.

Em contraponto a opinião acima, foi o voto do ministro Edson Fachin (2016) nas ADCs 43 e 44, em que para ele não há contradição nas decisões, pois o entendimento de que o sistema penitenciário se encontra em um estado inconstitucional das coisas, não pode ser a base para que se interprete regramentos penais e processuais penais. Portanto, de acordo com a confirmação, pelo STF nas ADCs 43 e 44 pela prisão em segunda instância, mesmo que tribunais inferiores decidam pelo não início do cumprimento da sentença de segunda instância, a mesma poderá ser derrubada pelas instâncias superiores a partir de recurso. No que tange ao caso das uniões homoafetivas, o Supremo Tribunal Federal deu uma nova interpretação ao significado do conceito de homem em mulher a fim de reconhecer a união de pessoas do mesmo sexo, no julgamento da ADI n.

e da ADPF n. º 132, da relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, com julgamento em 5/5/2011. Por efeito de decisão proferida na ACP, o INSS editou a INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/ DC Nº 25, DE 07 DE JUNHO DE 2000 – DOU DE 08/06/2000, reconhecendo a condição de dependente do parceiro homoafetivo, dando mais um passo no sentido do reconhecimento de direitos inerentes a uniões estáveis homoafetivas. Vale destacar que o voto vencedor demonstra que a ideia de “homoafetividade”, utilizado para identificar o vínculo de afeto entre parceiros do mesmo sexo, não são antigos na sociedade. Na sua fundamentação, fica explícito que a linha é demonstrar que a distinção de sexos, na forma anátomo-fisiológica como vinha sendo interpretada, perdeu sentido na modernidade. Outro ponto de bastante discussão em torno disso é a questão do aborto, pela Constituição Federal de 1988, o abordo é mencionado em seus artigos 124 e 126, criminalizando-o, pois se trata de uma violação à vida potencial do feto.

Em um tema polêmico com inúmeras divergências, a necessidade de uma apreciação mais atenuada é considerada necessária. Nas palavras de Dworkin (2002), o autor leciona que: O programa do ativismo judicial sustenta que os tribunais devem aceitar a orientação das chamadas cláusulas constitucionais vagas (…). Devem desenvolver princípios de legalidade, igualdade e assim por diante, revê-los de tempos em tempos à luz do que parece ser a visão moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso. DWORKIN, 2002, p. O autor expõe que o ativismo cobra dos magistrados uma forte atuação, não apenas no sentido de executar a lei, mas sim a posição audaciosa em interpretar princípios constitucionais subjetivos como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, como referido no caso julgado no STF em relação ao uso de algemas.

Por fim, pode-se concluir que o maior desafio enfrentado até então pelo ativismo judicial seria a matéria da legitimidade, tendo em vista o excesso de alguns juízes frente a esse fenômeno mundial. O fenômeno ganhou força em solo pátrio logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, pois, tendo em vista a matéria do controle de constitucionalidade, o Poder Judiciário passou a desenvolver certo protagonismo em outras vertentes, por exemplo, a sua intervenção direta no Legislativo e Judiciário. A ampliação do seu poder de atuação abrange desde as políticas públicas, como mencionado em um dos tópicos do presente artigo, até a esfera legislativa. A ampliação da atuação do judiciário, principalmente o Supremo Tribunal Federal, gerou pauta para inúmeros debates e discussões sobre o tema.

De modo a surgir diversas críticas em relação ao ativismo judicial, a principal delas é o risco à democracia. A crítica observada a respeito desse fenômeno ganha força ao se pautar em argumentos de que o judiciário não é composto de membros eleitos pela sociedade brasileira, no entanto, a legitimidade do mesmo referente a questões de competências alheias é comumente colocadas em pauta. Tese em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p 36-90, 2012. BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, ISSN 1809-2829. Ed. BARBOSA, Estefânia Maria de Queiroz; KOZICKI, Kátia. Democracia procedimental e jurisdição constitucional. Anais do XVI Congresso Nacional do CONPEDI. Belo Horizonte. Florianópolis: Boiteux, 2007.

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