A APLICAÇÃO DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO E DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO CRIME ORGANIZADO

Nome do orientador) Afiliações ________________________________________ Prof. Nome do professor avaliador) Afiliações ________________________________________ Prof. Nome do professor avaliador) Afiliações Dedico esta monografia primeiramente a Deus, aos meus pais José e Beatriz que nunca mediram esforços na minha formação, aos meu irmãos, a minha esposa Diéssica, companheira de todos os momentos inclusive na faculdade, e todos os amigos, por terem me dado o apoio necessário à realização deste sonho. AGRADECIMENTOS RESUMO SOUZA, P. C. Direito Penal do Inimigo. Regime Disciplinar Diferenciado. ABSTRACT SOUZA, P. C. The application of the Differential Disciplinary Regime and the Enemy's Criminal Law in Organized Crime. Diferenciação de Presos: Triagem e Separação 15 1. Das faltas graves 16 2 O DIREITO PENAL DO INIMIGO 19 2. Filosofia do Direito Penal do Inimigo 21 2. Direito Penal do Inimigo versus Estado Democrático de Direito 22 3 O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO APLICADO A INTEGRANTES DO CRIME ORGANIZADO 24 3.

Crime Organizado 24 3. A dignidade da pessoa humana é um dos principais. Tendo por base esta assertativa, é necessário perquirir se sobre a possibilidade de aplicar a teoria do direito penal do inimigo no Brasil, bem como a figura do RDD. A questão norteadora desta pesquisa foi: Quais as possíveis violações constitucionais na aplicação do RDD e do Direito penal do inimigo? O presente estudo tem como objetivo debater a evolução das duas principais facções organizadas no Brasil, bem como a criação, aplicabilidade e constitucionalidade do RDD no Estado Democrático de Direito. Assim, busca compreender como se aplica a Teoria do Direito Penal do Inimigo no crime organizado, questionar se existem garantias constitucionais absolutas e se o interesse individual está acima do bem coletivo. O estudo se justifica, pois, diante do aumento da criminalidade e da expansão das duas principais organizações criminosas no Brasil - Primeiro Comando da Capital (PCC) e Comando Vermelho (CV) -, é importante que aqueles que militam na área do Direito busquem por alternativas para reverter este preocupante quadro.

Surge finalmente a soberania; é criado o primeiro rascunho de um Estado soberano. Por conseguinte, e influenciado pela tendência absolutista do ser humano, o direito de punir. O direito de punir durante a história humana passou por várias fases, das quais cabe salientar a era de Talião, ao qual se retribuía o mal na mesma proporção do praticado pelo ofensor (olho por olho, dente por dente). Os primeiros indícios foram encontrados no código de Hamurabi, em 1780 a. C. Como decorrência da própria constituição do Estado e da vida em sociedade o direito de punir passa a encontrar justificativa a partir do momento em que se detecta a reunião das pequenas parcelas de liberdade de cada sujeito que integra determinado grupo social em prol da harmonização da vida coletiva.

Assim o exercício de poder apresenta seu fundamento existencial na tutela coletiva, sendo a punição decorrência do interesse estatal em prol da tutela comunitária, de modo que qualquer expressão punitiva que se distancie da premissa protetiva constitui abuso e não justiça (BECCARIA, 2013). Dessa maneira, a punição se apresenta como decorrência da organização social através do surgimento do ente estatal, figurando como meio apto a sancionar o violador das regras de convivência social pacífica que, segundo as balizas de um Estado oriundo do contrato social, tem por escopo viabilizar a proteção social e, por conseguinte, afastar a insegurança individual e o medo, consistindo tal intento na justificativa de constituição do próprio Estado. Partindo-se da construção contratualista do ente estatal, este se torna o efetivo protetor dos bens juridicamente relevantes no cenário social, passando-se assim a responsabilizar o mesmo pelo exercício do direito e dever de punir quando detectada a violação da norma.

Desta forma, ao Estado incumbe o dever de criminalizar apenas a existência de condutas danosas, devendo em face destas, fixar a sanção adequada, sob pena de incorrer em excessos ou desvios (VIANA, 2013). Sob essa perspectiva depreende-se que a ideia de punição deverá ter por norteio a premissa da necessidade, competindo apenas ao Estado, através do exercício do ius puniendi desta fazer jus, quando indispensável a manutenção da pacificação social e da tutela do bem jurídico relevante. O exercício do ius puniendi pelo Estado denota assim limitações, implicando estas no mecanismo apto a definir as diretrizes do exercício punitivo, de modo que o sancionamento apenas deve ser utilizado quando este se manifestar indispensável a manutenção da convivência coletiva de forma pacífica (ROXIN, 2010).

Destarte, a imposição punitiva encontra balizas, devendo ser observado pelo legislador ao impor a sanção penal não só a fixação obrigacional que deve ser cumprida pelo violador da norma, mas, também, a criação de direitos que tendem a resguardar a legalidade do exercício punitivo. Segundo Vasconcelos (2011), a pena pode ser compreendida como o impulsionamento estatal que tende a devolver com o mal punitivo ao mal delitivo, de modo a carregar como característica a ideia de retribuição, a punição consiste em atividade ínsita ao ser humano e a vivência em sociedade. Contudo a pena na contemporaneidade não congrega em si apenas uma finalidade apta a retribuir o mal ocasionado à sociedade com a violação do bem jurídico, primando ainda pela prevenção, ou seja, a ideia de evitabilidade do delito.

Utilizando-se da biotipologia, estudo da personalidade do criminoso, o exame criminológico visa determinar as características da personalidade do preso, que são relevantes para entender o passado do condenado e uma possível conduta futura. De acordo com Júlio Fabbrini Mirabete: A gravidade do fato delituoso ou as condições pessoais do agente, determinantes da execução do regime fechado, aconselham o exame criminológico, que se orientará a fim de conhecer a inteligência, a vida afetiva e os princípios morais do preso, para determinar a sua inserção no grupo com o qual conviverá, evitando-se também a transferência para o regime de semiliberdade ou de prisão albergue, bem como a concessão do livramento condicional, sem que os sentenciados estejam para tanto preparados, em flagrante desatenção aos interesses da segurança social (MIRABETE, 2018, p.

Cabe salientar que o exame criminológico, assim como a classificação do preso, é feito pela Comissão Técnica de Classificação, que está em posse de peças e informações sobre o processo. A Comissão terá a prerrogativa de entrevistar pessoas, solicitar dados e informações referentes ao condenado em repartições ou nos estabelecimentos privados, além de proceder a outras diligências e exames que se fizerem necessários. Entende a boa doutrina que o exame deve ser efetuado após o trânsito em julgado da sentença condenatória, excluindo os presos provisórios, seguindo o princípio Constitucional da Presunção da Inocência. Pode ocorrer que o preso cometa duas ou mais faltas graves. Não há previsão na LEP a resolução desta hipótese.

Assim, no concurso de faltas graves, devem elas ser aplicadas cumulativamente, quando compatíveis entre si, ou sucessivamente, quando não puderem ser cumpridas ao mesmo tempo. Não podem ser aplicadas à execução penal figuras próprias do direito penal, como a continuidade delitiva, que é uma ficção jurídica. Por outro lado, no caso de a conduta cometida caracterizar duas faltas disciplinares, para que não ocorra dupla valoração, aplica-se apenas a sanção mais grave entre as cabíveis (SILVA, 2018). O DIREITO PENAL DO INIMIGO No âmbito da teoria política, o vocábulo inimigo possui origem no direito romano. A proeza de Roma foi tributária de uma robusta estrutura de poder interno, o que propiciou a consecução e disseminação do grande império europeu.

Não seria possível uma dominação externa sem uma organização vertical e militar da matriz do poder. “Roma torna-se a ‘Cidade’ por excelência, com a missão de subjugar o mundo, e o subjuga castigando sem piedade os rebeldes, exercendo em toda a sua plenitude o direito do vencedor” (AYMARD; AYBOYER, 1993, p. Na essência e no orgulho do povo romano havia apenas Roma e seus inimigos. Para esta tipificação, o conceito reclama uma situação concreta, existencial. O adversário não pode ser um concorrente em geral, moldado a partir de caracteres abstratos. A ameaça do combate, a possibilidade real do conflito, deve ser iminente ou, pelo menos, eventual. Presentes estas distinções, manipuláveis conforme as conveniências e interesses do poder, o estado é de guerra declarada.

Com efeito, o sentido de inimigo sempre consistiu em empecilho à consolidação dos Estados constitucionais de direito. Esta abordagem gera preocupação em virtude das características subjetivas que se encontram subjacentes à construção do conceito de inimigo no contexto de uma sociedade composta por classes sociais extremamente desiguais. Filosofia do Direito Penal do Inimigo O Direito penal do inimigo traz a lume uma filosofia maniqueísta que, em nome de uma suposta defesa social, insiste em classificar os homens em duas espécies, quais sejam cidadãos e inimigos (MORAES, 2016). Desse modo, considera-se inimigo o terrorista, o criminoso econômico, o delinquente sexual, o integrante de facção criminosa, bem como aquele que, através da reiteração da conduta delituosa, revela tendência a continuar agindo contrariamente à norma. Assim, ao romper com o acordado no pacto, perde a sua condição de cidadão, pois, [.

quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não ‘deve’ tratá-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas (MELIÁ; JAKOBS, 2007, p. Trata-se, segundo Brunoni (2007, p. “da estruturação do Direito Penal a partir da pessoa do delinqüente e não do fato danoso cometido; de uma nova e reforçada legitimação, em definitivo, do Direito Penal do autor”. Inconcebível, portanto, com o Princípio de Culpabilidade. Além disso, restaria incerto o momento exato em que se poderia considerar “inimigo” determinado sujeito: quantas condenações seriam necessárias para que ele perdesse o status de cidadão? Lembre-se ainda que muitas hipóteses que o Direito Penal do inimigo pretende absorver referem-se a casos típicos de “delinqüentes por convicção”, para os quais não haveria necessidade de transgredir as regras do Direito Penal “ordinário”.

Direito Penal do Inimigo versus Estado Democrático de Direito O Direito Penal do inimigo, cuja fundamentação consubstancia-se na negação da condição de “pessoa” a todo indivíduo que não oferece a garantia cognitiva mínima necessária para receber tratamento de indivíduo, propõe seja ele excluído da sociedade. Dito brevemente, o reconhecimento do homem como pessoa constitui o ponto de partida do Direito Penal – o sujeito da imputação é o homem se e na medida em que atua responsavelmente (BICUDO, 2015). E se o Direito deve partir da concepção do homem como pessoa responsável, “isso necessariamente implica reconhecer que precisamente aquilo que faz o homem uma pessoa responsável tem de estar previamente inserido na estrutura ontológica do mesmo ser humano” (GRACIA MARTIN, 2005, p.

Dito de outra forma, é a estrutura ôntica do homem que fundamenta a sua dignidade. Na mera palavra “homem” − observava Moraes (2016) − já há alguma dignidade, de modo que não existe nenhuma base para excluir qualquer ser humano da sociedade, mesmo que não se possa esperar dele nada de bom ou de mau, pois a “natureza quer que se lhe trate como afim e semelhante, já que esta razão por si só, ainda que não houvesse nenhuma outra, é suficiente para que o gênero humano forme uma comunidade pacífica” (BRUNONI, 2007, p. É, pois, na idéia da dignidade humana − de que o homem não pode sequer dispor por ser uma qualidade inseparável de seu substrato ontológico −vinculante para o Direito, que radica o argumento decisivo contra o “Direito Penal do inimigo” (GRACIA MARTIN, 2005, p.

Trata-se da união de seres humanos de maneira organizada e hierarquicamente estruturada para consecução dos mais diversos objetivos na vida em sociedade. Essa conjunção de esforços verifica-se na formação da família, no desenvolvimento de atividades espirituais, na produção e circulação de produtos e serviços, enfim nas múltiplas formas de manifestação da ação humana no meio social. Isso ocorre, também, quando indivíduos decidem praticar condutas contrárias à norma penal para lograr seus propósitos, normalmente voltados à obtenção de vantagem econômica. Cuida-se, portanto, de acontecimentos recorrentes ao longo da história da humanidade. Há tempos, seres humanos reúnem-se, com um mínimo de organização, para colocar em prática algum intento criminoso. º, § 1º, desse diploma legal.

Já a expressão “crime organizado” apresenta maiores dificuldades, pois ora é utilizada como sinônimo de criminalidade organizada, ora como sinônimo de organizações criminosas. Indistintamente, portanto, utiliza-se a expressão crime organizado tanto para designar um fenômeno social3 (sentido mais ligado ao conceito de criminalidade organizada) quanto para referir-se a um agrupamento de pessoas hermeticamente conceituado a partir de determinadas características (acepção mais voltada à ideia de organizações criminosas). Há quem relacione a expressão “crime organizado” aos institutos jurídico-penais respectivos, devidamente positivados no ordenamento de um dado Estado, isto é, o crime de organização criminosa ou eventual causa de aumento de pena correspondente, nos seguintes termos: O crime organizado, por sua vez, não se confunde com a criminalidade organizada ou com organização criminosa, enquanto entidade jurídica; só tem viabilidade ou relevância se efetivamente existe uma norma penal que sobre ele disponha, seja na forma de tipo penal, seja na forma de causa de aumento de pena (PRADO, 2014, p.

Porém, para evitar possível confusão que o uso da expressão crime organizado, nesse sentido – a conduta típica do crime de organização criminosa – pode gerar com as mais variadas ações delitivas, em si, do grupo criminoso, Mendroni (2015) prefere a expressão crime de organização delitiva para tratar da conduta típica que criminaliza a promoção, constituição, financiamento ou participação em uma organização criminosa. Assim – e ainda que a atividade criminosa não “nasça” organizada –, a tendência para a especialização depende de fatores diversos. Existem diferentes combinações de ambientes, culturas, legislações, características pessoais, liderança, motivações e comportamentos, que podem fomentar o empreendedorismo criminal. De forma ampla, os delitos organizados têm motivação econômica e são discerníveis pelo grau de prejuízo causado à sociedade – normalmente imperceptível, do tipo “difuso”.

Não é absurdo reconhecer que nessa modalidade criminosa, responde-se a necessidades de mercados ilegais, fechados, estritamente controlados. As quadrilhas que se especializam em roubos (bancos, cargas etc. Portanto, não há um perfil único, mas é possível identificar um conjunto de características que parecem mais acentuadas nos empreendedores da delinquência. O sucesso alcançado por essa forma ilegal de negócio decorre, dentre outros, da combinação de fatores materiais e anímicos, que incluem desde a personalidade orientada dos chefes/responsáveis pela CO, passando pelo grau de expertise para planejamento e realização de ações – atitudes empreendedoras –, contexto político-legal-social, debilidade das estruturas policiais e nível do trabalho de inteligência. Facciolli, 2018). Nas comunidades comandadas por líderes – chefes – de organizações criminosas, o direito de ir e vir, a liberdade de expressão e outras garantias constitucionais são relativizadas por circunstâncias, fatos, vontades ou momentos.

Os crimes cometidos por organizações especializadas, não obstante diferir da criminalidade comum, têm uma natureza predatória, que incorpora rendas produzidas anteriormente, em outro plano, por meio de uma redistribuição. O sistema carcerário brasileiro recebeu muitos presos políticos com ideias extremistas de esquerda, que vieram a ser colocados com os presos comuns e membros da chamada Falange Vermelha. Assim, os presos políticos, objetivando dar uma resposta às condições degradantes que eram submetidos no sistema carcerário, passaram suas ideias de contrariedade à repressão do governo, disciplinas e ensinamentos de técnica de guerrilha. Assim, surgiu a mais poderosa organização no Brasil, o CV. Começou a obter repercussão social a partir do movimento ocorrido em abril de 1981, na Ilha do Governador, onde um dos fundadores, Zé do Bigode, resistiu a quatrocentos agentes policiais em um apartamento durante mais de doze horas, até vir a óbito por um disparo de fuzil (SHIMIZU, 2011).

Não muito distante das características das demais organizações criminosas espalhadas pelo mundo, para se fortalecer socialmente, seus membros se aproveitavam da ausência estatal em aspectos sociais fundamentais das favelas brasileiras assumindo uma posição paternalista. ex. Idemir Carlos Ambrósio, mais conhecido como o Sombra5, veio a se tornar o principal líder do PCC ao comandar, por telefone celular, rebeliões simultâneas em quase três dezenas dos principais presídios paulistas, trazendo como resultado prático (e trágico) a morte de 16 detentos. Além de “movimentos insurrecionais” desencadeados nas penitenciárias, a facção durante os primeiros anos de sua criação, patrocinou inúmeros atentados violentos contra prédios públicos e meios de transportes coletivos, até a assunção da organização, em novembro de 2002, por Marcola – também conhecido como Playboy, por ser muito vaidoso.

Assumiu a liderança, pregando ações mais moderadas, depois de destituir os líderes da ala radical da facção Cesinha e Geleião, que serviam-se de atentados para intimidar as autoridades do sistema prisional (Facciolli, 2018). Segundo Rosa (2018), a organização tem expertise nas seguintes atividades: assassinatos sob encomenda, a título de vingança ou como forma de intimidar autoridades, roubos, tráfico de drogas, extorsões, rebeliões em presídios, atividades narcoterroristas, possuindo desdobramentos – atuações – na América Latina, mormente, no Paraguai, Colômbia, Bolívia, Peru, Argentina, Venezuela, Guiana Francesa, México e, possivelmente, em Portugal. Sobre o modelo criado pela Lei 10. Busato (2007, p. afirma que: [. fica evidente que a elaboração legislativa brasileira, e especialmente no caso da regulamentação do regime disciplinar diferenciado, não só se vincula a uma política criminal equivocada, de ingresso em um ciclo vicioso de responder à violência com mais violência, como também se encontra respaldada por uma perigosa concepção dogmática defendida por mais de um no Brasil, como aposta para o futuro.

Por isso, a repulsa ao modelo dogmático funcionalista-sistêmico é uma exigência que, se não atende a convicção de alguns críticos da avalanche legislativa penal que vivemos, deve derivar, no mínimo, da coerência para com tal crítica. Aliás, proclamar a inconstitucionalidade desse regime, mas fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil é, com a devida vênia, uma imensa contradição. É, sem dúvida, pior ser inserido em uma cela coletiva, repleta de condenados perigosos, com penas elevadas, muitos deles misturados a presos provisórios, sem qualquer regramento e completamente insalubre, do que ser colocado em cela individual, longe da violência de qualquer espécie, com mais higiene e asseio, além de não submeter a nenhum tipo de assédio de outros condenados.

Como se observa, o autor considera que por força dos males do cárcere e da omissão do Estado em relação ao seu sistema carcerário, o encarcerado pode se submeter ao isolamento celular, além do mais, em seu entender, trata-se de um “mal necessário”, conforme assentado em seus comentários. À luz do disposto no art. da LEP, o RDD pode ser imposto ao preso provisório ou já condenado que cometer falta grave, ou que subverta a ordem ou indisciplina internas, que apresente elevado risco para a segurança do estabelecimento penal, bem como aquele sob o qual recaiam fundamentadas suspeitas de estar envolvido ou de integrar organizações criminosas, quadrilha ou bando. da LEP. Em havendo crime, claro, poderá haver a fixação de uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa), no devido processo penal.

Neste caso, a indisciplina prisional terá enorme repercussão no processo de execução da pena, porque o novo crime praticado poderá gerar a reincidência criminal, que certamente tende a comprometer os antecedentes criminais do recluso. Na análise de um pedido de livramento condicional, por exemplo, o juiz haverá de investigar a reincidência criminal do requerente, posto ser uma exigência legal (NUNES, 2018). O Supremo Tribunal Federal tem entendido que é inadmissível a inclusão do preso no RDD por falta disciplinar cometida anteriormente à concessão de qualquer benefício, entre eles o livramento condicional. Ao introduzir o RDD no corpo da LEP, a Lei Federal 10. não proibiu a concessão da progressão de regime, como muitos imaginam. De efeito, pelo contrário, ao estabelecer o tempo de duração do RDD, constante do art.

I, da LEP, o legislador limitou o seu tempo de duração a 1/6 do total da pena, isso porque essa fração corresponde ao tempo necessário para a obtenção da progressão de regime, conforme art. da LEP. do CP, igualmente, se encontra selado o princípio non bis in idem, impedindo que, pela prática do mesmo fato, venha o agente ser duplamente apenado, caso em que a fungibilidade da prisão impede o bis in idem. Problemas particulares surgem no tratamento penal da reincidência, instituto com dupla sede: no art. do CP, onde obteve definição e no art. I,do CP (circunstância agravante genérica), consistindo ela na situação jurídica do sujeito que pratica novo crime, após transitar em julgado a sentença penal que o tenha condenado por crime anterior.

A legitimação da reincidência estaria apoiada sobre duplo fundamento: por ter sido a primeira condenação ineficiente e “por manifestar patentemente o criminoso sua inadaptação ou rebeldia à ordem constituída, donde a necessidade de repressão mais severa” (NORONHA, 1980, p. Por fim, a Lei 8. acrescentou ao art. do CP o inc. V, restringindo a concessão do livramento condicional aos condenados por crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, além do terrorismo, somente após o cumprimento de mais de 2/3 da pena, “se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”, reintroduzindo um instituto já há muito ultrapassado, achado num baú de trastes penais (VIDAL, 2011, p. A reincidência, entretanto, constitui-se em instituto frontalmente violador do non bis in idem substancial, porque implica a exacerbação da pena de um delito, por motivo que lhe é estranho, implicando uma dupla repressão por um mesmo fato.

Sobre essa questão, será discutido a seguir. Há quem defenda que aplicar o RDD faz com que ocorra o Bis in Idem, tendo em vista que se o fato é elemento constitutivo do tipo legal, não poderá funcionar como agravante do mesmo crime (VIDAL, 2011). O art. da LEP fez previsão de um regime especial – administrativo – de cumprimento de pena, consensualizado pela doutrina e jurisprudência como de natureza diferenciada. A Lei 10. Estão sujeitos ao regime os presos provisórios e/ou definitivos, sob os quais recaiam suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas ou associação criminosa (este último substituiu os crimes de quadrilha ou bando – nova redação do art. do CP). Muito se discute em âmbito doutrinário sobre § 2º, art.  528 da Lei 7. acreditando-se ser o teor desse artigo uma afronta aos tratados e convenções de direitos humanos, entendendo ser um bis in idem, tendo em vista que a Organização Criminosa recebe uma punição, sendo uma qualificadora em algumas situações (FACCIOLLI, 2018).

Ademais, entende-se que o RDD é um instituto de gravidade extrema que provoca abalo psicológico ao condenado. Trata-se de séria repressão que pode trazer prejuízos não só à integridade física e psíquica do condenado, violando o princípio da dignidade da pessoa humana e do non bis in Idem, em razão da dupla punição sofrida pelo apenado, ou seja: é punido com penas maiores por ser membro de organização criminosa e, ainda, tem sua punição agravada com o RDD. Assim, são muitos os doutrinadores que entendem que o RDD precisa ser revisto, a fim de se tornar compatível com a CF/1988 e com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário, a fim de que se possa aplicar aos presos uma punição justa e condizente com os princípios elencados no ordenamento jurídico pátrio.

No entanto, reconhece-se que tendo em vista a amplitude e complexidade do tema objeto do presente trabalho, a elaboração de uma síntese conclusiva passa a ser uma tarefa árdua. Contudo, procurou-se desenvolver o trabalho destacando aspectos relativos ao direito penal do inimigo e aplicação do regime disciplinar diferenciado. Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: Freitas Bastos, 2000. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. ed. BOBBIO, Norberto.  Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/leis/L8072. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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