A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR NA ADOÇÃO HOMOAFETIVA

De acordo com uma metodologia em revisão bibliográfica por método exploratório, a problemática do trabalho buscou abarcar as considerações de doutrinas, matérias publicadas e análises de jugados, a fim de analisar as posições atuais do ordenamento jurídico brasileiro no tratamento da adoção por casais homoafetivos. O objetivo especifico é alcançado ao analisar as decisões do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4722, no que tange à decisão e a possibilidade de haver adoção por casais homoafetivos, bem como analisando as decisões jurisprudenciais que surgem após o manifesto do STF, além de demonstrar o posicionamento atual dos outros tribunais superiores no Brasil. INTRODUÇÃO O presente trabalho traçou como tema a aplicação do princípio do melhor interesse da criança na adoção homoafetiva, demonstrando a problemática de análise em verificar se é aplicado este princípio quando se trata dos requisitos de adoção por casais homoafetivos, demonstrando que é preciso remontar toda a parcela histórica e conceitual que tange ao direito de família e o direito constitucional sobre o assunto.

Por esta forma, a metodologia utilizada para o desenvolvimento do trabalho foi qualitativa em razão de uma ampla revisão bibliográfica, analisando as doutrinas em direito civil, constitucional e sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como artigos e trabalhos publicados no âmbito eletrônico, como também a verificação dos julgados, principalmente os ligados ao Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Face as pranteadas considerações, no primeiro capítulo, portanto, pautou-se em verificar a entidade familiar perante a evolução do conceito de direito de família no Código Civil de 2002 que ultrapassou os conceitos do Código anterior; a alteração nas formações e tipos de família presentes no Brasil atualmente e a consideração breve sobre o poder familiar.

Mais adiante, a Lei do Divórcio perante a Emenda Constitucional nº 9, de 1977 e a Lei nº 6. acarretou no surgimento da possibilidade de dissolver o casamento, eliminando os conceitos de uma instituição sacralizada (BRASIL, 1977). Considerando o avanço também da própria Constituição Federal de 1988, o texto em um único dispositivo trouxe significativas mudanças em razão dos preconceitos que foram consolidados durante muitos anos no Brasil, instaurando, portanto, a igualdade entre o homem e a mulher, alargou o conceito de núcleo familiar, além de proteger de forma igualitária todos os membros da família, estendendo a proteção do casamento também para as uniões estáveis e à comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes; de outra banda, abandonou a discriminação entre os filhos havidos fora do casamento, recebendo a mesma proteção constitucional, bem como protegendo o instituto da adoção (BRASIL, 1988).

Por estas mudanças, Dias (2015, p. afirma que “essas profundas modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos da legislação então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema jurídico”. Por esta forma, conclui, que na vida prática, a composição familiar irá se apresentar sob múltiplos modelos (NADER, 2016, p. A partir dessas discussões iniciais apresentadas, a seguir, serão demonstradas as diversidades de tipos de família que poderão seguir, exemplificando como poderão ser formados os diversos ramos familiares para proteção constitucional, chegando-se até o estudo, do próximo capítulo, acerca das uniões homoafetivas no Brasil. A alteração nos tipos de família Em razão das compreensões acima mencionadas, a alteração nos tipos de família no ordenamento jurídico brasileiro acarretaram em mudanças que levaram até as decisões do Supremo Tribunal Federal que serão vistas a seguir em razão da compreensão das uniões homoafetivas.

Para se abranger essas menções que serão exploradas no próximo capítulo, é inegável que houve uma consideração tanto pela doutrina como na jurisprudência sobre a multiplicidade e variedade dos fatores, a partir de diversas matizes, que permitiram diversificar os conceitos de modelo familiar, não podendo se afirmar que a compreensão da família será única, sendo que as suas pontas multiformes irão demonstrar que os movimentos que constituem as relações com o tempo foram sendo modificadas, como introduziram Farias e Rosenvald (2017, p. A iniciação que trata este assunto parte, logicamente, do modelo de família patriarcal, hierarquizado e transpessoal da família que foi consolidado a partir do texto do Código Civil de 1916, decorrente de influências que a Revolução Francesa causou no âmbito jurídico e legislativo em diversos países, inclusive no Brasil.

A crítica de Madaleno é latente: A Carta Política de 1988 resgatou a dignidade do concubinato e passou a denominá-lo união estável, mas não tratou o legislador constituinte de apagar as marcas do preconceito e da histórica censura às relações informais de uma união marginal que, embora socialmente tolerada, já mereceu no período colonial brasileiro a condição de crime passível do degredo e do cárcere. Claro que os tempos e a legislação constitucional não reservaram tamanha ojeriza cultural à união estável, mas, ao estabelecer que a relação informal possa a qualquer tempo ser convertida em matrimônio (CF, art. § 3°), com efeito, que fez parecer existir uma espécie de segunda categoria de entidade familiar, com uma nem tão velada preferência pela instituição do casamento (MADALENO, 2018, p.

Mais adiante, outro tipo de família que se encontra na doutrina é a família monoparental, entidade que também recebeu a tutela protetiva da Constituição Federal de 1988 e que se define como uma família integrada por um dos pais e seus filhos menores, podendo ter como causa em ato de vontade ou de desejo pessoal, o que é o caso, por exemplo, do padrão da mãe solteira ou em variadas circunstâncias, a saber: a viuvez, a separação de fato, o divórcio, concubinato, adoção de filho por apenas uma pessoa etc. independentemente da causa, constrói Lôbo (2011, p. O poder familiar O poder familiar teve fortes mudanças a partir das mesmas ocorrências que foram destacadas anteriormente, ou seja, a alteração do entendimento antes constatado no Código Civil de 1916 para os ditames da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 consolidaram o entendimento também no que seguir para este instituto.

Com isso, é possível perceber a partir de Farias e Rosenvald (2017, p. que consideram que é a partir dos novos arranjos familiares que há a possibilidade de se considerar que quaisquer das famílias reconstituídas, inclusive as pela adoção, recebem especial atenção e proteção do Estado, reconhecendo que há uma gama considerável de possibilidades jurídicas decorrentes dessas família reconstituídas. Explica didaticamente Nader (2016, p. que o poder familiar será considerado como instituto de ordem pública que irá atribuir aos pais a função de criar, prover a educação dos filhos menores que não são emancipados e de administrar os eventuais bens. Porém, segundo a autora e como foi amplamente discutido neste trabalho, com o passar do tempo, o poder absoluto do pater foi sendo esvaziado e restringido, atribuído da mesma forma para as mulheres, ganhando mais autonomia.

Novas legislações no Brasil foram surgindo para colaborar com essa mudança de significado da responsabilidade dos pais, inclusive, e principalmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente, presente na Lei nº 8. de 13 de julho de 1990, que trouxe o direito à convivência familiar e comunitária perante os artigos 21 a 24; a perda da suspensão do poder familiar nos artigos 155 a 163; além de outras concepções que direcionam as formas de atribuição do poder familiar. Considerou Dias (2015, p. que mesmo por se tratar de uma lei antes mesmo do surgimento do Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1988, o Estatuto constituiu-se em um microssistema: Dispondo de um centro de gravidade autônomo, suas regras têm prevalência. Coaduna com essas afirmações Nader (2016, p.

que trouxe a complementação do conceito atual sobre o poder familiar: Os casais, irmanados do propósito de construírem uma família fraterna e justa, solidária e próspera, consensualmente devem orientar e prover as necessidades de seus filhos menores. O poder familiar, modernamente, é concebido como instituto de proteção e assistência à criança e ao adolescente e não como fórmula autoritária de mando para benefício pessoal. Pertinente, ainda, à terminologia, embora a denominação atual seja mais expressiva, pois não dá ênfase à figura paterna, alguns autores entendem que a opção do legislador poderia ser melhor, acompanhando a preferência que se observa no Direito Comparado pela designação autoridade parental (NADER, 2016, p. Sob este escopo, caberá ao legislador infraconstitucional, ao dispor sobre o instituto, prescrever normas complementares que tratam dessa natureza de aplicação do poder familiar, pois como esta não dota o ser humano, ao nascer, de autonomia para a vida de forma em geral, caberá à lei o estabelecimento de normas tutelares que atendam à ordem natureza das coisas, sendo normas especiais que se impõem enquanto a pessoa física não alcançar a maioridade.

BRASIL, 2009). Essas alterações passaram a dispor que a filiação, quando resultante da adoção, espécie de parentesco civil, voltou a ter tratamento dicotomizado através da nova lei, estabelecendo o dever da adoção da criança e do adolescente que é regido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, enquanto aquela adoção referente aos maiores de dezoito anos passaram a ser submetidas à nova sistemática do Código Civil de 2002, como bem explicou Peluso (2018, p. Já no que tange a adoção internacional, aquela em que a pessoa ou o casal que deseja adotar é domiciliado fora do Brasil, tratada pelo texto do Estatuto, passou a sofrer grande alterações com a nova lei, impondo, dessa forma, uma maior rigidez na concretização, como é o caso da permissão da saída do adotando do território nacional somente após o trânsito em julgado da sentença que concede a adoção, conforme o artigo 52, parágrafo oitavo do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990).

Como bem ressaltou Peluso (2018, p. a adoção é um instituto que busca um novo e completo vínculo familiar, extinguindo os antigos antecedentes de sangue, ensejando a inserção no novo núcleo familiar, em busca de trazer uma filiação plena aos adotandos. A família, irá formar um novo núcleo familiar com a adoção, sendo que os filhos ao serem tratados igualmente, independente se forem adotados ou consanguíneos, dessa forma a proteção constitucional é clara: “a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado” (GONÇALVES, 2017, p.

De toda a forma, a família e a sua proteção pode ser vista: “a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos” (TEPEDINO, 1997, p. Ressalta Perea (2009, p. que a criança e o adolescente são titulares de direitos fundamentais próprios quando adquire sua personalidade, e por este ensejo, o interesse do menor irá consistir simplesmente em que todas as decisões que sejam tomadas em respeito a sua integridade, educação, suporte e proteção venham garantindo que os seus direitos fundamentais estejam livres de serem lesionados. O autor ainda afirma: A tarefa nem sempre será fácil, em razão de profundas raízes históricas e sociais.

Temos acentuado quando nos questionam se sou contra ou a favor de direitos amplos para essas pessoas, que como um cientista social, e o jurista o é, não se deve ser contra ou a favor. O jurista, o magistrado e o operador do Direito em geral devem dar uma resposta adequada à sociedade que os rodeia, resposta essa que seja aceita e absorvida por essa mesma sociedade no momento atual. Para isso, ponderam-se os valores vigentes e a transformação cada vez mais dinâmica deles em torno das famílias contemporâneas (VENOSA, 2017, p. A crítica ainda do autor volta-se para que todas as questões sociojurídicas devem ser analisadas e avaliadas, afirmando que somente quando a sociedade brasileira, em sua maioria, aceitar os amplos direitos aos conviventes homoafetivos, a jurisprudência caminhará de acordo com a resposta definitiva, com bem está sendo feito com as decisões prolatadas na atualidade.

O autor, ainda critica o posicionamento de parcela da sociedade que ainda considera não ser uma união natural, afirmando “os seus laços homoafetivos, que sempre estiveram presentes na sociedade, contudo só não eram reconhecidos pela lei, não obstante a natureza não se cansasse de contrariar o legislador, que ainda reluta em reconhecer entidade familiar que não seja formada por um homem e uma mulher” (MADALENO, 2018, p. Diante das decisões, o Supremo Tribunal Federal entendeu o reconhecimento da união das pessoas do mesmo sexo a partir dos princípios da igualdade e dignidade de uma ampla parcela da população brasileira, enfatizando ainda: (. ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desigual e as pessoas em razão de sua orientação sexual (BRASIL, 2011).

Os julgados da ADPF nº 132 e ADI 4277 pela Corte abarcaram na procedência, por unanimidade, com o escopo de conferir ao artigo 1. do Código Civil que se dê de acordo com a interpretação conforme à Constituição, excluindo qualquer preceito ou significado que venha ou pudesse vir a impedir o reconhecimento da união contínua de pessoas do mesmo sexo. º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo.

Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. que sem dúvidas, essa exigência da diversidade de sexos passava a se apresentar conectada aos padrões morais, de outros tempo, argumentando a parte da doutrina que decorre da impossibilidade de os homossexuais virem assumindo o papel de pai e mãe em uma relação familiar. Além de o Supremo Tribunal Federal trazer as diversas considerações perante o ordenamento jurídico brasileiro em reconhecer as uniões estáveis de casais homoafetivos, houve a consideração de que sancionar os órgãos ou qualquer meio que venha a se recusar a habilitar os casais homoafetivos para o casamento civil com a imediata comunicação a ser efetivada ao juiz corregedor da comarca, sendo que este dará as devidas providências para incorrer em uma forma de proteção mais eficaz para esses casais e para a consolidação das uniões (BRASIL, 2011).

O que se verifica é que logo após a decisão do Supremo, outras medidas começaram a ser tomadas pelo ordenamento jurídico, como é o caso da publicação da Resolução nº 11, de 18 de dezembro de 2014, que abarcou em uma evidente melhoria da vida social dos homossexuais no país, sendo que de acordo com o Presidente da República, com a Secretaria de Direitos Humanos e do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestir e Transexuais, buscou estabelecer medidas para uma inclusão social eficaz, sobre os itens de orientação sexual, identidade de gênero e o nome social presente nos boletins de ocorrência que serão emitidos por autoridades policias no Brasil, caminho que prosseguiu com a melhoria do atendimento dos transexuais e transgêneros que são presos em penitenciarias em respeito ao sexo primário que nasceu e não aquele que se identifica (BRASIL, 2014).

Sob essa influência, o Decreto nº 8. de 28 de abril de 2016 acarretou na possibilidade de os travestis e transexuais em mesmo oportunidade poderem utilizar o nome social em todos os órgãos públicos, sem exceção e incluindo as autarquias e empresas estatais federais, na medida em que valerá também para os funcionários e usuários do serviço público de forma geral (BRASIL, 2016). Constata na conclusão de Calderon (2011, p. que o texto constitucional inovou o sentido do princípio da afetividade, afirmando os conceitos acerca da não distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos, os novos regramentos acerca da pluralidade de formas familiares admitidas no texto e a partir daí, atribuiu às diversas entidades familiares a dignidade constitucional, atendendo também à contribuição que a jurisprudência trabalhou para a perpetuação do significado.

Essa mudança em relação aos filhos e o seu tratamento jurídico é tão importante que Lôbo (2011, p. com ênfase, elucida que pode concluir que este presente princípio da afetividade se pauta, principalmente, na igualdade entre os filhos e o respeito aos direitos fundamentais em razão do melhor interesse da criança, não podendo em hipótese alguma ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. Liga-se, inclusive, aos princípios da solidariedade, igualdade, liberdade e dignidade passam a influenciar as relações familiares e o próprio direito de família, corrigindo incertezas do código civil anterior, como já mencionado, e pautando o discurso na divisão de tarefas em todas as relações conjugais e parentais, contribuindo para a construção de um modelo de família, por alguns autores que a chamam de família constitucional.

A confluência de elementos técnicos e fáticos, tirados da i) óbvia cidadania integral dos adotantes; ii) ausência de prejuízo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de criança que longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral (BRASIL, 2012). Mais adiante, percebe-se outro julgado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em que se constata o pedido de casal homoafetivo para adoção, porém, o ingresso do recurso foi no sentido da prolação de sentença afirmando que não teria qualquer base para prosseguir com a adoção, face serem homossexuais e por si só, sendo que no acórdão da apelação cível a Terceira Câmara de Direito Civil veio a exalar de que não haveriam motivos para se pautar em dúvida da possibilidade do casal em não manter com o processo de adoção, inclusive no que tange ao acompanhamento psicológico dos dois durante o procedimento, demonstrando fato que corrobora com a disposição de preparo para formação da família e para adoção.

Elucidou também que os critérios que ensejaram o recurso foram discriminatórios, infundados e desarrazoados, completamente diferente do que efetivamente já se vem decidindo no ordenamento jurídico brasileiro e que precisou ser combatido, conforme o destaque: Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelo mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de qualquer conteúdo discriminatório (. na visão moderna, não há mais espaço para conceberem argumentos impeditivos de adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos.

Tanto estes como os casais heterossexuais deverão comprovar, no mínimo, no interesse maior de crianças e adolescentes, suas aptidões para o exercício responsável da paternidade e maternidade. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. Com o deferimento da adoção fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária (BRASIL, 2010).

Considera-se que o julgado pelo Superior Tribunal de Justiça vem anterior aos entendimentos consolidados pelo Supremo Tribunal Federal do ano de 2011, o que só afirma se tratar de uma ampla influência da sociedade e jurisprudência caminhando conjuntamente para a efetivação dos direitos fundamentais2. O que neste caso, a apelação adveio em sentido contrário à decisão e em razão dos estudos sociais e psicológicos, que afirmam que em nada apontam prejudicar a criança do sexo masculino quando adotada por casais homoafetivos do sexo feminino. Conclui-se que não há amparo legal, tampouco técnico-científico, que aponte para a possibilidade de maior risco na criação de criança de sexo masculino por casal de mulheres. Do contrário, teríamos de necessariamente concluir que tal risco existe quando crianças são criadas por mães solteiras, cujos pais são falecidos ou desparecidos.

Igualmente, não há como garantir que crianças do sexo feminino encontram melhor educação entre mulheres, não sendo raros os casos de meninas criadas apenas por pais. Situações hipotéticas não podem basear as decisões judiciais. É possível perceber que durante muitos anos diversos pedidos de habilitação foram negados ao constatar a presença de animus por um casal homossexual, seja ele formado por mulheres ou homens, transexuais, assexuais e toda a comunidade LGBTQ. O objetivo geral foi atingido no momento do estudo da evolução do direito de família e as demonstrações por meio da doutrina mais atualizada em direito civil, ensejando a eficácia da mudança da sociedade transferindo seus conceitos para a legislação, abandonando influências religiosas que por muito tempo permeou os ditames conjugais, pessoais e matrimoniais no Brasil, aceitando a formação de novos núcleos familiares.

Abandonando as facetas permeadas pelo Código Civil de 1916, inicia-se a evolução galgando na melhoria de visibilidade atrelada à mulher com a Constituição Federal de 1988, trazendo para si a capacidade civil plena de poder atuar de forma integral na sociedade, sem precisar de autorização do pai ou do marido para os atos da vida civil. Tal evolução remontou o patamar jurídico pelo o qual o Brasil passou e que não faz muito tempo, sendo que foi somente no Código Civil de 2002 que tais ferramentas começaram a ser efetivamente entendidas pela sociedade, mesmo que tal título legislativo ainda venha sofrendo duras críticas, como é o caso visto ao longo do trabalho, por ter demora vinte e seis anos para ser votado no Congresso Nacional.

Trabalhando a ideia da busca por atingir o melhor interesse da criança, a adoção também foi modificada de acordo com a evolução da sociedade, não somente mais entendendo a criança ou o adolescente como objetos jurídicos a serem tratados em Código, e sim, passando a criar uma sistemática legal de amparo e garantias por meio de políticas públicas direitos fundamentais, além da observância da dignidade da pessoa humana. gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado. htm. Acesso em 23 out. Lei nº 10. planalto. gov. br/ccivil_03/leis/L3071. htm. Acesso em 23 out. planalto. gov. br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc09. htm. Acesso em 22 out. Disponível em http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/leis/l8069. htm. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 Rio de Janeiro.

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