A ANTECIPAÇÃO DO PARTO NO CASO DE ANENCEFALIA ADPF 54 E BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A ADPF 442

Examinador __________________________________ Prof. Examinador Rio de Janeiro ABRIL/2019 DEDICATÓRIA (OPCIONAL) AGRADECIMENTOS (OPCIONAL) RESUMO O presente estudo objetivou avançar em uma interpretação sistêmica sobre o direito ao aborto de fetos anencéfalos, a partir da intersecção entre os postulados da doutrina moral e política dos referenciais teóricos, que se optou por adotar, e o significado de determinadas cláusulas constitucionais de direitos fundamentais. Assim, o intuito empreender um estudo capaz de indicar a melhor resposta a ser conferida ao problema do aborto no sistema brasileiro, à luz do conteúdo da integridade dos princípios e garantias individuais enunciados na Constituição de 1988. Para a realização desta pesquisa, optou-se pela revisão de literatura em doutrinas, legislações e jurisprudências que se dedicam ao estudo do tema em análise.

Foi visto que o aborto nos casos de anencefalia, desde que haja o consentimento da gestante, atende a todos os subprincípios do princípio da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade, em sentido estrito. O início da Vida e as suas Teorias 13 2. CAPÍTULO 2 - INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO 16 2. Antecipação do parto e o aborto 18 3. CAPÍTULO 3 - TIPOS PERMITIDOS DE ABORTO 19 3. Aborto Terapêutico 20 3. Embora seja um ser humano vivo, ele não apresenta qualquer grau de consciência e jamais compartilhará da experiência humana. O presente estudo teve por propósito avançar em uma interpretação sistêmica sobre o direito ao aborto de fetos anencéfalos, a partir da intersecção entre os postulados da doutrina moral e política dos referenciais teóricos, que se optou por adotar, e o significado de determinadas cláusulas constitucionais de direitos fundamentais.

Assim, visou-se empreender um estudo capaz de indicar a melhor resposta a ser conferida ao problema do aborto no sistema brasileiro, à luz do conteúdo da integridade dos princípios e garantias individuais enunciados na Constituição de 1988. Para tanto, foi realizada uma discussão sobre a antecipação do parto no caso de anencefalia (ADPF), tecendo-se breves comentários sobre a ADPF 442. A metodologia utilizada para a realização desta pesquisa foi a revisão de literatura em doutrinas, legislações e jurisprudências que se dedicam à regulamentação e estudo do tema em análise. Tentar definir o que se entende por vida é espaço de grandes controvérsias. Adverte Silva (2019) que qualquer tentativa dessa ordem corre o grande risco de entrar no campo da metafísica supra-real, que não leva a nada.

Isso porque a vida está correlacionada à própria condição humana e ligada, como demonstrado, a noções filosóficas, de modo que não é sem fundamento posição que refuta uma acepção fechada do que se chama vida. No entanto, é preciso estabelecer alguma definição jurídica do que seria a vida capitulada no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, para o presente trabalho cumprir seu escopo. A valoração intrínseca que se reconhece à vida ultrapassou os limites da Filosofia e chegou ao Direito. O segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida digna, garantindo-se as necessidades vitais básicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc (LENZA, 2012, p. xx). A seu turno, Silva (2019, p.

é categórico ao afirmar que “de nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos”. Com essa assertiva, não se quer dizer que a vida seria um direito supremo, ou seja, absoluto e hierarquicamente superior aos demais direitos fundamentais. A solução de colisões de entre princípios não exige a declaração de invalidade de nenhum deles e também não é possível que se fale que um princípio institui uma exceção a outro. Nos casos de colisão entre princípios, o que se exige é uma definição de relações condicionadas de precedência. Essa diferença decorre da estrutura dos princípios, que são mandamentos de otimização.

Como mandamentos de otimização, [. eles exigem que algo seja realizado na maior medida possível, mas sempre de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto (SILVA, 2011, p. Esses simples exemplos extraídos do próprio sistema jurídico brasileiro são aptos a abalizar o argumento de que o direito à vida não é absoluto. Para Sarlet (2015), esse caráter relativo também se justifica pela necessária conformação dos direitos fundamentais em atenção às demandas de determinada época. A autora ensina que os direitos fundamentais, de um modo geral, estão correlacionados à noção de ameaça, motivo pelo qual não seria coerente, do ponto de vista teórico e pragmático, aceitar um número fechado de direitos fundamentais, tampouco restritas as possibilidades de afrontá-los.

Assim, parece mais acertada a tese que encara os direitos fundamentais e as situações de perigo como numerus apertus. Nesse contexto, a expressão “proteção dinâmica dos direitos fundamentais”, proposta pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, figura-se atenta ao caráter não absoluto, na medida em que oferece mecanismo de tutela apropriado à plasticidade dos direitos fundamentais: adaptável, móvel, aberta e flexível. Embora o início da vida se dê com a fecundação (seja ela natural ou in vitro), no estágio atual da ciência, apenas com a implantação do concepto no útero materno que a vida torna-se viável. Segundo Diniz (2017), a implantação dá-se com a nidação, que é o início da gravidez. A teoria da viabilidade, no entanto, não foi acolhida pelo direito brasileiro como requisito para o reconhecimento da personalidade.

O nascituro é pessoa desde a concepção e, por isso, titular de direitos compatíveis com sua condição especial de ser concebido, no ventre materno, mas que ainda não veio à luz. Quanto à personalidade jurídica do nascituro, o art. Segundo a última corrente, direitos como os da personalidade existem desde a concepção e independentemente do nascimento com vida. Outros direitos estão vinculados ao nascimento com vida, como é o caso dos direitos patrimoniais. Acredita-se que a teoria concepcionista é a mais compatível com a tutela dos direitos do nascituro e, consequentemente, coma tutela dos direitos fundamentais. O direito pátrio deve dar ao nascituro a devida proteção legal em relação a sua condição de ser já concebido no ventre materno. Como bem elucida Abboud (2012), observa-se inclusive que, com os avanços trazidos pelas novas técnicas de reprodução assistida, será possível, talvez mais breve do que se pensa, que um ser se desenvolva completamente fora do útero materno (em um ventre artificial).

Desnecessário mencionar todas as classificações, e sim apenas mais uma, na qual o aborto é dividido em: a) terapêutico, que se subdivide em aborto necessário (praticado para salvar a vida da gestante) e aborto para prevenir a ocorrência de enfermidade grave (praticado para impedir grave perigo à saúde da gestante); b) sentimental, nos casos de gravidez decorrente de crime contra a liberdade sexual da mulher; c) eugênico (ou eugenésico), que é o aborto cujo objetivo é selecionar a raça humana, como nos casos em que se observa que o feto possui uma anomalia físico-mental; mongolismo; não pertence ao sexo almejado etc. d) econômico (ou social), observado nas hipóteses de penúria da gestante; e) estético, nos casos de aborto praticado para evitar que o corpo da gestante fique disforme; f) honoris causa, quando o aborto é feito com o objetivo de evitar desonra, escândalo ou mácula na reputação social da gestante (FREITAS, 2015).

Trata-se de uma intervenção criminosa pelo ordenamento brasileiro (arts. a 128 do Código Penal), à exceção das hipóteses de necessidade (quando em risco a vida à gestante) e de gravidez resultante de estupro (aborto sentimental)2. Sua realização, como explica Pona et al. do Código Penal. Neste caso, há a interrupção forçada da gravidez causando a morte do feto. A lei penal prevê também o aborto permitido ou legal, nas hipóteses de aborto terapêutico e sentimental. Assim, o aborto pode ser praticado por médico se não houver outra possibilidade para salvar a vida da gestante e em caso de a gravidez resultar de estupro. Nesta última possibilidade, o aborto apenas pode ser feito se a gestante consentir ou, se for incapaz, se o consentimento for dado por seu representante legal.

Na ocorrência de aborto necessário (também chamado aborto terapêutico), não é punido o aborto levado a cabo por médico se não existir outra possibilidade para salvar a vida da gestante. Referido aborto requer, para sua autorização, dois requisitos simultâneos. Um deles é haver perigo à vida da mãe. O outro é a inexistência de outra alternativa para salvar sua vida. O aborto deve ser o único meio apto para salvar a vida da gestante (LIMA, 2015). I, e 24, do Código Penal. Tal situação pode ocorrer quando o perigo de vida for iminente e não houver médico presente (PRADO, 2017). Quando o aborto não é realizado por médico, também é possível entender pela aplicação do próprio art. inc. I, do Código Penal, com base na aplicação da analogia in bonan partem (Lima, 2015).

A outra permissão legal é o aborto humanitário, também conhecido como sentimental, ético ou piedoso. É o que será abordado a seguir. Aborto Sentimental Segundo o art. inc. II, do Código Penal, “não se pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal” (BRASIL, 1940, s. Lima (2015) entende que trata-se de exercício regular de direito, sendo esta uma causa de exclusão da ilicitude, tendo em vista que frente à colisão de direitos fundamentais – no caso, o direito à vida do concepto contraposto ao direito à liberdade de autonomia da mulher com relação à sua reprodução – o ordenamento jurídico brasileiro prestigiou o direito de escolha da gestante, tendo em vista a violência física sofrida com implicações psíquicas.

Não há que se falar em estado de necessidade, tendo em vista não ser vislumbrada, em casos de aborto sentimental, situações que façam supor perigo atual, elemento este indispensável para que a excludente de ilicitude se configure. Também, no entender de Lima (2015), não é evidenciada a inexigibilidade de conduta diversa, já que o próprio ordenamento brasileiro prevê a exclusão da ilicitude. Em caso de existir causa apta a excluir a ilicitude, não se justifica perquirir a culpabilidade. Para que o aborto sentimental se efetive não é preciso que se tenha uma autorização judicial, sentença condenatória ou um processo judicial tratando do crime de estupro. Cabe observar também que o art. do Código Penal, que cuidava da presunção de violência, foi revogado pela Lei 12.

A Lei 12. revogou o art. do Código Penal e introduziu o crime de estupro de vulnerável, ao prescrever no art. A no Código Penal. Seu § 1º prescreve que “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência” (BRASIL, 1940, s. p). Compreende-se que nas situações do referido § 1° do art. A, hoje em vigor, a presunção de violência, nas situações referidas, não pode retirar a liberdade de vontade da pessoa alienada ou débil mental, quando esta tem capacidade de usufruir de uma vida sexual saudável. Um aspecto do princípio da legalidade implica a aplicação uniforme e não arbitrária da lei.

O argumento principal da ADPF 442 é que a criminalização do aborto viola muitos dos direitos constitucionais das mulheres, incluindo o direito à dignidade, cidadania, o direito a não ser discriminado, o direito à vida, igualdade, liberdade, o direito à saúde e ao planejamento familiar. Possível relação entre a ADPF 54 e a ADPF 442 A ADPF 54, que tramitou no Supremo Tribunal Federal no período de junho de 2004 a maio de 2013, foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) com o argumento de que o conjunto normativo representado pelos arts. caput e 128, I e II, do Código Penal, seria ato do Poder Público causador de lesão aos preceitos fundamentais da Constituição Federal, dispostos nos arts. III, 5, II, 6, caput, e 196, quando incide sobre a hipótese da interrupção da gravidez de feto portador de anencefalia.

Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ação improcedente (BRASIL, 2013). Cabe ainda ressaltar a questão do diagnóstico de Anencefalia para antecipação terapêutica do parto, presente na ADPF 54. Feto anencéfalo é aquele que por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pedúnculos cerebrais). O voto do ministro relator Marco Aurélio Mello, destaca, em primeiro lugar, que a arguente – Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – não postula a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais do aborto, o que os retiraria do sistema jurídico. Pleiteia a interpretação dos referidos tipos penais conforme a Constituição, nos casos específicos de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos.

Com base nesse posicionamento médico, entendeu o ministro Marco Aurélio Mello que não há que se invocar o direito à vida dos anencéfalos, porquanto anencefalia e vida são termos antitéticos. Expõe que o anencéfalo não tem a expectativa nem é ou será titular do direito à vida. De acordo com o voto: “em rigor, no outro lado da balança, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontra o direito à vida ou à dignidade humana de quem está por vir, justamente porque não há ninguém por vir, não há viabilidade de vida” (BRASIL, 2013, s. p). Sustenta o voto que não há sequer colisão de direitos fundamentais, em razão de o anencéfalo não titularizar o direito fundamental à vida.

Expõe que a questão fundamental é saber se a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencefálico coaduna-se com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde. O ministro entende que não há justificativa para a lei penal compelir a mulher a manter a gestação nos casos de anencefalia, caso não deseje prosseguir com ela. Quanto à caracterização do Estado, conclui o douto ministro que o Estado brasileiro é laico e que a discussão central da ação não pode ser examinada do viés religioso. Assevera, todavia, que em uma democracia todos os atores sociais devem ser ouvidos.

No entanto, para tornarem-se plausíveis no debate jurídico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos devem ser devidamente compreendidos em termos de razões públicas, o que significa, de acordo com o voto, que os argumentos devem ser colocados em termos cuja adesão independa dessa ou daquela crença. Para a ministra, a interrupção terapêutica do parto nos casos de anencefalia configura fato atípico. Ao explanar sobre sua compreensão a respeito da dimensão do direito à vida e a não configuração do crime de aborto nas hipóteses de interrupção de gestação de anencéfalo, defendeu que a proteção à vida no Direito está relacionada: [. com critérios voltados às ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção, interação, emoção, relacionamento, consciência e intersubjetividade não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico (BRASIL, 2013, s.

p). A ministra Rosa Weber também enfrenta a discussão da vontade do legislador no sentido de não estar a anencefalia dentre as atuais causas excludentes de ilicitude. Ele entendeu que não e se manifestou pela atipicidade do fato, seguindo o voto do ministro relator. Explanou que a tutela da vida humana apresenta graus diferentes de proteção jurídica e, por isso, há penas diversas para os crimes de aborto, infanticídio e homicídio. Enfatizou que deveria haver distinção entre a situação do feto que se encontra em desenvolvimento, as situações em que ele está biologicamente morto, assim como as situações nas quais ele está biologicamente vivo, mas juridicamente morto, sendo esta última situação, no seu entender, a realidade do feto portador de anencefalia.

O ministro asseverou que uma interpretação que tipifique como aborto a interrupção da gestação nos casos de anencefalia seria de fragrante desproporcionalidade se comparada às hipóteses permitidas pelo Código Penal. O ministro acentuou o argumento no sentido de compreender que a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia era também matéria de saúde pública e afetava, em sua maioria, as mulheres das camadas menos abastadas da sociedade. Reconheço, por isso mesmo, para além da adesão a quaisquer artigos de fé, que o direito à vida reveste-se, em sua significação mais profunda, de um sentido de inegável fundamentalidade, não importando os modelos políticos, sociais ou jurídicos que disciplinem a organização dos Estados, pois – qualquer que seja o contexto histórico em que nos situemos – ‘o valor incomparável da pessoa humana’ representará, sempre, o núcleo fundante e eticamente legitimador dos ordenamentos estatais (BRASIL, 2013, s.

p). Discorreu também sobre a dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro e da importância do papel do Poder Judiciário na efetivação dos direitos fundamentais. O ministro também ressaltou a importância de analisar o presente tema, da ótica da bioética e apontou de forma detalhada as inúmeras visões do início da vida no âmbito científico, religioso e filosófico. Outra discussão de suma importância é a atual ADPF 442, visto que a 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 124306, cogitou a possibilidade de se admitir uma quarta exceção de aborto criminoso: a de que “a interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação provocado pela própria gestante (art. Nota-se, pois que a justificativa é forte: proteger a mulher de uma situação extrema de desgaste emocional e sofrimento de ver o seu filho morto poucos dias após o nascimento, além do percurso temporal da gestação em que a mulher sentirá o concepto em seu corpo, sabendo que não sobreviverá.

Trata-se, pois, de uma situação específica, que possui uma justificativa incontestável, ao passo que a legalização do aborto defendida na ADPF 442 fundamenta-se tão somente no direito à autonomia da mulher sobre o seu corpo, desconsiderando o direito à vida do concepto. CONCLUSÃO O ordenamento jurídico protege os direitos do nascituro. No entanto, a gestação do anencéfalo pode comprometer a saúde da mulher, e a imposição de uma gestação nessas circunstâncias efetivamente lesa sua saúde física, psíquica e social. A dignidade da pessoa humana é princípio constitucional que embasa o Estado Democrático de Direito brasileiro, segundo prescreve o art. Ou se permite o aborto nos casos de anencefalia, com a restrição do direito à vida do anencéfalo, ou não há como preservar os direitos à saúde e à liberdade de escolha da mulher, quando ela opta por interromper a gravidez.

O subprincípio da necessidade também é atendido no caso do aborto consentido do anencéfalo, porque no conflito entre o direito à vida intrauterina do anencéfalo versus o direito à saúde e à liberdade da mulher, o único meio idôneo é a realização do aborto. Nesse sentido, ele é também necessário, porque a medida restritiva – o aborto – é indispensável para preservar os direitos da mulher. Se ele é necessário é porque, nesse caso, é adequado. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito também é atendido nos casos do aborto consentido do anencéfalo. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro, RJ: Elsevier, 2004.

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