RESPONSABILIDADE CIVIL DOS DIRIGENTES DE COMPANHIAS DE CAPITAL ABERTO NO BRASIL

Johnny Welch RESUMO Este trabalho objetiva explicar como se configura a responsabilidade civil das companhias de capital aberto no Brasil ante a própria companhia e acionistas. Com a crescente expansão do mercado de ações, a responsabilidade civil dos administradores ganhou maior importância no âmbito jurídico. Para tanto, aborda a estrutura administrativa da gestão das S/As, os órgãos administrativos societários, a natureza do vínculo e os órgãos societários no regime geral (Lei nº 6. expõe os deveres dos administradores; e aborda a responsabilidade civil dos dirigentes de companhias de capital aberto no Brasil. A metodologia empregada na realização desta pesquisa foi a revisão de literatura realizada em doutrinas, legislações e jurisprudência que estudam o tema enfrentado nesta pesquisa permitindo concluir que o administrador das S/As responde na esfera civil ante terceiros, sócios ou ante à própria sociedade, por atos cometidos por dolo ou culpa, que caracterizem infração ao dever de diligência dos referidos dirigentes da empresa.

The methodology used in carrying out this research was the literature review carried out on doctrines, laws and jurisprudence that study the theme faced in this research, allowing us to conclude that the administrator of S/As responds in the civil sphere to third parties, partners or before society itself, for acts committed by intent or guilt, which characterize a breach of the duty of diligence of said company directors. Thus, you may be liable when you violate the legislation or the bylaws, in which case it will be possible to presume your guilt, or, when you act within the limits of the precepts of the legislation and the bylaws, you do so without due diligence, through guilt or intent. In case of exceeding his duties, the company administrator, as a rule, will not be held responsible for the acts he performed, except if the theory of appearance is applied, with the company being bound whenever the act appears to be a regular act.

In any case, if in this case the presumption of guilt is considered, the right of recourse will be reserved in the face of the administrator. Keywords: Publicly traded companies. DEVER DE SIGILO 36 2. DEVER DE INFORMAR 39 2. CONFLITOS DE INTERESSES 40 2. DESVIO DE PODER 41 3 A Responsabilidade Civil dos Dirigentes de Companhias de Capital Aberto no Brasil 43 3. Responsabilidade subjetiva e objetiva 43 3. Para o alcance do objetivo proposto, esta monografia encontra-se dividida em três capítulos. O primeiro capítulo aborda a estrutura administrativa da gestão das S/As, os órgãos administrativos societários, a natureza do vínculo e os órgãos societários no regime geral (Lei nº 6. O segundo capítulo expõe os deveres dos administradores, a saber: a regulação jurídica da conduta dos administradores de S/As, dever de diligência, de lealdade, de sigilo, dever de informar, conflitos de interesses e desvio de poder.

Por fim, o terceiro capítulo aborda a responsabilidade civil dos dirigentes de companhias de capital aberto no Brasil. Para tanto, explicou a responsabilidade subjetiva e objetiva, a responsabilidade contratual e extracontratual, a responsabilidade dos gestores consoante a lei societária e a solidariedade entre os gestores. No atual regime, as sociedades que têm por objetivo a obtenção de lucros, passaram a ser tratadas como sociedades empresárias cujo conceito se baseia na definição de empresa adotada pelo atual Código Civil. O conceito de empresa, a seu turno, encontra-se estruturado em função da organização de meios para o alcance do lucro como finalidade central. Desse modo, o antigo conceito de sociedade comercial que dava capital importância à transmissão de mercadorias de forma profissional, foi claramente ampliado para contemplar um objeto conceitual mais elástico (Dias, 2016).

Nesse sentido, Fabretti (2004, p. anota: “A empresa é unidade econômica organizada que, combinando capital e trabalho, produz ou comercializa bens ou presta serviços, com a finalidade de lucro”. Pode-se dizer que a despeito da nova formatação, os elementos da sociedade empresária são os mesmos que se apontavam na antiga concepção de sociedade comercial. Assim, observa-se que, por definição, a sociedade empresária comporta três elementos essenciais: as pessoas (sócios), o objeto (ato de comércio) e a finalidade (lucro); essa tríade de fatores articulados gera a expectativa de obtenção do interesse social, isto é, o resultado pretendido pelos agentes nesse processo (DIAS, 2016). A articulação desses elementos é incumbência dos sócios que detêm o poder de gerência. Sua função precípua é garantir a perfeita associação desses fatores, objetivando alcançar o escopo econômico selecionado pelo universo de sócios.

A Administração, por fim, tem um objetivo muito claro: atingir os objetivos econômicos e comerciais eleitos pelos sócios no momento da formação da sociedade, ou, em momentos posteriores que resultem no redirecionamento do objeto social (DIAS, 2016). Assim, o acionista não é proprietário da companhia, nem representante, nem sócio no sentido formal da expressão, mas é detentor legal de um direito de significado econômico oponível à sociedade (DIAS, 2016). A participação do acionista na administração dos interesses sociais irá se dar conforme o número de ações do capital social que permitam essa ingerência, e os rumos da sociedade dependerão da vontade dos detentores do maior número daquelas ações, isto é, a maioria acionária. Entretanto, as linhas mestras estabelecidas pela maioria acionária, poderão não ser executadas diretamente pelos próprios acionistas, é que estes deverão compor com os minoritários a formação dos órgãos diretivos (REQUIÃO, 2015).

A estrutura administrativa da S/A é regulada pela Lei nº 6. com sucessivas alterações, que estabelece minuciosos critérios no que se refere tanto ao funcionamento quanto à constituição e forma de gerência das S/As. Diante do novo regime das estatais, introduzido pela Lei 13. de 2016, é correto afirmar que o sistema brasileiro de organização dos órgãos societários das companhias, conta, hoje, com uma disciplina geral e uma particular. A disciplina geral está estabelecida, naturalmente, na Lei das 6. Lei das S. A). Antes de mais nada, é fundamental ter em vista que não há como assimilar a relação entre o gestor e companhia a uma relação empregatícia, uma vez que não se encontram presentes quaisquer dos requisitos presentes no art. º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Especificamente quanto a esse aspecto deve ser ter em vista que a característica fundamental do contrato de trabalho que é a subordinação jurídica não há como ser configurada nas relações societárias (NASCIMENTO, 2014). Muito pelo contrário, a relação entre os administradores e a sociedade empresária por ações é marcada fundamentalmente pela autonomia. A atividade fincada na autonomia não possibilita a caracterização do contrato como sendo de natureza empregatícia. Por outro lado, merece reflexão o caso dos dirigentes empregados, isto é, dos empregados da companhia que venham a exercer a gestão. Exatamente para conciliar o entendimento da inexistência de vínculo empregatício, a jurisprudência entendeu que ocorre a suspensão do vínculo trabalhista, não se contando o período de gestão como tempo de serviço, o que é relevante para fins de apuração de obrigações previdenciárias e fundiárias devidas ao empregado.

Assim, em razão da suspensão do contrato de trabalho, todos os direitos e obrigações dele decorrentes ficam suspensos, não podendo ser exigidos quer pela companhia quer pelo gestor (ALMEIDA, 2018). Posto deste modo, fica evidenciado que os direitos e deveres trabalhistas deixam de ser exigíveis, passando essa relação jurídica a ser regida pela própria Legislação Societária. Esse entendimento foi reforçado pela edição da Súmula 269 do TST que superou a discussão quanto aos efeitos da posse em cargo de direção da companhia. O sistema jurídico brasileiro não admite a responsabilização sob a forma objetiva o que leva necessariamente à verificação da conduta particularizada de cada administrador. Exatamente por isso a norma societária estabelece a faculdade de que determinadas decisões, de relevante interesse da companhia no sentido que lhes atribuir o estatuto, deverão ser tomadas necessariamente em reunião de Diretoria (DAMIAN, 2015).

Nesses casos específicos, a decisão, por definição, vincula todos os administradores, e por isso a responsabilização deverá ser coletiva, excetuados os casos de consignação de divergência. A representação judicial da Companhia caberá sempre aos diretores, sendo atribuição privativa, conforme expressa claramente o art. § 1º, da Lei das S/A. Ainda que não decorra dessa situação, há quem defenda que é necessário o arquivamento no registro do comércio, suscitando o art. do Decreto 1. CARVALHOSA; LATORRACA, 2003). O mandato outorgado pelo diretor não pode compreender as atribuições que lhe são privativamente conferidas pela legislação ou pelo Estatuto; é que a atribuição diretiva não comporta delegação plena, pois significaria a transferência do exercício da função. A transferência por meio de delegação de atividades próprias dos administradores representaria violação à pessoalidade da eleição para o cargo, infringindo, desta forma, objetivamente a decisão tomada pela Assembleia geral.

Quando a vacância ocorrer por outras razões que não a destituição pela Assembleia Geral, e não havendo suplentes, o Conselho permanecerá desfalcado até a primeira assembleia que, então, fará nova eleição de todos os membros do Conselho. O voto múltiplo tem o efeito de gerar a acessibilidade dos acionistas minoritários ao Conselho e, assim, influenciar os rumos da companhia e mesmo ter eventual acesso à eleição dos diretores (COELHO, 2016). No atual sistema o voto múltiplo será acessível aos minoritários detentores de ações que tenham ou não direito a voto, desde que atendidos os parâmetros do art. Sendo exercida a faculdade legal, esses minoritários poderão eleger um dos membros do Conselho de Administração independentemente de estar, tal possibilidade, prevista no estatuto da companhia.

O Conselho irá eleger a Diretoria e funcionará aliado a ela, deliberando e fiscalizando os rumos que estão sendo tomados (REQUIÃO, 2015). Como um dos corpos estruturados, a Assembleia Geral se manifesta como a reunião mais universal dos acionistas. A concepção da Assembleia Geral remonta ao passado germânico distante, em que predominava uma concepção de distribuição coletiva de justiça, e inspira-se nas antigas reuniões de famílias ou tribos para julgar os litígios. O presidente delas era conhecido como Ding ou Warf, e, à frente de um Conselho, geria esse julgamento de caráter eminentemente popular, já que os germânicos não possuíam em sua estrutura política um poder judiciário especializado (DIAS, 2016). O caráter deliberativo dessas assembleias impregnou o direito romano e chegou até os nossos dias sendo adotado como princípio pela Lei das S/A, até porque, em grande parte, a legislação pátria sofreu influências de algumas das legislações europeias e americana que têm uma ligação mais forte com a tradição jurídica não latina.

A Assembleia, assim, pode ser conceituada como a reunião de acionistas convocada para deliberar sobre matérias de sua competência (DAMIAN, 2015). O atual art. da Lei das S/A traça a competência privativa da Assembleia Geral. O estatuto contém as normas diretivas de cada companhia, os órgãos que integram sua administração, a forma de composição do capital, enfim, funciona como instrumento de disciplina da vida societária. A alteração do estatuto, por disposição legal, requer deliberação em Assembleia Geral. O motivo nos parece óbvio: assegurar a todos os acionistas votantes a faculdade de discussão das modificações do instrumento que, enfim, define as regras do jogo societário (REQUIÃO, 2015). da norma. Na formação do capital social, o valor a ser recebido por meio de integralização de bens deverá ser objeto de deliberação da Assembleia de modo que a avaliação dos bens será debatida e decidida.

É competência, também, da Assembleia a decisão de emissão de partes beneficiárias, na forma do previsto no art. da Lei das S/A (REQUIÃO, 2015). As alterações de forma e estrutura societária, bem como a dissolução e liquidação, e, quanto a esta última, as ações do liquidante serão também matérias de competência da Assembleia Geral. A maioria relativa apresenta-se quando, mesmo não sendo majoritariamente detentora dos direitos de sócio, o controlador possui um determinado número que, dentro do universo acionário, representa de fato o poder real de direcionamento da companhia. Esse fenômeno se manifesta especialmente nas companhias abertas com grande pulverização de ações, o que torna um acionista tecnicamente minoritário como efetivo controlador (DIAS, 2016).

Em todo o caso, a disciplina legal trata o controle sob esses dois modos, tanto decorrente da posse de majoritários direitos de sócios quanto decorrente de efetivo poder de direção da companhia. O conceito legal parece, no entanto, não ser suficiente para explicar o fenômeno, já que não toma em conta a natureza econômica do poder de controle como bem aponta a doutrina. É fundamental ter em conta que é na Assembleia Geral que o poder de controle efetivamente se manifesta, relevando o voto de controlador com relação aos demais acionistas (TOMAZZETE, 2013). Esses dois modos determinarão a denominação das assembleias que poderão ser ordinárias ou extraordinárias. O art. traça as hipóteses de convocação da Assembleia Geral Ordinária – AGO, quais sejam: [.

tomada de contas dos administradores, deliberação e aprovação das demonstrações financeiras, deliberação sobre a destinação do lucro líquido e distribuição de dividendos, eleição dos administradores e membros do Conselho Fiscal, aprovação da expressão monetária do capital social (BRASIL, 1976, s. p). Então é essa a modalidade de Assembleia que, em caso de desaprovar as contas apresentadas, de forma total ou parcial, deve indicar os motivos em que se baseia para tanto e fixar as medidas que devem ser subsequentemente tomadas (TOMAZZETE, 2013). Pode ocorrer, porém, de ser o caso de, na AGO, ser constatada a inexistência de informações relevantes que impeçam a apreciação das contas ou das demonstrações. Nesse caso, sendo determinadas as diligências cabíveis e sendo possível definir, desde logo, data para o prosseguimento da sessão, poderá a AGO ser suspensa, ficando, desde logo, cientes os acionistas presentes da data de conclusão dos trabalhos.

Determinadas as diligências e não sendo possível definir de antemão a data para a conclusão dos trabalhos a AGO deverá ser finalizada somente com a deliberação dos demais itens da pauta legal. Nesse caso, deverá ser feita nova convocação com vistas a deliberar apenas o item restante atendendo integralmente às regras de publicidade previstas em Lei (BORBA, 2017). antiga lei de regulamentação das sociedades por ações, era obrigatório e constituía em mero acessório formal à Diretoria; sua função fiscalizadora era quase sempre driblada por meio de escolha de conselheiros complacentes ou comprometidos com a Diretoria que o transformava apenas num grupo de referendo. Em razão de diversas críticas e ao reconhecimento dos legisladores daquilo que Requião (2015, p.

taxou como sendo “fiscalização ilusória”, a lei atual traçou uma nova perspectiva de atuação do Conselho Fiscal. De início, a lei estabeleceu alguns requisitos pessoais que qualificam o Conselheiro Fiscal como um profissional capaz de entender os negócios corporativos e, por isso, detectar as eventuais irregularidades. Por isso somente poderão integrar o Conselho Fiscal pessoas que detenham certificação de conclusão de curso superior ou que demonstrem ter experiência no exercício de tal função por prazo não inferior a três anos (BORBA, 2017). Assim, o Conselho Fiscal poderá: 1 – sendo permanente, ter seus membros necessariamente eleitos na AGO e, naturalmente, entrar imediatamente em funcionamento, ou; 2 – sendo facultativo, se instalando mediante decisão de no mínimo um décimo das ações com direito a voto ou cinco por cento das ações sem direito a voto em qualquer Assembleia Geral (art.

§ 3º) momento em que também serão eleitos os seus membros; 3 – sendo facultativo, ser instalado por decisão da própria companhia de modo a assegurar a devida transparência na gestão, objetivo especialmente levado em consideração nas reformas da Lei das Companhias (DIAS, 2016). Com relação ao item 3 acima, observa-se que a norma faz a exigência de que os proponentes tenham participação acionária para a instalação compulsória do Conselho Fiscal. Tendo havido manifestação dessa parcela de acionistas a Companhia não pode recusar a instalação. Nada obsta, porém, que mesmo sem a provocação dos acionistas, sendo facultativa a instalação, a própria Companhia a proponha à Assembleia Geral. p). Logo, não há mais espaço para a antiga tese da irresponsabilidade dos Conselheiros Fiscais que hoje estão sujeitos à mesma equação a que estão os administradores da Companhia.

Abordados os órgãos societários no Regime Geral, passa-se no próximo capítulo a discutir os deveres dos administradores. OS DEVERES DOS ADMINISTRADORES No âmbito das S/As, que reproduz um universo de relações sociais, é fundamental o estabelecimento da direção a ser seguida e as atribuições de cada um dos elementos do grupo para o alcance daquela finalidade. É bem verdade que essas atribuições devem ser exercidas não objetivando o interesse próprio, mas a finalidade eleita e buscada pelo grupo. Estabelece a lei, desta forma, uma série de obrigações do administrador para com a companhia e, por conseguinte, a todos os acionistas; esses deveres traduzem simplesmente o que se espera de um bom administrador. Apesar de críticas feitas ao texto da lei, parece-nos clara a vontade da lei de fixar critérios morais e técnicos para amparar a administração da S/A.

Esses critérios nada mais são que o corolário do bom administrador. Ao recomendar que o dirigente valha-se do cuidado e diligência que usaria em seus negócios pessoais, estabelece a máxima que deixa transparecer o desejo da lei de que ele incorpore os interesses sociais e faça deles baliza para sua atuação funcional (DIAS, 2016). Tais deveres foram elencados observando-se a máxima latina Lex non est textus sed contextus, ou seja, esses deveres estabelecidos na norma apenas contextualizam os princípios que precisariam reger toda a atividade humana. Entretanto, não se deve supor que o artigo encerra-se em si estabelecendo meramente regras de caráter ético; pelo contrário, o artigo é apenas a introdução a uma diversidade de preceitos que objetivam simplesmente a regular, fiscalizar e responsabilizar a atividade administrativa nas S/A (BORBA, 2017).

Diz o art. “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus negócios” (BRASIL, 1976, s. p). A clareza da lei, neste particular, é insofismável; o dever de diligência é a obrigação de zelar na atividade administrativa pelos interesses da companhia. No entanto, esse comportamento deve ser pautado pelo cuidado e diligência. No primeiro conceito, a norma determina que o gestor deverá, na sua atuação, ser cauteloso, contido, ponderado no exercício de suas atribuições visando a preservar os interesses da companhia e de seus acionistas. O segundo conceito fixa a obrigação de todo o gestor se aplicar em suas funções, ser atuante, atento, isto é, efetivamente executar com afinco as atribuições que lhe são cometidas (DIAS, 2016).

Esses conceitos, contudo, são relacionais, isto é, serão medidos tendo por base mínima, o comportamento que se esperaria de todo homem ativo e probo. Esse homem ativo e probo, porém, não é o homem medido, o homem comum, mas sim o empresário ativo e probo, isto é, o conceito se sustenta em função da peculiaridade da função que o empresário desempenha no ambiente econômico (CARVALHOSA, 2015). A relação entre o gestor, que administra patrimônio que não lhe pertence e a companhia que se constitui da massa de interesses dos seus acionistas, não poderia ser tratada senão sob a ótica da qualificação do compromisso entre aqueles e esta (DAMIAN, 2015). Posto dessa maneira, observa-se que tal dever extrapola o sentido puramente ético da expressão meramente gramatical e ganha uma roupagem empresarial na medida em que define que comportamentos feririam aquele vínculo qualificado sob o signo da lealdade.

Observe-se que o valor contido no dispositivo mais que simplesmente expressar um desejo de comprometimento do administrador tem a feição de preservar os interesses empresariais da companhia, exigindo um comportamento do administrador que não venha a prejudicá-la em seu próprio proveito. Nesse aspecto, torna-se fundamental definir o que efetivamente vem a ser interesse societário, ou seja, o interesse da companhia (DAMIAN, 2015). Ao analisar a questão, a doutrina tem entendido que os interesses da companhia divergem fundamentalmente dos interesses dos acionistas de forma isolada, afirmando que: A expressão interesse da companhia, constante do art. Ser leal é não adquirir para revender obtendo lucro, bem ou direito, que tem conhecimento que é necessário à companhia (HOOG, 2017). Esses preceitos elencados no art. não são taxativos, isto é, não se exaurem; eles são meramente exemplificativos; cabem, portanto, outras hipóteses de violação do dever de lealdade com a companhia.

A doutrina já assentou o pensamento nesse sentido, como aponta Rubens Requião (2015, p. “Claro que os incisos do art. Em todo o caso, deve ficar demonstrada a ação desleal do administrador face aos interesses da companhia, havendo, assim, a conformação da violação do compromisso entre este e a S/A. DEVER DE SIGILO A evolução tecnológica cada vez mais confirma a crença de que a informação qualificada é o grande ativo empresarial de nosso século. Se é possível reconhecer um diferencial seguro entre as empresas competitivas e as que não o são, é que as primeiras produzem informação, e as demais dela dependem. Essa questão se torna especialmente verdadeira quando falamos da sensibilidade das cotações das ações negociadas em bolsa a quaisquer mudanças, de performance das empresas ou de perspectivas futuras.

No campo das S/A a informação é vital (ROCHA FILHO; ROCHA, 2017). Busca a lei, assim, sobretudo impedir a concorrência desleal. É vedado ao administrador, valendo-se dessas informações, auferir lucros mediante compra e venda de valores mobiliários. Diz ainda o art. § 2º, que o administrador deve zelar pela manutenção do sigilo em relação a seus subordinados. Isso torna-o responsável pelo vazamento de informações promovido por auxiliares que o próprio gestor elegeu, razão pela qual entendemos que poderia ser configurada a figura da violação ao dever de sigilo que é comumente referido como insider trading3. O dever, assim, é imperativo aos administradores. A quebra do sigilo fora das hipóteses legalmente previstas importa, evidentemente em violação a esse dever, o que sujeita a Instituição e seus administradores às sanções previstas na própria norma.

O art. da referida norma é claro nesse sentido: Art. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis (BRASIL, 1976, s. Aliás, a doutrina tem caminhado rumo ao reconhecimento de que a informação não é um privilégio, um acessório, mas sim, um fundamental direito assegurado ao acionista (ROCHA FILHO; ROCHA, 2017). Nesse diapasão, o gestor tem a obrigação legal de compartilhar as informações da companhia com os acionistas a fim de colocá-los a par da real situação da empresa, que enfim interessam a todos os investidores.

Não por acaso, tem-se reconhecido que o dever de informar possui um verdadeiro papel estruturante do regulamento do mercado acionário, funcionando como verdadeira regra de interpretação das normas operacionais (COMPARATO, 1995). O art. no § 1º, estabelece a obrigação dos administradores de sociedades abertas de prestar esclarecimentos a pedido dos acionistas que representam no mínimo 5% do capital social (BRASIL, 1976). No mesmo sentido, a lei prevê que as reuniões do comitê estatutário de verificação das indicações dos administradores também deverão tornar públicas suas atas, conforme o art. § único. O art. § 2º, também estabelece que o Conselho de Administração deverá tornar públicas suas conclusões sobre o plano de metas e resultado e plano de negócios apresentados pela Diretoria bem como sua própria atuação na revisão da estratégia de longo prazo.

CONFLITOS DE INTERESSES Como já assinalado, a Sociedade possui interesses que estão relacionados aos meios para obtenção de seus objetivos societários estipulados no Estatuto social. No caso das companhias estatais, a situação é ainda mais restrita, isso porque, por expressa disposição legal, a existência de conflito de interesses implica em vedação para a indicação à Diretoria e ao Conselho de Administração. O art. § 2º, é claro ao estabelecer que o conflito de interesse proíbe a indicação, tanto se configurado em relação à companhia como também em relação ao acionista controlador. O dispositivo não considera como impedimento o conflito já instaurado, mas também o conflito potencial, de modo que se há risco de ocorrência já há óbice à indicação. DESVIO DE PODER A expressão, desvio de poder, deriva do direito administrativo, e no campo societário, significa dizer que alguém está praticando atos além de suas atribuições, em descumprimento à lei e ao estatuto.

Por fim, é vedado ao gestor receber de terceiros qualquer vantagem não prevista no estatuto ou que não tenha autorização da Assembleia Geral. Quaisquer valores recebidos com infringência desse dispositivo pertencem à companhia. A Responsabilidade Civil dos Dirigentes de Companhias de Capital Aberto no Brasil As pessoas necessitam relacionar-se para proverem sua subsistência, bem como para obterem os bens supérfluos que facilitam sua vida e a tornam mais agradável. Na vida em sociedade, certos comportamentos de uma pessoa, contudo, podem prejudicar as demais, quer lhes ofendendo o patrimônio, quer lhes afetando a dignidade ou outro direito da personalidade. Quando esse comportamento provoca um dano a outra pessoa, seja ela natural ou jurídica, surge para esta o sentimento de obter uma reparação. Segundo Nader (2016), visando driblar a necessidade de fazer prova sobre a culpa, embora sem dela se descurar como base para a imputação da responsabilidade civil, foi desenvolvida a teoria da culpa presumida, uma solução intermediária através da qual a culpa permanecia como pressuposto da responsabilidade civil, não obstante já existissem sinais de sua degradação como único elemento causal de sustentação do dever de reparação, e surgissem, outrossim, fatores que entendessem a vítima como centro da estrutura de reparação.

Cavalieri Filho (2015) explica que a responsabilidade com culpa presumida permanece subjetiva, no entanto invertendo-se o ônus da prova da culpa, que, ao se distanciar da norma geral, deixa de estar a serviço da vítima e passa a ter peso também sobre o ofensor, que deverá provar que não possui culpa. A responsabilidade objetiva contenta-se com a relação positiva entre fato e agente, a simples causação, a mera produção do resultado, para que ocorra a imputação do dever de indenizar. Nerilo (2015) acrescenta que é indiferente que o agente tenha desejado comportar-se daquela maneira, que tenha movido com negligência, ou que alguma causa escusável justifique seu comportamento. A responsabilidade subjetiva é aquela em que comportamento danoso ocorre havendo culpa. Esse conceito corresponde à noção de culpa, a qual se caracteriza pela negligência, pela imprudência ou pela imperícia.

A relação de causalidade, sem dúvida, é o elemento mais importante da responsabilidade civil subjetiva, pois ela é que estabelece como cada um deles se conectou para a produção da infração normativa. É através da apreciação do nexo de causalidade que se poderá estabelecer a efetiva relação do infrator com o resultado danoso produzido. Por esta razão, para que a responsabilidade se configure, o prejuízo precisa decorrer necessariamente da ação ou omissão antijurídica. Pode o agente violar direito ou causar dano, por ato próprio, ou seja, quando a ação danosa foi desenvolvida diretamente; por atos de terceiros, quando a ação danosa não foi praticada diretamente pelo agente, porém a responsabilidade do ato recai sobre ele; e por coisas que se encontrem sob sua responsabilidade (ADAMEK, 2010).

No caso da responsabilidade contratual, Gaburri (2018) esclarece que preexiste uma relação jurídica entre autor e vítima; e se não existir, até a ocorrência do dano, nenhum elo jurídico entre autor e vítima, a responsabilidade será extracontratual. Em ambos os casos, o dever de indenizar é o mesmo, porém, segundo Gomes (2011) diferem quanto ao fundamento, à razão de ser e ao ônus da prova. Segundo Gomes (2011), a sanção para aquele que comete um ato ilícito é a indenização e esta se afigura como uma relação obrigacional, pois o agente causador do dano é devedor e a vítima, credora. Mas ressalta que a obrigação de quem praticou o ato ilícito não é contraída voluntariamente, como quem contrata. Pode suceder que um mesmo evento constitua inadimplemento contratual e ilícito civil, hipótese em que, segundo Franceschelli (2007), será observado concurso entre responsabilidade contratual e extracontratual.

do Código Civil brasileiro. Diz o art. da Lei das S/A que os administradores não são pessoalmente responsáveis pelos atos praticados regularmente em nome da sociedade; usa o texto legal a expressão “ato regular de gestão” que significa dizer ato normalmente praticado dentro das atribuições que lhe são peculiares (BRASIL, 1976). Entretanto, em certas situações, os administradores serão pessoalmente responsáveis perante a companhia quando os atos praticados configurarem as hipóteses enumeradas nos incisos do art. Assim, para fins didáticos serão analisados os incisos de forma isolada. De qualquer modo, se ação ou omissão gerencial produzir tal resultado lesivo e puder ser entendida como decorrente de culpa, o gestor deverá indenizar a companhia (LEÃES, 2018). Com relação ao dolo, claro está que o administrador será obrigado a indenizar o dano que produziu.

Com efeito, a intencionalidade do ato prejudicial é que torna induvidosa a obrigação de restituir. Referente aos atos que violam o objeto social, a teoria ultra vires, em traços rápidos, determina a possibilidade de anulação judicial dos atos praticados pelos dirigentes que extrapolem o objeto social da companhia. Essa teoria se funda na busca da proteção dos acionistas e da própria companhia, tendo em vista que o administrador recebe implicitamente uma delegação de poderes específicos, objetivando um determinado fim societário, sendo legítima sua ação apenas nos estreitos limites da persecução daqueles resultados (LEÃES, 2018). Colocada desse modo a ideia, verifica-se que a teoria em estudo poderia ser aplicada sempre que um ato gerencial fosse evidentemente perceptível como estranho às atividades normais da companhia.

Ora, o ato irregular, assim, seria aquele incompatível com a atividade econômica desenvolvida pela S/A, razão por que ficaria autorizado à empresa não reconhecê-lo e, assim, evitar os efeitos dele decorrentes. Exatamente por esse aspecto é que se torna fundamental a remissão aos objetivos sociais que devem estar representados no estatuto, porque acabam formando o delimite do campo de ação da sociedade e de seus administradores. A importância de se definir o fim da companhia deve-se, sobretudo, à prescrição legal de que ela pode ser dissolvida quando sua atividade empresarial não puder, por qualquer razão, ser executada5. Nesse exato sentido a teoria admite uma reserva de eficácia dos atos gerenciais que se consubstancia exatamente na concepção do ato regular de gestão, em que a responsabilidade da companhia seria inafastável.

Embora essa teoria seja corrente no direito americano e britânico, entre nós ela não vem sendo adotada em razão da não previsão legal, pois não cuidou nossa lei em estabelecer o alcance dos efeitos dos atos ultra vires, pelo que não vigoram, em nosso ordenamento, os princípios que regem, além-mar, os poderes implícitos (WALD, 2016). Discutida a responsabilidade dos gestores na lei societária, passa-se à análise sobre a solidariedade entre os gestores. SOLIDARIEDADE ENTRE OS GESTORES O problema da solidariedade entre os gestores das S/As tem despertado várias reflexões acerca do assunto, sendo fundamental ter em vista qual é a regra essencial e o que se constitui como exceção. A regra geral do ordenamento é que a solidariedade decorre expressamente de lei ou do contrato, não admitindo, assim, presunção (WALD, 2001).

Isso significa que a premissa é que cada devedor somente responderá por uma determinada parcela da dívida e cada credor somente poderá exigir seu quinhão do crédito (concursu partes fiunt) (LOPES, 2001). Em todo caso, independente da modulação solidária, a responsabilidade será aferida mediante o método subjetivo, devendo ser apontado o dano, a ação ou omissão lesiva e o nexo de causalidade (EIZIRIK, 2015). Observe-se que a regra do sistema normativo brasileiro se mantém, ou seja, não há solidariedade entre o gestor inocente e o que praticou o ato tido por ilícito. Essa regra geral é a base da solidariedade gerencial societária. A regra geral somente poderá ser quebrada, isto é, atribuir-se a solidariedade entre o gestor inocente nas estritas hipóteses previstas em lei, ou seja, quando o inocente for conivente com os atos ilícitos, for negligente em descobri-los ou for negligente em impedi-los.

De logo, é necessário fixar que a solidariedade está condicionada à efetiva prática de ato ilícito por parte de um gestor. No entendimento de Dias (2016), essa posição é insustentável, simplesmente porque quando quis a Lei determinar essa modalidade de responsabilidade foi expressa (como, aliás o é no § 2º, do art. o que não ocorre no caso em questão. Além disso, o comando legal, na realidade, não trata da responsabilidade solidária, mas sim da exclusão de responsabilidade em benefício do gestor dissidente. O núcleo do dispositivo visa a estabelecer em que casos o gestor responderá pelos atos de terceiro (na hipótese um outro administrador). Deste modo, sendo o gestor conivente ou negligente, responderá isolada e pessoalmente, não sendo situação de solidariedade (CAMPIGLIA, 2000).

Tanto a Diretoria como Conselho de Administração estão adstritos a fornecer o máximo de seu conhecimento para aproveitar as melhores oportunidades em favor da empresa, propiciando, assim, o real intento de todo o empreendimento mercantil. O intuito de lucro a ser buscado pelos administradores encontra-se imbricado no seu dever legal de diligência, postando em uma administração regular. São deveres positivos e negativos que obrigam o administrador para com a sociedade, não só de agir diligentemente, mas também de impedir ou atenuar prejuízos caso deles tome conhecimento, e impõe responsabilidade em caso de sua não observância. Pode-se destacar dois pontos de vista sob o qual deve ser apreciada a responsabilidade do administrador no curso da existência da S/A: a) no desempenho de sua gestão; e b) no cumprimento das obrigações que a lei e os estatutos lhe impõe.

A responsabilidade tem a dupla função de prevenir as consequências danosas de atos ilícitos praticados pelos administradores e possibilitar a reparação e danos decorrentes dessas práticas. A Responsabilidade civil dos administradores de S/A (e as ações correlatas). São Paulo: Saraiva, 2010. ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das Sociedades Comerciais. ed. Comentários à Lei das Sociedades por Ações. São Paulo: Iglu, 2000. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. ed. Manual de Direito Comercial. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. COMPARATO, Fabio Konder. Direito Empresarial. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2016. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. ed. FORGIONI, Paula Andrea. A evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. FRANCESCHELLI, Vincenzo. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2018.

v. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. ed. Niterói: Impetus, 2017. v. São Paulo: Quartier Latin, 2018. p. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. ed. NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. NERILO, Lucíola Fabrete Lopes. Rio de Janeiro: Forense, 2015. ROCHA Filho, José Maria; ROCHA, Gustavo Ribeiro. Curso de Direito Comercial. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017. São Paulo: Atlas, 2013. v. VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em geral. Coimbra: Almedina, 2000. WALD, Arnoldo. Considerações sobre a responsabilidade das companhias abertas no direito brasileiro. Revista de Direito das Sociedades e dos Valores Mobiliários. São Paulo: Almedina, 2016.