O SISTEMA DE COTAS DIANTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Segundo nossa Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sendo vedado qualquer tipo de distinção, seja essa por cor, raça, religião, sexo. Desta forma, qualquer tratamento diferenciado não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico. Resta a indagação sobre a constitucionalidade do referido sistema acerca de princípios constitucionais. Através de pesquisas bibliográficas, artigos, doutrina e jurisprudências, será realizado um estudo do sistema de cotas perante a Constituição Federal do Brasil, com a finalidade de se observar a existência ou não de aspectos inconstitucionais deste sistema e o modo como foi implantado no pais. Palavras-chave: sistema de cotas, constitucionalidade, constituição federal, princípio da igualdade, princípios constitucionais, inconstitucionalidade. Igualdade material e formal. O alcance do princípio da igualdade.

AÇÕES AFIRMATIVAS. Breve Relato Acerca da Origem das Ações Afirmativas. Referência Internacional. A Constituição Federal Brasileira vigente estabelece em seu artigo 5º, que não seja feita qualquer distinção entre as pessoas, seja essa por cor, raça, sexo ou religião, sendo assim instituído o Princípio da Igualdade entre os povos, não sendo permitido que haja interferência no acesso aos direitos da população brasileira e aos estrangeiros residentes no País. Por tratar-se de um tratamento diferenciado e mais benéfico em favor de determinado grupo social, o tema sobre o sistema de cotas torna-se polêmico e bastante discutível. Estabeleceu-se um conflito, posto que a Constituição Federal versa sobre a igualdade entre os povos e o sistema de cotas assegura direitos individuais a determinado grupo social, violando um princípio constitucional conforme dito.

Diante da peculiaridade do tema, e do possível confronto entre o Princípio da Igualdade com fundamentação no dispositivo legal, artigo 5º da Constituição Federal o presente trabalho visa analisar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do sistema de cotas raciais, com o intuito de chegar a uma conclusão para a seguinte questão: O sistema de cotas instituído no Brasil possui aspectos inconstitucionais? A metodologia efetuada para o desenvolvimento do presente trabalho baseia-se em pesquisa de doutrinas, artigos e noticiário reiterado de web sites, com amparo na Constituição Federal Brasileira e legislações infraconstitucionais. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE É evidente a importância dos princípios no ordenamento jurídico, visto que por trás de uma norma esta um princípio velado, com o objetivo de servir como base na produção e execução das leis, sendo estes, fontes fundamentais em qualquer ramo do direito.

” De acordo com estudo realizado por Moraes (2002, p. pondera-se que: O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Poder Executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situação idêntica. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça e classe social. Diante disto, o legislador fica impedido de editar normas que se distanciem do princípio da igualdade, sob pena de inconstitucionalidade.

Já àqueles que não se incluíam nessa classe nitidamente favorecida, lhes restava o silêncio, e o encargo de submeterem-se as vontades dos privilegiados. A desigualdade social chegou ao seu nível mais alto na idade média, onde a sociedade se fortalecia e adotava regras desiguais como essência em suas leis. Vivia-se o tempo dos suseranos e vassalos, onde as classes sociais se distinguiam por posse de terras, quanto maior o patrimônio, maior o poder concentrado, consequentemente, maior a superioridade empregada no tocante aos menos favorecidos. Para Carmen Lúcia Antunes Rocha (1990, p. A sociedade cunhou-se ao influxo de desigualdades artificiais, fundadas, especialmente, nas distinções entre ricos e pobres, sendo panteada e expressa a diferença e a discriminação. A sociedade estatal ressente-se das desigualdades como espinhosa matéria a ser regulamentada para circunscrever-se a limites que arrimassem as pretensões dos burgueses, novos autores das normas, e forjassem um espaço de segurança contra as investidas dos privilegiados em títulos de nobreza e correlatas regalias do Poder.

Não se cogita, entretanto, de uma igualação genericamente assentada, mas da ruptura de uma situação em que prerrogativas pessoais decorrentes de artifícios sociais impõem formas despóticas e acintosamente injustas de desigualação. Estabelece-se, então, um Direito que se afirma fundado no reconhecimento da igualdade dos homens, igualdade em sua dignidade, em sua condição essencial de ser humano. Positiva-se o princípio da igualdade. A lei, diz-se então, será aplicada igualmente a quem sobre ela se encontre submetido. Este parâmetro também é direcionado aos juízes operadores do direito, como maneira de interdição de que se faça qualquer distinção de maneira geral ao aplicar a lei. A Constituição vigente é enfática na condenação quando há falta de equiparação entre os cidadãos.

Com o amparo deste dispositivo torna-se possível conter as práticas abusivas atentadas contra as pessoas, buscando assim a equiparação do lado mais fraco sobre o mais forte. Nota-se que o princípio em questão fora repetido em inúmeros dispositivos constitucionais, evidenciando a preocupação do legislador na busca da igualdade no país. Porém, pode-se afirmar que o Brasil entra para o rol dos países democráticos com a promulgação da Constituição de 1988, nesta o princípio da igualdade torna-se inalienável e imprescritível para nosso ordenamento jurídico e caracteriza-se com o objetivo de estabelecer que todos os cidadãos tenham tratamento igualitário na sociedade. O mais evidente exemplo de igualdade formal é o próprio artigo 5º da Constituição Federal, trazendo expressamente em seu texto legal, direitos e deveres dos cidadãos.

Assim, como explica Silva (2001, p. A regra de que todos são iguais perante a lei, ou de que todos merecem a mesma proteção da lei, entre outros enunciados expressivos da isonomia puramente formal e jurídica, traduz, em sua origem mais genuína, a exigência de simples igualdade entre os sujeitos de direito perante a ordem normativa, impedindo que se crie tratamento diverso para idênticas ou assemelhadas situações de fato. Impede, em suma, que o legislador trate desigualmente os iguais. Por outro lado, tem-se a igualdade material, que nada mais é do que o próprio princípio da igualdade atribuído na prática, no cotidiano das pessoas, onde todas elas devem possuir as mesmas condições e oportunidades, dessa forma se igualam, ou seja, é preciso afastar qualquer distinção, para que assim, o ordenamento jurídico atue de maneira eficaz no tocante ao princípio da igualdade.

A respeito da igualdade Hans Kelsen (1962, p. considerou: A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmo direitos sem fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres. Entende-se que o princípio da isonomia, proíbe que exista tratamento desigual às pessoas, no entanto, sabe-se que entre essas pessoas existem visíveis diferenças, e que a função da lei fundamenta-se exata e precisamente, em distinguir essas situações.

Em nossa legislação há diversos exemplos de tratamento diferenciado, porém, apesar dos aspectos dessas leis serem de discriminação e classificação de certa situação ou grupo social, faz-se necessário atentar-se sobre as distinções juridicamente relevantes e as de caráter irrelevante. existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável. Para que se possa saber quando essa distinção é arbitrária, isto é, quando a lei imposta está de alguma forma violando o princípio da igualdade, devem-se observar as seguintes questões: o fator adotado como critério discriminatório; a correlação lógica entre o fator discriminatório e o tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade apontada; e a afinidade entre a correlação apontada no item anterior e os valores protegidos pelo nosso ordenamento constitucional.

No mesmo seguimento conclui Mello (2002, p. que para obter pleno conhecimento do princípio constitucional da igualdade nesses casos específicos, se faz necessário saber: “quando é vedado à lei estabelecer discriminações, ou seja, quais os limites que adversam este exercício normal, inerente à função legal de discriminar”. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos. Dessa forma, afirma-se que o objetivo dessas políticas seria de resgatar certa dívida histórica adquirida no período de escravidão. No mesmo sentido, ensina o jurista Cruz (2003, p. As ações afirmativas podem ser entendidas como medidas púbicas ou privadas, coercitivas ou voluntárias, implementadas na promoção/ integração de indivíduos e grupos sociais tradicionalmente discriminados em função de origem, raça, sexo, opção sexual, idade, religião, patogenia física/ psicológica, etc.

Essas normas possuem caráter temporário e vigoram enquanto se fizerem necessárias, verificando a situação favorável ou não do grupo social em questão, deixando de vigorar assim que verificar-se ultrapassado o perigo a desigualdade. Para que seja caracterizado um beneficiário dessa política de ações afirmativas, é preciso que seja evidenciada a existência de discriminação contra determinado grupo, de tal forma que impeça ou dificulte o acesso dessa minoria a determinadas esferas sociais, como à educação e o mercado de trabalho. De maneiras diversas, existiram políticas dessa natureza que tiveram sua constitucionalidade reconhecida, como também aquelas que foram julgadas inconstitucionais. Mais adiante, em 1996, no estado da Califórnia, a população aprovou a chamada Proposition 209 através de um plebiscito, que proibia as politicas de ações afirmativas.

Com essa medida em vigor, a presença desses grupos sociais minoritários teve uma notável queda nas faculdades de renome do Estado. Na mesma época, em Hounston a população conseguiu também por plebiscito que houvesse manutenção dessas políticas de ação afirmativa nos contratos municipais. Em 2003, a Suprema Corte dos Estados Unidos, optou por manter as ações afirmativas, que foram declaradas constitucionais, porém, essas se restringem a certos limites impostos. O quadro atual das ações afirmativas na esfera do ensino superior nos Estados Unidos foi objeto de análise da Suprema Corte em dois casos historicamente consideráveis ocorridos na Escola de Direito da Faculdade de Michigan, chamados de: Gratz versus Bollinger e Grutter versus Bollinger. No caso Gratz versus Bollinger, a Suprema Corte norte-americana concluiu não ser adequada para alcançar os interesses de diversidade e educação, a política realizada para admissão nos cursos de graduação da universidade de Michigan, assim julgando-a inconstitucional.

O Tribunal concluiu ainda que o sistema adotado para distribuição e fixação de pontos aos candidatos, era visivelmente aleatório e optou por não acolher a tese de que este método de seleção iria facilitar a escolha dos candidatos. Já no caso Grutter versus Bollinger, Grutter em sua ação judicial alegou ter sido vítima “de discriminação reversa”, pois a Escola de Direito atribuía a raça como um fator preponderante para sua admissão. Assim, a Suprema Corte subscreveu um parecer final, no qual decidiu que a diversidade do corpo discente é de interesse público, devendo ser considerado relevante para a justificativa do uso do parâmetro raça na admissão na universidade, e tais políticas devem ser sujeitadas a um exigente procedimento de julgamento, com a finalidade de assegurar a assertividade e afastar meios considerados ilegítimos na aquisição de direitos.

O SISTEMA DE COTAS Primeiramente, entende-se por sistema de cotas, um modelo de políticas de ações afirmativas que tem por objetivo assegurar a diminuição de desigualdades sociais, com isso, garante parte das vagas disponíveis em universidades e concursos públicos para aqueles pertencentes aos chamados grupos sociais desfavorecidos, independentemente de colocação nas avaliações que são submetidos. Basicamente, o objetivo do sistema de cotas é procurar retificar o que é considerado “injustiça histórica”, adquirida do período da escravidão e que sobreveio um acesso menor desses grupos sociais a oportunidades de ingresso ao ensino superior e ao mercado de trabalho. Pela peculiaridade acerca do assunto, a reserva de vagas para determinados grupos sociais enfatiza a polêmica desse tipo de ação afirmativa. Além da violação diante princípios constitucionais, o sistema de cotas cria o estigma de desvalorização dessas pessoas, lhes conferindo a imagem de que são menos qualificados por dispensar que seja levada em consideração sua verdadeira capacidade intelectual.

Sob a ótica desse posicionamento, muitos membros desses grupos considerados desfavorecidos, recusam-se a partilhar desse sistema. regulamentada pelo Decreto nº 3. Artigo 37 “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [. VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;”. Após a Universidade do Rio de Janeiro, o sistema foi implantado também pela Universidade de Brasília no ano de 2004, que instituiu essa política de ação afirmativa para afrodescendentes, tornando-se assim a primeira instituição federal a utilizar o sistema de cotas raciais.

Passando alguns anos, com o intuito de tonar-se uma das principais ferramentas de ampliação de oportunidades educacionais e sociais, a Lei nº 12. No entanto, a igualdade material se opõe ao inciso III do artigo 19 da Constituição Federal de 1988 que veda a criação de distinções entre brasileiros ou preferencias entre si. Artigo 19: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [. III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”. Para que uma norma esteja de acordo com os parâmetros do princípio da igualdade, é indispensável que exista uma ligação entre o fator utilizado como discriminatório e a desigualdade imposta pelo ordenamento jurídico, bem como uma coerência desta norma com o sistema normativo constitucional. Desta forma, o sistema de cotas raciais pressupõe como critério de diferenciação a raça, neste segmento, o inciso IV do artigo 3º da Constituição Federal, veda expressamente esta medida.

Neste caso, os indivíduos que não pertencem ao grupo beneficiado pelo sistema de cotas estariam sendo discriminados, o que é considerado inconstitucional. A justificativa para essa diferenciação é que, ao longo da história do Brasil, a população negra fora discriminada (período da escravidão), e ainda hoje há uma participação menor deste grupo social em universidades e cargos públicos, o que os deixariam sempre em condições inferiores aos brancos. Ainda, para os defensores das cotas, condições iguais no ensino não garantem igualdade racial. Segundo pesquisas feitas no país, é fato que a maioria da população declaradamente pobre é negra ou descendente destes. Porém não é uma totalidade, existem brancos, amarelos, índios, que também sofreram exploração, vivem em igual condição de pobreza e também encontra dificuldades para ingressarem no ensino superior ou cargos públicos.

O sistema de cotas da forma como foi instituído, violaria ainda o artigo 22, inciso XXIV, da Constituição Federal, já que é de competência exclusiva da União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional. Artigo 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: [. XXIV - diretrizes e bases da educação nacional”. Por fim, o sistema de cotas deve ser analisado face do princípio da proporcionalidade, visto que toda norma legal deve dar um tratamento razoável aos sujeitos envolvidos. O sistema de cotas foi instituído para que alunos negros, pardos e alunos oriundos da rede pública tivessem condições de ingressar no ensino superior. As cotas raciais, portanto, tentam combater uma injustiça e acaba por cometer outra, pois suspendem o sistema de mérito do candidato.

E acabam por passar uma visão de que este grupo social, se não fosse beneficiado, seriam incapazes de ingressar em uma universidade pelo sistema tradicional. Haveria neste caso auto discriminação. Em contrapartida, para aqueles que defendem o sistema de cotas raciais, tal argumento é totalmente equivocado, para estes as cotas vão resultar num enriquecimento da universidade, que terá a oportunidade de conviver com a diversidade cultural e a criatividade de parcela significativa do povo brasileiro. Além disso, defendem que o atual método implantado nos vestibulares no Brasil, não mede o mérito dos candidatos, e sim a qualidade do ensino oferecido aos candidatos e também as condições de estudo destes. Isso demonstra claramente o que a maioria dos especialistas defende: um ensino público de qualidade, com professores capacitados, para que todos os alunos tenham chances iguais em universidades e no mercado de trabalho.

Com um ensino de qualidade para os estudantes da rede pública, não haveria a necessidade de se adotar o sistema de cotas e todos poderiam disputar as vagas nas universidades de maneira completamente igualitária. O maior exemplo é a Coréia do Sul, que se reconstruiu com base na educação, após várias invasões e um longo período de guerra. O investimento pesado e constante na educação foi decisivo para a prosperidade do país. Como resultado, a população jovem da Coréia apresenta atualmente uma das taxas de escolarização mais altas do mundo e o efeito da educação ajudou a impulsionar a economia coreana. BONADIMAN, Daniela. A Inconstitucionalidade do sistema de cotas para negros. Disponível em: <http://www. ambitojuridico. com.

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