O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SUA APLICABILIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL

Foi visto que a solução estabelecida no novo CPC pacifica qual o procedimento a ser utilizado para desconsiderar a personalidade jurídica e passa a dar previsibilidade necessária ao mercado, diminuindo o risco dos empreendedores. O que no CPC antigo, ficava por conta do entendimento jurisprudencial, e a cargo da interpretação pessoal do magistrado, por ausência de norma procedimental específica, com o Novo CPC, passou a ter normas procedimentais definidas, o que foi bastante positivo para garantir o devido processo legal e a segurança jurídica das partes. Ao final do estudo concluiu-se que a instauração do IDPJ traz maior segurança às partes envolvidas em uma execução fiscal, tendo em vista que, após uma efetiva instrução probatória, será demonstrado se realmente ocorreram ou não as condutas ilícitas necessárias para esta responsabilização, na maioria das vezes antes que venha a ocorrer uma constrição patrimonial indevida.

Palavras-chave: Personalidade jurídica. Desconsideração. Para tanto, empregou a pesquisa bibliográfica em doutrinas, legislações e jurisprudências que versam sobre o tema ora em análise. Norma jurídica e lançamento tributário De forma sintética, o lançamento tributário pode ser compreendido como um ato que materializa a obrigação tributária, seja por meio de um procedimento administrativo iniciado pelo fisco, seja por meio de atos por parte do contribuinte. É o lançamento, portanto, que traz à tona o crédito tributário em quantia líquida, certa e exigível. Sob a perspectiva de ser ato a ser praticado pelo Fisco, é o art. do CTN que conduz a esta conclusão. Todavia, consoante Mojica (2017, p. retomando a ideia de que o lançamento também pode ocorrer por ato de cooperação do contribuinte, fica evidente que a definição do instituto não pode ser feita somente com base nessa perspectiva.

Devem ser consideradas as situações em que a obrigação surge por ato próprio do contribuinte. Nessa medida, cumpre invocar o lançamento por homologação, ex vi do art. do CTN. Diante disso, constata-se que as disposições legais em questão remetem a três modalidades de lançamento tributário: o lançamento ex officio, o auto-lançamento e o lançamento por declaração. Seja qual for a espécie, porém, a importância do instituto reside no fato de tal ato ser indispensável à materialização do crédito tributário, sendo de rigor, pois, a análise mais detida e aprofundada da sua natureza jurídica. Tal como anota a doutrina, o lançamento é o instrumento “capacitado a trazer à luz a relação jurídica tributária, introduzindo-a no mundo do direito ao mesmo tempo em que introduz todos os seus elementos, inclusive o crédito tributário” (MOJICA, 2017, p.

Com base nessa assertiva, Araujo (2015) afirma que, do ponto de vista ontológico, o lançamento tributário é o veículo ejetor da relação jurídica tributária. É pelo lançamento, portanto, que o liame obrigacional deixa de ser uma situação abstrata e passa a fazer parte da realidade empírica, produzindo todos os efeitos dele decorrentes. do CTN – que deverá obedecer aos requisitos descritos no art. do CTN e § 5º do art. º da Lei 6. sob pena de nulidade, na forma do art. gozando da presunção legal de certeza e liquidez e constituindo-se em título executivo extrajudicial (art. Sendo o débito da União, a competência, em princípio é da Justiça Federal que se encontrar no domicílio do réu ou do lugar onde ocorreu o fato ou ato que deu origem ao débito ou do foro da situação dos bens, em caso de a dívida for originária deles.

Não havendo Justiça Federal, a Justiça Estadual será competente, na forma do art. e §§ 1º e 3º, da CF/1988. A ausência dos requisitos essenciais para a validade da CDA, tais como o valor originário, o termo inicial e a maneira de realizar o cálculo dos juros e encargos afrontam o art. º, § 5º, inciso II, da Lei 6. p). O art. do CTN esclarece que a lei pode atribuir expressamente a responsabilidade pelo crédito tributário “a uma terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da obrigação, sendo excluída a responsabilidade do contribuinte ou sendo a este atribuída supletivamente o cumprimento total ou parcial da obrigação” (BRASIL, 1966, s. p). A sujeição passiva indireta, segundo Becho (2015, p. A mesma responsabilidade terão os mandatários, prepostos ou empregados, bem como diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, em caso de a obrigação tributária resultar dos atos praticados nas mesmas condições de excesso de poderes, infração de legislação, contrato social ou estatutos (art.

CTN). O mero inadimplemento de obrigação tributária não configura, por si só, infração à lei de que trata o dispositivo. Em vista das novas previsões do atual CPC, os magistrados federais aprovaram, por unanimidade, no II Fórum Nacional de Execução Fiscal a orientação segundo a qual [. o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no artigo 133 do NCPC, não se aplica aos casos em que há pedido de inclusão de terceiros no polo passivo da execução fiscal de créditos tributários, com fundamento no art. estipulava que “os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente com seus bens pessoais”. O dispositivo suscitou controvérsia, até que em sessão plenária, o STF nos autos do Recurso Extraordinário 562.

Rel. Min. Ellen Gracie (DJe de 09. O STJ tem admitido o redirecionamento da execução fiscal contra os responsáveis que não constem na Certidão de Dívida Ativa (CDA), desde que o exequente prove no processo de execução fatos que comprovem essa responsabilização, ou seja, o redirecionamento de execução fiscal a sócios administradores que não constam da certidão de dívida ativa como corresponsáveis tributários, está vinculada à comprovação, pela Fazenda Pública, dos requisitos do art. do CTN. O STJ, por intermédio da Súmula 353, firmou entendimento de que, quando se tratar de crédito de natureza não tributária, como, por exemplo, o FGTS, o referido dispositivo é inaplicável5. Objetivos da execução fiscal É imperioso destacar que, se a Fazenda Pública pretender, através da ação de execução, a realização de obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa, consubstanciada em título executivo extrajudicial, deverá se valer dos caminhos previstos no CPC, para chegar a este fim: arts.

a 645 do CPC. A do CTN, acrescentado pela LC 118/05. A medida descrita, embora drástica, mostra-se compatível com a sistemática do CPC, que estabelece como ato atentatório à dignidade da justiça a não indicação de bens pelo devedor, quando intimado para tanto (art. IV, CPC). Assim, Carvalho (2017, p. entende que resta evidente que a indisponibilidade só terá de fato alguma utilidade se o executado possuir bens, ainda que impenhoráveis, com vistas a permitir não só eventual satisfação do crédito fazendário, mas também a prevenção de práticas fraudulentas. Assim sendo, o fundamento utilizado para a aplicação da teoria era o artigo 20 do Código Civil de 1916, que reconhecia a distinção entre a personalidade da sociedade e dos sócios (JANCZESKI, 2017, p.

No Brasil, o primeiro jurista a tratar do assunto foi Requião (2015, p. O doutrinador apresentou um histórico da teoria, citando os casos que deram início ao seu desenvolvimento e enumerando obras a respeito do tema, além de indicar os pressupostos. De suma importância é que se ressalte que desde o ano de 1970, a desconsideração da personalidade jurídica já era aplicada concretamente pelos tribunais brasileiros, ainda que de forma tímida, talvez melhor dizer, muito tímida. A legislação, contudo, manteve-se inerte até a expressa acolhida da teoria pelo CDC de 1990, em seu art. Finalmente, o próprio projeto do novo Código Civil de 2002 teve inserido no texto do seu artigo 50 a previsão do IDPJ da personalidade jurídica, o que denota a importância da Teoria da Desconsideração e os benefícios que dela podem advir (JANCZESKI, 2017, p.

O referido artigo sofreu uma emenda do relator do projeto, o Senador Josaphat Marinho, atendendo sugestões de juristas. A razão da emenda foi o desrespeito a um princípio básico da Disregard Doctrine, que é a preservação da pessoa jurídica em tudo aquilo que não esteja ligado ao ilícito praticado. O texto original do art. assim propunha: Art. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (BRASIL, 2002, s. p).

Percebe-se, com facilidade, a substancial alteração trazida pela emenda, e que adequou perfeitamente o artigo aos fundamentos da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Não se questiona a importância econômica da pessoa jurídica. Serve ela instrumenta para o alcance de determinados fins que o direito considera relevantes. Por outro lado, é possível que a teoria menor ocorra mesmo que os pressupostos que a teoria maior exige não estejam demonstrados (REQUIÃO, 2015, p. A teoria maior acata o afastamento do IDPJ quando ocorrer à manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto (REQUIÃO, 2015, p. Desta forma, nesta teoria, alguns requisitos estabelecidos legalmente devem ser atendidos e, por esta razão, é tida como uma teoria mais completa, pois oferece aos sócios maior segurança. Gagliano e Pamplona Filho (2010), explicam que os elementos necessários para que o juiz aplique o IDPJ, são o desvio de finalidade e a confusão patrimonial.

No que tange ao primeiro caso, ao se perseguirem fins não previstos contratualmente, desrespeita-se também a função social que a pessoa jurídica deve exercer. TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR. LIMITE DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS. I - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). II - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

III, do CTN para justificar a responsabilidade do sócio ou do gestor da pessoa jurídica pelo abuso de direito. A LC n. inseriu o § único ao art. do CTN e pela análise do art. do CTN, constata-se um requisito fundamental para que a autoridade administrativa consiga proceder à desconsideração da personalidade jurídica em razão de fatos geradores de tributo terem sido dissimulados. Não obstante o direito de opor embargos, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é permitido que o executado se defenda no processo de execução fiscal por meio deste meio de defesa, conhecido como uma ação incidental que tem o objetivo desconstituir a validade do titulo executivo, combatendo sua liquidez, certeza e exigibilidade. Proposta a execução fiscal, o magistrado, em despacho inicial fixa o prazo de 5 dias para que o devedor pague a dívida ou ofereça garantia a execução, podendo nesse caso oferecer embargos no prazo de 30 dias, conforme o disposto no artigo 16 da Lei de Execução Fiscal.

Reforçando a necessidade da garantia do juízo, no § 1º do mesmo dispositivo está previsto que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, ou seja, só é possível que o devedor ofereça embargos após garantia de satisfação da dívida, sofrendo clara constrição de seu patrimônio antes de finalizada a execução. Com os embargos o executado tem a chance de usar todas as armas que possui na tentativa de desconstituir o título a ele imputado. Porém, para que faça uso deste meio de defesa, é preciso que obrigatoriamente preencha dois requisitos, quais sejam: a garantia do juízo e a oposição no prazo previsto em lei (MADEIRA, 2011, 433). No tocante às execuções fiscais, consoante Grupenmacher (2015, s.

p) normas desta natureza, somadas à interpretação que lhes é dada por alguns magistrados, são razão de grande preocupação para os devedores e seus advogados. Em razão das novas regras do CPC de 2015, no âmbito das execuções fiscais, merece também atenção a questão da responsabilidade pessoal do sócio-gerente. Esta foi uma das inovações trazidas pelo novo CPC. Pelo incidente de personalidade jurídica, na petição inicial, incidentalmente, no cumprimento de sentença ou na execução de um título extrajudicial – como é o caso da CDA –, existe a possibilidade de requerer a desconsideração da personalidade jurídica, permitindo ao devedor demonstrar ao fim da dilação probatória, a improcedência da pretensão do fisco. Desta forma, o magistrado pode conhecer de tais matérias mesmo após o oferecimento da contestação, conforme estatuído pelo art.

II, do CPC. Neste sentido pode-se dizer que constituem causas de nulidade da execução, e permitem a oposição da exceção de pré-executividade. Por fim, tem-se o incidente de personalidade jurídica que buscou, com louvor, assegurar o contraditório, preocupando-se com a segurança do patrimônio dos sócios, e, ao mesmo tempo, buscando mitigar o uso desarrazoada deste instituto pelo Judiciário. Referente ao IDPJ aplicado à execução fiscal é possível encontrar entendimentos jurisprudenciais favoráveis e contrários à aplicação do referido incidente. Inclusão do nome da ex-sócia no Cadine. Responsabilidade solidária. Art. do CTN. Ônus da prova que incumbe àquele cujo nome conste da CDA. do CTN, incumbe ao sócio — cujo nome conste da CDA — o ônus da prova, porquanto o título executivo fiscal tem presunção de liquidez e certeza.

Portanto, se consta da CDA o nome da sócia, presume-se a regularidade quanto à inscrição em dívida ativa; [. Também existem entendimentos em sentido contrário conforme colaciona-se à seguir: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. Direito Tributário. Execução fiscal. Redirecionamento da execução contra sócio. Instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no CPC/2015. Desnecessidade. Uma das formas de cobrar os débitos quando há desvio de finalidade da pessoa jurídica é o procedimento falimentar, baseado na lei 11. A possibilidade de poder ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica em benefício de um credor pode inclusive prejudicar credores com um crédito que tenha um privilégio de crédito maior do que o outro. A solução estabelecida no novo CPC pacifica qual o procedimento a ser utilizado para desconsiderar a personalidade jurídica e passa a dar previsibilidade necessária ao mercado, diminuindo o risco dos empreendedores.

Assim entende-se que o IDPJ supre uma lacuna até então existente na legislação processual civil, ao estabelecer pormenorizadamente o procedimento para que seja apreciado o pedido, que poderá ser instaurado por iniciativa da parte ou pelo Ministério Público, quando sua intervenção for cabível no processo, quando existir indícios de abusos, desvio de finalidade e fraude por parte dos sócios controladores da pessoa jurídica. O que no CPC antigo ficava por conta do entendimento jurisprudencial e a cargo da interpretação pessoal do magistrado, por ausência de norma procedimental específica, com o novo CPC, passou a ter normas procedimentais definidas, o que foi bastante positivo para garantir o devido processo legal e a segurança jurídica das partes. ARAUJO, Juliana Furtado Costa.

O precedente no novo Código de Processo Civil e suas implicações tributárias. In: CONRADO, Paulo Cesar; ARAUJO, Juliana Furtado Costa (Coord. O Novo CPC e seu impacto no Direito Tributário. São Paulo: Fiscosoft, 2015. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado. Acesso em: 27 Jan. Lei n. de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www. gov. br/ccivil_03/leis/2002/l10406. htm. Acesso em: 27 Jan. CÂMARA, Alexandre Freitas. CASSONE, Vittorio Cassone. Processo Tributário: Teoria e Prática. ed. São Paulo: Atlas, 2016. COELHO, Fábio Ulhoa. GRUPENMACHER, Betina Treiger. As execuções fiscais e o novo CPC.

Disponível em: http://www. gazetadopovo. com. II. KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (Disregard Doctrine) e os grupos de empresas. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. TADDEI, Marcelo Gazzi.