O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E OS NOVOS INSTITUTOS PROTETIVOS CONFORME A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Luciana Lombas Belmonte Amaral Brasília 2019 NOME DO ALUNO O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E OS NOVOS INSTITUTOS PROTETIVOS CONFORME A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Monografia de conclusão de curso apresentada como pré-requisito para obtenção de título de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Instituto de Ensino Superior de Brasília. Orientador: Profa. Msc. Luciana Lombas Belmonte Amaral Brasília,. de Fevereiro de 2019 Banca examinadora: ___________________________________ Profa. O presente estudo tem como objetivo geral pesquisar o referido Estatuto e os reflexos na vida civil da pessoa deficiente em termos de capacidade. Desta feita, buscou-se contribuir com o estado da arte analisando a autonomia das pessoas com deficiência para constituírem família através do casamento, conforme proposto a princípio, sob a perspectiva das transformações no direito protetivo brasileiro, que ocorreram com a promulgação do Estatuto da Pessoa com Deficiência, procurando apontar algumas soluções interpretativas que viabilizem harmonizar o sistema no que tange às questões suscitadas.

Como o Estatuto da Pessoa com Deficiência ainda é recente, ainda não são conhecidas as dimensões das consequências desse mecanismo na sociedade e os efeitos na própria vida do apoiado. No Brasil, espera-se que o mecanismo auxilie o apoiado a ampliar a restrições legais da representação autonomia da pessoa com deficiência e que seja instrumento capaz de facilitar a plena inclusão dessas pessoas na sociedade. Palavras-chave: Deficiência física. SUMÁRIO INTRODUÇÃO 09 1 A TRAJETÓRIA HISTÓRICA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E OS PRINCIPAIS CONCEITOS RELACIONADOS AO TEMA 12 1. Da Pessoa com Deficiência 12 1. Da Capacidade e Incapacidade 16 1. Deficiência versus Incapacidade 20 1. Da capacidade do deficiente para atos da vida civil 21 2 O SURGIMENTO DAS LEIS INTERNACIONAIS E BRASILEIRAS 23 2. Ao término da Segunda Guerra Mundial, com a ascensão da nova plataforma de direitos humanos, surge a ressignificação da definição de status, que foi vinculado ao catálogo de direitos da personalidade, assegurados pela simples existência do indivíduo.

Assim, sendo a personalidade atributo do ser humano, é essa que lhe confere status de sujeito de direitos e obrigações. É nesse cenário que documentos internacionais foram promulgados objetivando garantir a plenitude de direito dos deficientes. Destaca-se a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD) de 2006, que inova ao assegurar o pleno exercício de todas as liberdades e direitos humanos por esses indivíduos. A partir dessa Convenção, no que diz respeito à pessoa com deficiência, não mais se pode cogitar em presunção de incapacidade de agir, tendo em vista que passou a ser dotado de capacidade de exercício, isto é, além de gozar de direitos, poderá exercê-los pessoalmente, sem a necessidade da intervenção de terceiros. Em 2015, com o intuito de consolidar os objetivos da CDPD foi promulgada a Lei 13.

em 06 de julho de 2015, que institui o Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD). Cumpriu a esta lei reafirmar a reengenharia no sistema de modulação das incapacidades do Código Civil e autorizar o casamento de pessoas com deficiência psíquica e intelectual, não mais ficando o poder de decisão sobre esta matéria sob a égide da curatela. Também, determinou que os serviços notariais e registrais não podem colocar obstáculos ou impor condições diferentes ao prestar serviços a solicitantes deficientes, devendo sua capacidade legal plena e acessibilidade ser garantida. O instituto da curatela, aplicável aos adultos incapazes de reger sua própria pessoa e gerir seus bens por deficiência física e mental conforme o art. de 20 de dezembro de 1999, Decreto nº 6949, de 25 de agosto de 2009 e a CDPD.

Da Pessoa com Deficiência As terminologias e os conceitos caracterizam o ser perante a sociedade, levando, pois, à imprescritibilidade de diligência nas denominações adotadas, sobretudo para que não sejam criadas circunstâncias discriminatórias, tamanha a força da linguagem na construção da realidade (VIEIRA, 2015). Destarte, à medida que a sociedade evolui, notadamente à difusão de posturas igualitárias, jungidas à equidade, também são observadas modificações na forma de tratamento (estruturação da linguagem), atribuindo-se, então, novo valor àquele/ àquilo que se nomeia. No que tange às pessoas com deficiência, as terminologias passaram, ao longo do tempo, por reformulações, tanto no âmbito social quanto perante o arcabouço jurídico, conferindo, assim, aos indivíduos, hodiernamente, uma denominação mais digna e condizente com a situação evolutiva das experiências humanas, ao alcance de novas delimitações à congruência da percepção da realidade, até a contemporaneidade.

Neste primeiro item, será abordado um panorama histórico sobre o conhecimento dos termos de referência utilizados no decorrer dos anos, bem como dos contextos fáticos historicamente experimentados pelas pessoas com deficiência, até a atual construção de legitimidade ao exercício de direitos. C. conforme prescrito na Tábua Quarta, I, a seguinte consignação: “É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos” (LOPES, 2014, p. A incompreensão se alargou no tempo. Na Idade Média, algumas deficiências eram vistas como castigos de Deus, alimentando-se, assim, criações fantasiosas como as de que estas pessoas possuíam poderes fantásticos para afastar demônios ou, ainda, serviam para diversão dos nobres nos castelos, inseridos na condição de “bobos da corte”, assim tratados como “tolos, divertidos e inconsequentes” (LOPES, 2014, p.

Já os Aztecas (1466 a 1520 d. A partir da segunda metade do século XIX, nos Estados Unidos e na Europa, ocorreram algumas movimentações em favor das pessoas com deficiência, embora ainda não se cogitasse sobre uma efetiva integração das mesmas. Assim, como informa Silva (2019), foram criadas associações de acolhimento, como a “Society and Home for Cripples”, na Dinamarca, em 1872, para fins de atendimento social e até profissional das pessoas com deficiência. Ainda, no séc. XIX, escolas para pessoas cegas foram criadas nos EUA, em Portugal, no México, no Japão, na Inglaterra e no Chile (LOPES, 2009). Depois da 1ª. Passado o sombrio período da 2ª. Guerra Mundial1, nova perspectiva foi assentada no interior dos países e também internacionalmente, sobretudo no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU).

A Convenção Interamericana para a Eliminação de todas as formas de discriminação contra a pessoa com deficiência (CIEDPD), elaborada pela Organização dos Estados Americanos, em seu art. º, define deficiência como: “uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social” (OEA, 1999, s. p). nº 6949/2009, conceituou pessoas com deficiência como aquelas que possuem impedimentos de ordem física, intelectual ou sensorial, os quais, ao interagirem com diferentes barreiras, podem obstar sua participação na sociedade junto às demais pessoas, plena e efetivamente. Acrescenta-se que o referido Decreto elenca diferentes tipos de deficiência. Esse documento representa um avanço na definição e legislação dos países que aderiram a ele, na medida em que relaciona a deficiência não apenas aos impedimentos de origem patológica e orgânica, mas também reconhece que existem limitações impostas por barreiras sociais e culturais que dificultam a participação plena na vida social.

Da Capacidade e Incapacidade Historicamente a capacidade vendo sido compreendida como a aptidão a fim de que as pessoas sejam sujeitos de direitos e obrigações podendo exercer eles próprios ou auxiliados por terceiros, atos civis (MONTEIRO, 2015). Segundo essa definição, a capacidade jurídica desdobra-se em capacidade de gozo e de exercício. O Direito Civil brasileiro estabelece critérios relacionados ao estado da pessoa que podem vir a impedi-la de realizar pessoalmente os atos da vida civil. Assim, seriam absolutamente incapazes aqueles que necessitariam que alguém os representasse, praticando em seu nome e em seu exclusivo interesse os atos da vida civil. Os relativamente incapazes, por sua vez, exerceriam pessoalmente todos os atos, desde que acompanhados por uma pessoa designada para assisti-los. O Código Civil de 1916, que vigorou até janeiro de 2003, já abordava o regime jurídico das incapacidades.

Deixando transparecer o conceito de deficiência vigente à época de sua promulgação, considerava absolutamente incapazes para exercer direitos e deveres: “os loucos de todo gênero”; “os surdos-mudos que não pudessem exprimir sua vontade” e os “pródigos”. Ignorando o enaltecimento da pessoa e o pleno desenvolvimento da personalidade, o diploma civil de 2002 permanece com sua essência patrimonialista, que repercute no regime jurídico das incapacidades. Sob essa visão, a legislação civilista não alterou os dispositivos que restringiam a capacidade de exercício pela idade, saúde ou desenvolvimento intelectual. Entendia que, por não apresentarem discernimento satisfatório para entender suas escolhas ou manifestar plenamente sua vontade, essas pessoas deveriam ser declaradas incapazes e representadas ou assistidas por terceiros. Eram considerados absolutamente incapazes aqueles que possuíam menos de 16 anos; aqueles que, por doença ou deficiência mental, não detinham discernimento suficiente para exercer esses atos e, por fim, os que, por alguma etiologia transitória, não eram capazes de externar sua vontade (artigo 3º do CC).

Apesar de serem titulares de direitos, uma vez dotados de personalidade e, consequentemente, capacidade de gozo, essas pessoas não podiam pessoalmente exercer atos civis, por não terem autonomia para tanto. MT, publicado no dia 18 de dezembro de 2012, que adotou de maneira inédita a tese de flexibilização da curatela. Essa teoria consiste numa abordagem crítica da interdição, com foco na humanização e no respeito à dignidade humana do interditando. Assim, independente da redação legal, que identifica os transtornos mentais aptos a declarar a incapacidade da pessoa, por carência de discernimento, qualquer problema mental deverá ter sua situação avaliada concretamente antes da decretação da medida. A flexibilização de curatela passaria a ser medida protetiva personalizada e adequada à situação do interdito (ABREU, 2014).

Apesar do caráter protetivo, é importante salientar que a capacidade é a regra, enquanto a incapacidade é exceção. Ademais, a proposta de categorias estanques para definir a capacidade civil anulava duas vezes a pessoa, posto que havia perda possível dos direitos civis e supressão da subjetividade e do poder de deliberar sobre certos direitos (RODRIGUES, 2013). No entanto, se os deficientes são sujeitos de direito pela simples condição de existirem, e se lhes é garantido o gozo de direitos de personalidade, que são intransmissíveis, conforme verificado anteriormente, o instituto da incapacidade apresentava-se insuficiente para tutelar os direitos inerentes às questões existenciais. Em outras palavras, a categorização do Código Civil não tutelava o indivíduo a partir de sua subjetividade e vicissitudes. Apenas elencava de maneira objetiva e abstrata aqueles que em razão do discernimento seriam privados de sua capacidade de agir.

Não se atentava aos prejuízos que o regime das incapacidades poderia causar ao pleno desenvolvimento da pessoa. A conduta paternalista afronta a dignidade e a liberdade, valores prestigiados nos dias atuais. O ser humano só se faz digno na qualidade de ser livre, podendo ele mesmo realizar suas escolhas, exercendo e edificando a personalidade. Deve ele ser tratado de maneira igualitária aos seus pares, não devendo ser recriminado por suas escolhas, independentemente de quais sejam, sendo-lhe permitido ser diferente. O desenvolvimento da autonomia ocorre mediante a interação com o outro, por meio da simbiose de experiências. A formulação da personalidade decorre das relações intersubjetivas (TEIXEIRA, 2010). Nesse enredo, a seguir serão apresentadas as minúcias das novas legislações e sua influência no regime das incapacidades.

O SURGIMENTO DAS LEIS INTERNACIONAIS E BRASILEIRAS Neste capítulo serão apresentadas as legislações internacionais, especialmente a Convenção de Nova York e as legislações brasileiras que tratam das pessoas com deficiência. Legislações Internacionais A Resolução da ONU, de 1971, intitulada Declaração dos Direitos das Pessoas com Retardo Mental, e a Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes, consubstanciada na Resolução de 09. iniciam um novo marco histórico à delimitação internacional que consubstancia não somente um direito de existir ou de sobrevivência. Mas, conforme lembra Campos (2019), a delimitação de ações públicas que venham a garantir e assegurar o bem-estar e a reabilitação daqueles que estão em desvantagem física e mental. Pode-se estabelecer uma “reserva de consentimento” que torna necessária a aprovação do cuidador para a prática de determinados atos jurídicos (FIUZA, 2016).

Na flexibilidade da Betreuung, os limites da atuação do Betreuner serão fixados por meio de decisão judicial conforme as condições pessoais do apoiado, havendo uma modulação do apoio. Preserva-se a possibilidade de que o indivíduo exerça livremente sua capacidade (MENEZES, 2016). Na Bélgica, em 07 de março de 2013, foi reformada a legislação que regulamenta a proteção de pessoas que por motivos de saúde tiveram a capacidade jurídica afetada. Nos termos do artigo 488 do Código Civil belga, poderá ser nomeado judicialmente um administrador (administrateur) para aquele que não tiver condições de administrar seus bens ou interesses pessoais sem assistência. Desta forma, a pessoa pode declarar validamente sua vontade, na medida de seu discernimento. Ante o fato de se amoldar a cada concreto, a amministrazione di sostegno tutela a pessoa humana com maior efetividade (TEIXEIRA, 2010).

Na França, a Lei nº 2007-308 de 05 de março de 2007 (cuja vigência deu-se em 01 de janeiro de 2009) instituiu um sistema de proteção a adultos vulneráveis, passando a prever a denominada salvaguarda de justiça (sauvegard de justice) nos artigos 433 a 439 do Código Civil francês. Este instrumento jurídico é cabível para auxiliar a pessoa maior ou menor emancipada que possa ter dificuldade em manifestar sua vontade em virtude da redução em suas faculdades mentais ou atributos físicos. É apenas de um “monitoramento”, uma vez que a pessoa preserva a capacidade (FIUZA, 2016). Nesses casos, a lei canadense não limita a atuação do representante à vontade da pessoa, porquanto determina que o representante deve consultar a pessoa sobre seus anseios apenas na medida do que entender razoável e cumprir seus desejos somente se achar sensato agir assim (VIEIRA, 2015).

No dia 1º de agosto de 2015, o Código Civil e Comercial argentino entrou em vigor,passando a prever no artigo 43 um sistema de apoio ao exercício da capacidade, assim consubstanciado em qualquer medida judicial ou extrajudicial tendente a auxiliar a pessoa no que esta necessitar para a tomada de decisões a fim de se governar, administrar seu patrimônio ou celebrar atos jurídicos. As finalidades das medidas de apoio são promover a autonomia, facilitar a comunicação, a compreensão e a manifestação da vontade da pessoa para o exercício dos seus direitos. O interessado pode propor ao juiz a designação de uma ou mais pessoas de sua confiança para que lhe prestem apoio, devendo o magistrado analisar os alcances da designação e proteger a pessoa de eventuais conflitos de interesses ou influência indevida.

Na sentença, também devem ser determinadas a condição e a qualidade das medidas de apoio. De tal sorte, a luta pelo reconhecimento dos direitos das pessoas com deficiência, por ser um ponto humanitário, passou a ser tratado prioritariamente (REQUIÃO, 2016). A CDPD foi promulgada em 2006 com o desígnio de proteger e garantir o exercício dos direitos humanos e liberdades fundamentais de forma plena e equitativa pelas pessoas deficientes assegurando-lhes dignidade. Signatário do documento internacional, o Estado brasileiro propõe-se a cumprir a ratio da Convenção, ou seja, assume o compromisso de transpor os impedimentos que obstam a inclusão dos deficientes. Desta feita, em 30 de março de 2007, a mudança de perspectiva no tratamento dado às pessoas com deficiência consagrou-se com o aceite da CDPD, convenção que elege como princípios basilares: o respeito à dignidade inerente, à autonomia individual, a não descriminação, à plena participação na sociedade, à diferença e à aceitação da deficiência como parte da diversidade humana, igualdade de oportunidades, à acessibilidade, à igualdade entre o homem e a mulher, ao respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças deficientes e pelo seu direito de preservar sua identidade.

A mais importante mudança trazida pela CDPD é o apontamento para os Estados signatários do dever de remover e eliminar os óbices que impeçam o exercício de direitos do deficiente. Por tal razão, é possível encontrar as mais variadas configurações de modelo de apoio. Invocando a lição de Piovesan (2012), […] introduz a Convenção o conceito de ‘reasonable accommodation’, apontando o dever do Estado de adotar ajustes, adaptações, ou modificações razoáveis e apropriadas para asseguras às pessoas com deficiência o exercício dos direitos humanos em igualdade de condições com as demais (PIOVESAN, 2012, p. Assim, para estar em consonância com a CDPD e conferir a adequada tutela jurídica às pessoas com deficiência, o sistema de apoio deve respeitar as normas de direitos humanos e garantir a prevalência da vontade da pessoa perante as demais.

O suporte deve ser o menos invasivo possível, de modo a evitar a regulamentação excessiva da vida da pessoa com deficiência (ONU, 2014). O Comitê sobre o Direito das Pessoas com Deficiência da ONU reuniu as condições mínimas necessárias que devem ser observadas no modelo de apoio para fins de cumprimento da CDPD. Têm ressalto a Alemanha, a Bélgica, a Itália, a França, a Áustria, o Canadá, a Argentina e o Brasil, acercados quais distribuir-se-ão comentários sobre suas principais características. Legislações brasileiras Quanto à perspectiva brasileira, os registros acerca da temática durante a Colônia, são escassos, o que dificulta a pesquisa e catalogação de dados. Contudo, conforme informa Campos (2019), pelos escritos da época, foram colhidos informes “irreais” de que os povos indígenas não apresentavam deficiências.

Contudo, mais tarde, a realidade veio à tona, em razão dos sacrifícios cometidos contra recém-nascidos, quando estes apresentavam alguma deformação. A deficiência era vista como inadmissível para a vida na tribo. º, inc. XXXI; art. inc. VIII; art. IV e V; art. Esse plano organiza ações em quatro esferas, quais sejam: educação, acessibilidade, atenção em saúde e inclusão social. A partir dessa regulação, os deficientes beneficiários do BPC poderão trabalhar e retornar ao benefício, caso desvinculem-se do emprego, sem ter que passar pelo processo de requisição no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O benefício também poderá ser acumulado ao salário de aprendiz (BRASIL, 2011). A seu turno, o Programa “De Volta para Casa”, criado pelo Ministério da Saúde e instituído pela Lei Federal 10.

é um auxílio-reabilitação psicossocial para assistência, acompanhamento e integração social de pessoas que apresentam deficiência mental com longo histórico de internação psiquiátrica. tem o condão de assegurar e promover o exercício de direitos e liberdades fundamentais aos deficientes em igualdade com os demais cidadãos, visando sua cidadania e participação na sociedade. No mesmo espírito da CDPD, a lei, em seu artigo 2º, conceitua pessoa com deficiência como aquela que possui impedimento que se prolonga no tempo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, deficiências essas que, quando colocadas frente a barreiras, pode restringir ou impossibilitar sua participação na sociedade as tornando desiguaisse comparadas aos demais cidadãos. Para o desiderato da aplicação do EPD, entendem-se como barreiras: Art.

IV – [. qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros (BRASIL, 2015, s. o inc. I do art. o inc. IV do art. o inc. artigo 28, § 1º). A mesma situação deverá ser verificada nos casos de guarda e visitas/convivência familiar em relação ao exercício dos atos do Direito de Família. Deve-se valorizar a vontade da criança e dos adolescentes também nas questões de biodireito, a exemplo na continuidade ou interrupção de tratamento médico. Complementarmente, ressalte-se, que os deficientes mentais e os excepcionais sem o desenvolvimento mental em sua plenitude não constam no rol de relativamente incapazes.

Neste contexto, a incapacidade relativa só se aplica àqueles que possuem mais de 16 anos e menos de 18; aos ébrios contumazes; os viciados em substâncias psicoativas; aqueles que, seja por etiologia transitória ou permanente, não apresentarem condições de externar sua vontade e, por fim, os pródigos. Assegura-se a igualdade em todos os âmbitos da vida civil, inclusive para contrair casamento e firmar união estável, exercer sua sexualidade e gerar filhos; direito de decidir sobre a quantidade filhos que deseja ter e receber informações sobre planejamento familiar e saúde reprodutiva; direito em ter sua fertilidade conservada, não sendo permitida a esterilização compulsória; direito de conviver com seus familiares e comunidade; e direito de exercer guarda, tutela, curatela e adotar ou ser adotado, tendo acesso às mesmas oportunidades que as demais pessoas possuem.

Assim, a legislação ratifica a teoria da incidibilidade da capacidade civil, mencionada anteriormente (MENEZES, 2014). O deficiente torna-se, assim, uma pessoa dotada de autonomia para gerir as questões de sua existência. Com base nesse pensamento, depreende-se que, se o Brasil assegura a todas as pessoas a dignidade, que a qualifica como humana, não é cabível que negue efeitos jurídicos à concretização da autonomia. Entretanto, em casos excepcionais e concretamente identificados, a pessoa poderá ser submetida à proteção (MENEZES, 2014). do Código Civil. Conforme mencionado no capítulo anterior, após a reformulação ocorrida no regime das incapacidades, apenas os menores de 16 anos são vistos como absolutamente incapazes, necessitando de representação para exercer atos civis. Com efeito, uma das principais preocupações expressas no PLS nº 757/20155 cuja pretensão foi reformar o CC, o EPD e o CPC é o fato de que a atual configuração do regime das incapacidades teria deixado juridicamente desprotegidas as pessoas desprovidas do mínimo de lucidez ou de capacidade comunicativa que necessitariam, portanto, de representação, por não terem condições de exercer autonomia.

Por este motivo, na versão substitutiva da proposta, sugere-se que sejam incluídos na lista dos absolutamente incapazes aqueles que não possuem nenhum discernimento para praticar desses atos, conforme decisão judicial que considere a avaliação biopsicossocial e aqueles que, mesmo em razão de causa transitória, não forem capazes de exprimir suas vontades. Ao analisar as modificações do PLS 757/2015, Menezes (2017) assinala que aqueles que não conseguem expressar vontade por estarem, por exemplo, em estado comatoso, não teriam condições de exercer atos civis, nem mesmo assistidos. Do mesmo modo, deve ser realizada uma harmonização entre a necessidade de apoio da pessoa e as suas potencialidades,o que demanda uma análise caso a caso. Atentos às disposições do EPD, os magistrados, ao analisarem uma possível aplicação de curatela a uma pessoa com deficiência, devem o fazer de maneira mais criteriosa.

A implementação da curatela há que ser direcionada a atender os interesses existenciais da pessoa e não apenas voltada a questões patrimoniais. Pela ótica civil-constitucional, a curatela apenas será considerada plausível quando declarada em função das necessidades do curatelando (FARIAS; ROSENVALD, 2017). Com o novo regime jurídico de incapacidade civil instituído pelo EDP, presume-se que todo indivíduo maior de 18 anos é plenamente capaz. Em seguida, há a previsão de prazo a fim de que o curatelando impugne o pedido13,oportunidade na qual deverá oferecer as razões pelas quais entende que não necessita de auxílio para exercer sua autonomia. Posteriormente, o membro do Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica14, será intimado para se manifestar acerca da conformidade do procedimento ao ordenamento jurídico.

Complementando a colheita de informações realizada pelo juiz, o curatelando será submetido a uma equipe multidisciplinar15 habilitada a desenvolver laudo especificando sobre quais atos a curatela deverá incidir. É imperativo que a equipe seja formada por profissionais de áreas diversas uma vez que não é suficiente atestar apenas qual deficiência ou transtorno o periciado possui, sendo necessário avaliar o grau de seu comprometimento psicossocial, evitando, assim, que, nos termos de Menezes (2017, p. que “[…] a aferição do discernimento seja pautada apenas em face da limitação natural da pessoa e não na interação desta com as barreiras sociais”. É momento de crucial importância e que demanda especial dedicação do magistrado, o qual deverá analisar pormenorizadamente o que foi expresso. Deverá ser especificado sobre quais atos recairá a curatela, traçando-se cautelosamente seus limites, evitando restringir desnecessariamente a autonomia do curatelando.

É necessário aproveitar ao máximo as potencialidades da pessoa, com o intuito de lhe proporcionar meios para usufruir a vida com dignidade. Salienta-se que, para a garantia da concretização da finalidade da curatela - que é a proteção dos interesses do curatelando - deve ser realizada uma análise periódica da adequação da medida aplicada à atual e também real situação da pessoa. Malgrado o ordenamento jurídico brasileiro não conter uma expressa disposição legal que estipule a periodicidade em que deve ser realizada a revisão da curatela, o artigo 84, §3º, do EPD, dispõe que esta deverá durar o menor tempo possível. “[…] deve-se tutelar adequadamente sua condição de vulnerabilidade sem alijá-la do exercício de sua autonomia, sobretudo existencial”. Nesse sentido, o EPD trouxe importante previsão em seu artigo 85 do EPD, ao estabelecer que a curatela deverá ser restrita apenas aos direitos de cunho patrimonial e negocial.

Com o objetivo de evitar indevidas invasões na esfera existencial da pessoa com deficiência, o EPD determinou, no §1º do artigo 85, que a curatela não poderá atingir o direito ao corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto, cabendo à própria pessoa estas decisões. Em relação às situações subjetivas existenciais, essenciais à realização da pessoa e ao estabelecimento de uma vida digna, devem ser praticadas autonomamente pelo indivíduo, conforme suas escolhas, não sendo plausível que terceiros tomem decisões em seu lugar. Menezes (2016) assevera, entretanto, que é necessário ter cautela ao delimitar os termos da curatela. do Código Civil, dispondo acerca da possibilidade da pessoa com deficiência expressar diretamente ou por meio de seu responsável ou curador sua vontade em convolar núpcias.

Salienta-se que não cabe ao curador tomar a decisão pelo curatelado se tenciona casar ou não, o que significaria inaceitável retrocesso ao modelo de substituição da vontade. Na curatela expressa pelo modelo de apoio do EPD, foi permitido ao curador apenas comunicar a vontade do curatelado, não competindo a ele deliberar acerca de questões existenciais. A manifestação da vontade da pessoa em se casar deve ser sempre realizada de modo consciente e espontâneo, devendo o nubente querer praticar o ato e entender as conseqüências advindas dele. Assim, sendo a pessoa com deficiência capaz de decidir se tenciona contrair matrimônio ou não, subentende-se que pode escolher qual regime de bens é o mais adequado aos seus interesses. do Código Civil passe a vigorar nos seguintes termos: “por pessoa absolutamente incapaz, em virtude do artigo 3º, inciso V e VI (do projeto substitutivo),assim declarada por sentença judicial” (BRASIL, 2002, s.

p). Assim, seria considerado nulo o casamento daqueles que não possuírem qualquer discernimento e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir vontade. Em decorrência da privação em manifestar vontade vivenciada, as pessoas anteriormente enquadradas como absolutamente incapazes também não tinham a possibilidade de ter sua relação de união estável reconhecida juridicamente, mesmo cumprindo todos os requisitos exigidos pela lei. Ainda que no mundo dos fatos publicamente convivessem de modo duradouro e contínuo, visando a constituir uma família, no plano jurídico, esse vínculo afetivo não surtia efeitos. Percebe-se que esta atitude tem cunho claramente discriminatório, vez que há inúmeros casos em que pessoas consideradas plenamente capazes possuem um planejamento familiar que poderia ser considerado inapropriado para suas condições sociais e econômicas,porém, não há imposição da vontade de terceiros em suas decisões.

Atualmente, no artigo 6º do EPD, há o reconhecimento de que as pessoas com deficiência são capazes de exercer direitos sexuais e reprodutivos, cabendo-lhes decidir sobre o número de filhos e conservar a fertilidade, sendo vedada a esterilização forçosa. Para tanto, é necessário lhes fornecer as informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar, para que tomem decisões responsáveis e conscientes. Neste mesmo sentido, deve ser resguardada a autonomia corporal de todas as pessoas, devendo a decisão ser tomada por via do consentimento livre e esclarecido, assegurado o acesso às informações necessárias sobre sua saúde, permitindo-lhes decidir conforme seus anseios pessoais no que se refere ao que entender ser uma vida boa(TEIXEIRA, 2010). Tendo sido estabelecido pelo EPD, em seu artigo 85, §1º, que a curatela não alcança o direito ao próprio corpo, caberá ao curatelado tomar decisões, como, por exemplo, a quais tratamentos de saúde deseja se submeter.

O EPD modificou a redação do artigo 1. do CC para permitir que a própria pessoa do curatelando pudesse promover o processo que definiria os termos da curatela. Caberia ao juiz dar prioridade às escolhas realizadas previamente pela própria pessoa, respeitando seu direito à autodeterminação. A autocuratela, entretanto, não está elencada no rol previsto pelo CPC, acarretando a discussão jurídica acerca da legitimidade de o curatelando ingressar com o próprio pedido de curatela. Explica-se. p), “[…] a autointerdição é viável juridicamente, diante da força constitucional da Convenção de Nova York”. Entende-se que a jurisprudência deverá atentar para os valores que irradiam da CDPD e da Constituição Federal para solucionar possíveis impasses. É função do instituto da curatela sempre buscar atender aos interesses fundamentais do curatelado, devendo a escolha do curador considerar os seus anseios, primando pela concretização de sua vontade.

Malgrado não haver previsão da possibilidade de autocuratela, nem da curatela compartilhada nesse novo instrumento legal, não há impedimento para sua aplicação pelo juiz, devendo este pautar suas decisões nos valores basilares da Constituição Federal que visam à plena tutela da pessoa humana, uma vez que não se pode restringir o Direito à norma positivada (MENEZES, 2015). Nesse âmbito, é cabível analisar o procedimento de nomeação do curador. Assim, é possível garantir que, no que se refere à formalização, o declarante poderá optar pelo registro de sua vontade da maneira como preferir. Caso decida manifestar-se por escrito, poderá ser por meio de documento público ou particular. Recomenda-se, entretanto, a lavratura de escritura pública, em razão da segurança, tanto no que se refere à conservação do documento, bem como em relação à fé pública inerente à atividade notarial, assegurando-se, pois, confiança na veracidade da declaração.

A possibilidade de tomada de decisão apoiada (TDA) A CDPD traz em seu preâmbulo a noção que o reconhecimento dos direitos humanos e liberdades individuais das pessoas com deficiência pela promoção de sua inclusão e incentivo a sua participação ativa na vida social poderá trazer consequências substancialmente positivas, tais como um significativo avanço do desenvolvimento humano, social e econômico, bem como a erradicação da pobreza. Para tanto, salienta a relevância da autonomia e independência individuais, inclusive da liberdade para fazer suas escolhas consoantes seus próprios desejos. Mesmo dotadas de plena capacidade legal, algumas pessoas com deficiência, por serem juridicamente vulneráveis, podem necessitar de algum tipo de auxílio para realizar algumas escolhas, cabendo-lhes, porém, sempre a decisão final.

Pelo mecanismo de apoio à tomada de decisões, a pessoa com alguma deficiência poderá nomear apoiadores para lhes prestar suporte com vistas a atuar no campo social, fornecendo-lhe as informações necessárias para que exerça sua capacidade20. É um instituto de caráter protecionista, devendo os apoiadores prestar apoio com o objetivo de atender às efetivas necessidades do apoiado e sempre na busca da satisfação dos interesses deste. Com o objetivo de prover o auxílio necessário a fim de que a pessoa com deficiência venha a superar eventual dificuldade ao exercer sua capacidade legal, o apoio se configura de variadas maneiras, seja provendo o auxílio à externalização da sua vontade, seja fornecendo as informações necessárias para a pessoa poder firmar sua vontade de forma mais segura.

A finalidade da TDA é favorecer a autonomia da pessoa com deficiência, lhe valorizando o autogoverno, de sorte que continue exercendo o protagonismo de sua história, sendo os apoiadores meros coadjuvantes (FARIAS; ROSENVALD, 2017). Assim, a convivência contribui para o desenvolvimento da pessoa e, utilizando a TDA, é possível que a pessoa tenha o apoio de que necessita para superar os obstáculos que a impedem de se relacionar com os demais. Pela TDA, o próprio apoiado tomará a decisão, sem nenhuma interferência, mantendo e fomentando, assim, sua independência. Já na curatela, em razão da ausência de condições para expressar sua vontade por estar esta juridicamente comprometida, a pessoa deficiente depende do curador para praticar determinados atos. Há muitos anos, o Movimento de Vida Independente21 defende que sejam criados recursos para maximizar a independência das pessoas deficientes assegurando-lhe um apoio que assegure, reconheça e estimule sua capacidade de decisão, a fim de que sejam ultrapassados os obstáculos internos e externos que lhes dificulte a fruição das mais variadas experiências de vida e que ao mesmo tempo evidencie suas potencialidades, auxiliando-as a conquistarem sua plena inclusão.

A TDA brasileira é expressa como um instrumento que poderá ser utilizado para propiciar a tão almejada emancipação das pessoas deficientes. Ao instituir o modelo de apoio no lugar do sistema de substituição de vontade, caracterizado pelo paternalismo, é de se reconhecer que riscos são inerentes ao exercício da autonomia. No sistema de apoio, a pessoa com deficiência pode exercer a “dignidade de risco”, assim como todas as demais pessoas. Todos têm direito a se arriscar e a tomar decisões ruins, desde que lhe tenha sido fornecidas as informações importantes e oferecido o apoio deque necessite para fazê-la (FLYNN, 2014). A “dignidade de risco” foi apontada em Robert Perske (1972), ao defender a posição de que a excessiva proteção à exposição a riscos diminuía as pessoas com deficiência perante as demais.

De tal sorte, afirmava que era necessário garantir que as pessoas com deficiência mental tivessem o direito de vivenciar os riscos decorrentes de suas atividades cotidianas. Caracterizada como uma medida extrema, a curatela deverá prezar primordialmente pelo melhor interesse do deficiente. Ademais, deverá o curador utilizar os mecanismos necessários para desenvolver a personalidade do interdito e garantir-lhe autonomia. Apesar dessas mudanças no instituto da curatela, as maiores novidades são previstas pela Lei nº 13. mais conhecido como Estatuto da Pessoa com Deficiência. O EPD segue o ratio da CDPD e opera uma reviravolta não apenas no regime das incapacidades e no direito protetivo, mas em todo o ordenamento pátrio. Formar e dirigir uma instituição familiar não é fácil para nenhuma pessoa. O planejamento familiar, a educação dos filhos, a administração da vida doméstica são atividades complexas.

Claro que a pessoa com deficiência psíquica e intelectual poderá encontrar alguns obstáculos nesse percurso. Entretanto, é necessário que família, Estado e sociedade as auxiliem nesse trajeto. Ressalta-se que essa ajuda ou orientação não autoriza que sejam tomadas decisões em nome desses sujeitos. Deve redesenhar-se e realinhar-se para tornar o ambiente receptivo para acolher as limitações e impedimentos dos deficientes. REFERÊNCIAS ABREU, Célia Barbosa. A flexibilização da curatela para o psicopata: uma interpretação constitucional pelo superior tribunal de justiça. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. n. São Paulo: Saraiva,2010. BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 8. de 7 de dezembro de 1993. º, inc. I. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. dez. BRASIL. ago. BRASIL. Congresso Nacional. Decreto nº 7.

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