O CABIMENTO DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SEUS REQUISITOS

Em uma pesquisa qualitativa em razão de revisão bibliográfica, tem-se a explanação dos requisitos para a concessão do adicional de transferência e seu cabimento nas situações existentes. Por fim, serão analisadas as mudanças ocorridas com a reforma trabalhista que adveio com a Lei nº 13. de 13 de julho de 2017 e Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017, trouxeram mudanças que diretamente ao adicional de transferência não causam grandes impactos, porém importantes para delimitar as consonâncias atuais com a transferência dos empregados, evitando ambiguidades e abusos pelo empregador, demonstrando importante papel do aplicador do direito em busca de uma interpretação benéfica e exaustiva das ideias que buscaram inovar no direito e no processo do trabalho.

Palavras-Chave: Adicional de Transferência. Adicional Salarial. de 13 de julho de 2017, a Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017, as doutrinas e as inovações em razão do assunto e a mudança dos artigos a serem trabalhados ao longo do estudo da transferência de empregado para outra localidade que enseje a mudança de domicílio. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E O ADICIONAL SALARIAL Será tratada neste capítulo inicialmente a definição presente nas doutrinas do ordenamento jurídico em razão das alterações contratuais pelo empregador e empregado para labor, quais as possibilidades de alteração contratual e como a legislação procura trazer sua melhor conceituação e aplicação na prática destas situações. O adicional salarial será estudado por se tratar de um gênero da espécie de adicional de transferência, colocando em pauta as situações que ensejam os adicionais salariais e qual a sua natureza no contrato de trabalho para o empregado.

Além destas disposições, importante salientar o princípio da inalterabilidade do contrato de trabalho por ser um dos principais dispositivos do direito do trabalho que, mesmo havendo alterações legislativas atuais na Consolidação das Leis do Trabalho, tem-se a sua aplicação e a busca pela prevenção de lesões ao empregado com atitudes unilaterais ou mesmo bilaterais que venham a prejudicar o salário, o direito ao lazer, a vida social e psicológica do trabalhador. Ao elaborar o presente capítulo foram verificados os diversos dispositivos que tiveram considerável alteração com o advento da reforma trabalhista por meio da Lei nº 13,467, de 13 de julho de 2017, motivo este que ao fim do estudo será tratado em capítulo a parte todas as alterações em razão do adicional de transferência.

Impende destacar que apesar da finalidade inicial do adicional salarial é de indenizar a nocividade pela qual o empregado foi exposto. Situações essas descritas pela autora no sentido de exposição a agentes insalubres, situações periculosas, trabalho noturno, extraordinário e a transferência trazem o dano à saúde social, biológica e mental do empregado, por este motivo incorrem nos adicionais previstos e “na verdade, o empregador paga um plus em virtude do desconforto e da nocividade do trabalho” (CASSAR, 2015, p. Porém, é preciso que seja observado o princípio da condição mais benéfica ao empregado, pois as alterações que forem efetuadas no contrato de trabalho devem preservar as diversas conquistas do empregado no ambiente laboral, com supedâneo em Matinez (2016, p. o autor pretende afirmar que existem as cláusulas constantes nos contratos individuais ou regulamentos empresariais que estão incorporados no patrimônio jurídico dos trabalhadores e dele só será modificado se as cláusulas que vierem a substituir forem mais vantajosas que as anteriores.

Adicional é um acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em condições mais gravosas para quem o presta, podendo ser facultativos ou compulsórios, quando a lei estabelece a obrigatoriedade de seu pagamento. O adicional de transferência será devido ao empregado, com supedâneo na explicação de Cassar (2015, p. somente e apenas enquanto perdurar a transferência do empregado para localidade diversa daquela contratada e desenvolvida inicialmente. A transferência da localidade de trabalho faz lembrar sobre o clássico de Durkheim (1999, p. que ao mesmo tempo em que qualquer coisa é produzida por si mesmo ou pela força do outro e esse resultado passar a ser útil, o sentimento de utilidade contribui para confirmá-lo. Neste ínterim, o adicional de transferência passa a ser nada mais do que a valorização do empregado para exercer suas funções em outra localidade que talvez, necessite ainda mais da sua mão de obra laboral.

Entretanto, a livre manifestação de vontade é mitigada, pois a autonomia das partes, ao ajustarem as cláusulas contratuais, está vinculada aos limites da lei. Conclui-se, pois, que as partes podem pactuar cláusulas iguais ou melhores (para o empregado) que a lei, mas nunca contra a lei ou as normas coletivas vigentes10. Essa afirmação da autora remonta o artigo 444 que também sofreu alteração com a Lei nº 13. de 13 de julho de 2017, incluindo um parágrafo único11. Oportuno consignar que esse princípio no âmbito do direito do trabalho está sendo relativizado, pois passou a fazer parte do novo paradigma do direito comum, ressaltando Cassar (2015, p. de 13 de julho de 2017. Anteriormente tratava-se da possibilidade de tal conversão de cargo de confiança para o cargo anteriormente ocupado de forma efetiva, mas que, deveria ser observado pelo empregador a continuidade da gratificação percebida por mais de dez anos no cargo de confiança ao empregado.

Atualmente, verifica-se na redação do artigo 468 da CLT que a gratificação não é devida, independentemente do tempo de serviço que o empregado passou na função de confiança recebendo tal gratificação. Outra exceção ao princípio trata-se da ausência de prejuízo quando se tratar de dilatação da jornada de trabalho ou redução salarial que for por meio de negociação coletiva (MARTINS FILHO, 2016, p. Como as relações trabalhistas sempre possuem duas partes sendo uma hipossuficiente e outra não, se trata da importância e a observância do conhecimento do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, em busca de caracterizar as atitudes do empregador que trazer prejuízo ao labor do empregado. O adicional de transferência está regulamentado no artigo 469 e no parágrafo terceiro tem-se que em caso de haver a necessidade do serviço do empregado, o empregador poderá transferi-lo para outra localidade, observando a anuência do empregado, ficará obrigado ao pagamento de no mínimo de 25% (vinte e cinto por cento) dos salários que o empregado percebia no momento da transferência e deverá recebê-lo até o fim desta situação.

No que se refere às despesas “o empregador deve ressarcir as despesas de transferência, independentemente da obrigação de pagar o adicional de transferência, cujo fato gerador é o desconforto do trabalho em outra localidade” (CASSAR, 2015, p. É o que dispõe o artigo 470 da Consolidação das Leis do Trabalho. Em qualquer das situações — transferência ou realocação — o empregador deverá assumir as despesas resultantes da mudança do local de trabalho. Quer-se afirmar com isso que, havendo transferência por determinação do empregador, este arcará com os correspondentes custos, oferecendo ao empregado, a título de ressarcimento, ajuda de custo e, além disso, adicional de transferência, se for provisória14. Este requisito trata-se de repressão a atos abusivos do empregador, como explícito na Súmula 43 do TST16 e sempre será considerada presumidamente abusiva a transferência de empregado se não caracterizada a real necessidade de serviços pelo empregado.

O sistema legal interfere nas transferências impostas, unilaterais, determinadas contra a vontade do empregado, só as permitindo observadas certas exigências, que são as seguintes: a) a necessidade real de serviço; b) a previsão expressa no contrato de trabalho, precedente ou concomitante com o ato; c) a provisoriedade da transferência, estabelecida com um termo certo ou com evento certo, embora termo final indeterminado, em outras palavras, o cumprimento pelo empregado da “missão” que o levou17. Cumpridos todos os requisitos legais para a transferência do empregado, os efeitos da CLT são taxativos e devem ser cumpridos pelo empregador. Neste sentido, deverá haver o pagamento de 25% (vinte e cinco por cento) de adicional salarial em razão do último valor percebido antes da transferência; o empregador deverá arcar com todas as despesas da transferência.

Deve-se analisar, no sentido da afirmação de Nascimento (2011, p. O primeiro é o já estudado em razão da transferência provisória do empregado para prestar serviços em outro local no território nacional, presente no artigo 459 da Consolidação das Leis do Trabalho e o segundo é a transferência do empregado para prestação de serviço no exterior por tempo superior a 90 dias, o presente na Lei nº 7. PORTUGAL, 2015, p. O dispositivo de Lei nº 7. de 6 de dezembro de 1982 que dispõe sobre a situação dos trabalhadores contratados ou transferidos para prestação de serviços no exterior. Inicialmente a lei direcionava-se em razão apenas de empresas que prestam serviços de engenharia, consultoria, projetos, obras, gerenciamento, montagem e congêneres, porém, com o advento da Lei nº 11.

Enquanto o artigo 2º da CLT elimina o afastamento de empresas que compõem tal condição, a jurisprudência tende a considerar que os contratos – no Brasil e no exterior – não constituem contratos separados, mas uma unicidade que ensejaria a observância das garantias devidas pela legislação brasileira. Dessa forma, uma transferência de um empregado brasileiro para outro país, sem que se considere tal prerrogativa jurisdicional, poderia caracterizar uma fraude trabalhista21. A solução explanada pelo autor diz respeito a teoria da unicidade contratual em empresas, porém as divergências doutrinárias ainda ocorrem mesmo com a posição majoritária da doutrina exalando sua posição. ALTERAÇÕES COM A REFORMA TRABALHISTA As alterações constantes com o advento da Lei nº 13. de 13 de julho de 2017 e a Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017 trouxeram mudanças na redação da Consolidação das Leis do Trabalho.

Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência22. Essa mudança, afirma Delgado (2017, p. que no presente caso a nova lei ressaltou as situações fraudulentas nas operações interempresariais sucessórias, deixando claro no texto do artigo acima que quando ficar comprovada a fraude na transferência empresarial serão responsabilizadas solidariamente. Já a transferência que for considerada injustificada para o empregado é um reflexo do novo preceito citado acima, não podendo esquecer, na visão de Delgado (2017, p. Porém, o questionamento de Cassar e Borges (2017, p. diz respeito as ajudas de custo que não são habituais, porém, afirma no artigo mesmo alterado que ainda que as ajudas de custo sejam habituais. Neste sentido, os autores criticam o possível novo significado acerca das ajudas de custo, vistas no ângulo da transferência do trabalhador, podendo alterar sua aplicação.

Uma das críticas pelos autores Cassar e Borges (2017, p. é em razão do artigo 611-A da CLT que apareceu na atual lei e na Medida Provisória nº 808. CONSIDERAÇÕES FINAIS Inicialmente buscou o trabalho as melhores conceituações presentes no ordenamento jurídico brasileiro para explicar a conceituação do adicional de transferência de empregado para outra localidade que lhe obrigue a mudança de domicílio. A doutrina revela que o adicional salarial é adicional gênero da espécie de adicional de transferência, sendo importante o trabalho em razão da conceituação do adicional salarial. Com os estudos revelou que o adicional salarial é um acréscimo ao salário do empregado que de alguma forma sofre perigo, instabilidade de sua segurança, saúde, crivo social e supressão do seu direito ao lazer.

Adicionar ao salário em razão do que o empregado passa, é a figura necessária para verificar que uma transferência que enseja a mudança de domicílio do empregado e sua instabilidade social e psicológica durante este período é o que caracteriza os 25% (vinte e cinco por cento) no mínimo superior ao último salário percebido. Outro item importante estudado foi o princípio da inalterabilidade do contrato de trabalho, buscando sempre a estabilidade das relações trabalhistas, o direito do trabalho trouxe pela doutrina como um dos mais importantes princípios a reger as relações dentro da empresa entre empregador e empregado. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2014. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 10 ªed.

Disponível em http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado. htm. Súmula 6. Disponível em http://www3. tst. jus. br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_1_50. Lei nº 13. de 13 de julho de 2017. Disponível em http://www. planalto. gov. Acesso em 04 de dezembro de 2017. Lei nº 11. de 3 de julho de 2009. Disponível em http://www. planalto. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Método, 2017. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. ª ed. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 7ª Ed. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 23ª Ed. Disponível em http://www. migalhas. com. br/dePeso/16,MI221636,101048-Transferencia+provisoria+e+definitiva+de+trabalhadores+brasileiros. Acesso em 01 de dezembro de 2017.

Acesso em: 1 dezembro 2017.