Minimalismo Penal e Abolicionismo Penal: alternativas para combater o inchaço no sistema prisional brasileiro

Opcional) AGRADECIMENTOS (Opcional) Àxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. “Epígrafe. ” (Opcional) Autor(a) RESUMO O presente trabalho tem como objetivo o aprofundamento do estudo relacionado com o sistema prisional brasileiro e os problemas atualmente enfrentados no que tange, em especial, as superlotações. A abordagem traz os principais aspectos das teorias abolicionistas e minimalistas do direito penal como alterativas para que seja promovido o combate ao inchaço dos presídios brasileiros. Além de conceituadas as teorias, o trabalho se aprofunda nas questões controversas, críticas e resolutivas de ambas as teorias, sempre em relação aos presídios brasileiros e o ramo do direito penal. MINIMALISMO MEIO E MINIMALISMO FIM 23 4 O SISTEMA PENAL BRASILEIRO 25 4. PRINCÍPIOS E FINALIDADES 28 4. SELETIVIDADE DO SISTEMA PENAL 30 4. A INEFICÁCIA DAS PENAS 33 4. A JUSTIÇA RESTAURATIVA 35 5 CONCLUSÃO 38 6 REFERÊNCIAS 40 1 INTRODUÇÃO O sistema penal brasileiro encontra-se estagnado e em total descrédito com a sociedade.

No capítulo seguinte aborda-se a teoria minimalista, no mesmo sentido de uma alternativa para o sistema penal atual, aprofundando seus principais pontos, vertentes e fundamentações, bem como as críticas, e sua função em uma reforma do nosso sistema penal. Por fim, a abordagem busca uma análise do sistema penal e prisional brasileiros, analisando os seus princípios e finalidades norteadores e a atual seletividade do direito penal, bem como a ineficácia das penas atualmente impostas e a necessidade de que seja revista tal aplicação para aplicação de outras penas. Busca-se ainda, com base em todos os conceitos expostos, trazer alternativas que possam ser viáveis para a solução dos problemas hoje enfrentados no direito penal para que este promova o efetivo controle social e a busca pela ressocialização dos presos.

A abordagem do presente trabalho baseia-se essencialmente em uma análise bibliográfica acerca das teorias e fundamentos apresentados os correlacionando com a realidade do direito penal e dos presídios no Brasil. O ABOLICIONISMO A teoria abolicionista no direito penal está relacionada com a descriminalização, a retirada de determinadas condutas das leis penais, com a consequente com despenalização, ou seja, extinção da pena quando praticadas tais condutas. Alguns pressupostos filosóficos embasam a teoria do abolicionismo penal, tais como o marxismo, que se destaca por referir-se especialmente ao conflito de classes que substancialmente é refletido no direito penal, sendo a seletividade uma forma de controle social. Outra corrente filosófica entrelaçada com o abolicionismo penal é o anarquismo de Max Stirner, segundo o qual os indivíduos devem ter completa liberdade para que possam se realizar completamente, sem que haja nenhuma intervenção estatal.

Nesta corrente anarquista temos o princípio da auto realização e liberdade individual, também bastante presente na teoria abolicionista que possui grande influência dos ideais libertários. Além dessas correntes citadas, o abolicionismo está principalmente fundamentado com base nas teorias negativas da pena e no fenômeno da self-fulfilling prophecy. Este argumento é oriundo da Sociologia para motivar a deslegitimação das penas. A Segundo Zaffaroni (1990), os adeptos da corrente abolicionista radical, advogam pela eliminação total (presente e futura) de qualquer espécie de controle “formal” decorrente do delito, que deve dar lugar a outros modelos informais de solução de conflitos. Alguns exemplos de representantes do pensamento abolicionista que pregam medidas mais radicais são, dentre outros, Mathiesen, Christie, Plack, Foucault. O principal representante foi Louk Hulsman que através da obra “Penas Perdidas” trouxe diversas polemicas à tona e inspirou novos trabalhos sobre o tema.

O penalista argentino Zaffaroni foi um dos principais seguidores e inspirou-se no trabalho de Louk, escrevendo a obra “En busca de las penas perdidas (1990)”. Ambos acreditavam e escreveram partindo da ideia de que as penas são um sofrimento inútil e sem benefícios para a sociedade como um todo. A sociedade conforme apresenta Hulsman (1997), já traz consigo na realidade outras formas, que não são penais para a solução de conflitos, tais como reparação civil, acordo, perdão, arbitragem, entre outros que já existem e novos que ainda podem surgir. O desaparecimento do sistema punitivo estatal (HULSMAN e BERNAT DE CELIS, 1997) “abrirá, num convívio mais sadio e dinâmico, os caminhos de uma nova justiça”. Desse modo, o sistema penal formal é que deveria ser eliminado por ser maniqueísta, configurado sob uma “máquina desconexa”, cujas instâncias, polícia, ministério público, magistratura, agentes penitenciários, atuam de forma compartimentada e excessivamente desconexa (HULSMAN e BERNAT DE CELIS, 1987).

Um dos objetivos abolicionistas é demonstrar a prisão como uma inutilidade que serve pra dessocializar e despersonalizar os presos, contando ainda, com um sistema penal extremamente burocratizado, que não escuta bem as pessoas envolvidas nos conflitos, e procura reconstruir os fatos de maneira superficial, fictícia, com a aplicação de medidas fictícias, irreais (BIANCHINI e GOMES, 2013). CRÍTICAS AO ABOLICIONISMO A mais evidente crítica da tese abolicionista está no fato de que esta “não leva em conta a fascinação que provoca o mundo delitivo, que é um fenômeno que faz parte da nossa experiência cotidiana” (HASSEMER; MUÑOZ CONDE, 2001). Não se quer dizer que os mais pobres que cometem o maior número de delitos, mas sim que, a ação do sistema penal acaba por estar focada sobre os menos favorecidos, sendo aliviado para as classes mais altas.

Essa seletividade é totalmente contrária ao princípio constitucional da igualdade trazendo a universalidade do crime em contraste com a seletividade de justiça. Assim, a teoria aqui explicitada se apresenta para uma parte dos juristas como um caminho para que os defeitos acima mencionados sejam combatidos, deslegitimando o atual sistema penal e defendendo o seu fim ao invés de sua reestruturação ou reforma. O debate é extenso acerca da referida teoria apresentada e críticas positivas e negativas se divergem frente aos casos apresentados e o direito e sistema penal. É interessante que seja interpretada a teoria abolicionista como uma perspectiva teórica e movimento social, visto que busca em seus princípios a relação entre a teoria e a prática. De acordo com o minimalismo, a pena é a intervenção mais radical do Estado sob a liberdade dos indivíduos, somente deve-se recorrer ao Estado e o direito penal caso não exista outro meio não penal de garantir proteção suficiente.

A adoção da intervenção mínima como norte para uma política penal pode ser considerada como uma resposta as necessidades do respeito mínimo aos direitos humanos em contraposição às leis penais. Os direitos humanos ocupam papel de grande destaque não somente no Brasil, mas no mundo, e assume em correlação com o minimalismo, uma função positiva para definir o objeto da tutela através do direito penal, como possível e não estritamente necessário. Assim, o conceito de direitos humanos é o principal fundamento para a ação de intervenção penal minimalista como uma política alternativa de controle social. As principais características atreladas com a intervenção mínima no direito penal são a fragmentariedade e a subsidiariedade.

Aqui surge a preocupação com a dignidade do bem jurídico, dado que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens, além da verificação a respeito do grau de importância do bem – sua dignidade, deve ser analisado se a ofensa irrogada causou um abalo social e se foi de tal proporção que justifique a intervenção penal. Assim, somente podem ser erigidas à categoria de crime condutas que, efetivamente, obstruam o satisfatório conviver em sociedade. Portanto, incomodações de pequena monta, ou que causem diminutos dissabores, são considerados como desprovidas de relevância penal, ficando, em razão disso, a sua resolução relegada a outros mecanismos formais ou informais de controle social (BIANCHINI, 2015).

Os modelos teóricos mais expressivos do minimalismo e com diferentes concepções e conceitos a serem aplicados, como já mencionado, foram Alessandro Baratta (italiano, de base interacionista-materialista); o Eugenio Raúl Zaffaroni (penalista argentino, de base interacionista, foucaudiana e latino-americanista); e o Luigi Ferrajoli (italiano, de base liberal iluminista). Baratta (2005) traz consigo a ideia de que a intervenção mínima penal do estado é o caminho para que a política pública criminal busque atender os princípios constitucionais de direitos humanos previstos na Carta Magna. Assim sendo, a principal preocupação reside na dignidade do bem jurídico, cabendo ao Direito Penal a atuação em defesa daqueles bens jurídicos que são imprescindíveis à sociedade, além da necessidade também, de analisar a pontuar se houve um abalo social decorrente da violação da conduta para que esteja justificada a intervenção penal.

A partir desses princípios somente poderiam ser categorizados como crimes, as condutas que atrapalhem e interfiram negativamente na convivência social entre os indivíduos, sendo que, fatos pequenos e sem relevância penal ficariam assim, relegados a outros mecanismos formais ou informais de controle social. O Direito Penal não outorgaria, segundo a presente teoria, a sua responsabilidade de proteger os bens jurídicos, mas tão somente descontinuaria sua atuação, voltando-se somente para aqueles bens fundamentais e diante de graves violações destes. Passariam então a ser objetos do Direito Penal, somente os fatos ilícitos mais graves e não todos, sendo acionado em condições extraordinárias. Desse modo, a atuação do Estado passaria a se limitar em atuar nas condutas que causem comprovados e graves danos à sociedade.

e 7. a edição da atual lei das penas alternativas (Lei 9. e a implantação dos juizados especiais criminais estaduais (Lei 9. para tratar dos crimes de menor potencial ofensivo. A necessidade de uma efetiva reforma do sistema penal se faz inevitável, e de acordo com a teoria ora apresentada, as reformas decorrentes das leis com maior potencial em criminalizar têm trazido uma eficácia invertida e ampliam, ainda mais, a pratica delituosa, contribuindo, paradoxalmente, para ampliar o controle social e relegitimar o sistema penal. O minimalismo meio, de acordo com os modelos dos autores Baratta e Zaffaroni, parte da aceitação da falta de legitimidade do nosso sistema penal concebido como uma estrutura em crise em possibilidade de reversão. Nota-se uma premissa abolicionista no minimalismo meio, visto que não apresenta a possibilidade de relegitimar o sistema penal, mesmo que a longo prazo.

Esta vertente minimalista vislumbra estratégias a serem executadas em curto e médio prazos. O modelo proposto por Baratta, (1983) é contextual e aberto baseado sobre a razão abolicionista e o minimalismo a curto e médio prazos: “O princípio cardeal do modelo de uma política criminal alternativa não é a criminalização alternativa, mas a descriminalização, a mais rigorosa redução possível do sistema penal. ” (BARATTA, 1983). A polícia judiciária tem a competência de investigar os crimes de acordo com as regras do direito processual penal instaurando inquéritos policiais. O sistema penal brasileiro encontra desde sua origem, em acompanhamento ao direito penal pátrio, condições precárias e que submetem os detentos a condições subumanas e intensa violência. O sistema penal é um controle social punitivo institucionalizado que atua desde a ocorrência (ou suspeita de ocorrência) de um delito até a execução da pena.

ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. Segundo Batista (2007), o Sistema Penal divide-se em três segmentos: policial, judicial e executivo. Segundo Ottoboni (2001), os condenados e presos, assim o são, por imposição da sociedade, e que para que haja a sua recuperação, há um imperativo de ordem moral que compete a toda a sociedade também. Isso porque a tranquilidade da sociedade depende diretamente da recuperação dos presos, partindo do pressuposto que a prisão existe por castigo e não para castigar. O Estado necessita assumir a responsabilidade pela obrigação de zelar pelos condenados. Acontece que os problemas vão além, em decorrência das superlotações e falta de novos estabelecimentos prisionais, falta de capacitação dos agentes, aumento da corrupção e total descaso com os cuidados vitais aos condenados.

É importante ressaltar, que os presos, quando privados de sua liberdade, encontram-se em uma situação que limita os seus direitos constitucionais previstos na Carta Magna de 1988. da LEP/1984, versa que: Art. A assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. § 2º Quando o estabelecimento penal não tiver aparelhamento para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento. BRASIL, 1984), Ainda de acordo com a LEP/1984, o trabalho e a assistência jurídica estão previstos para todos os presos condenados, que devem trabalhar durante o cumprimento de sua pena. Os presos têm direito de trabalhar e devem ter acesso a essas oportunidades de trabalho.

Trata-se de um atributo da pessoa e não pode ser mensurado por um único fator, mas pelo conjunto dos aspectos morais, econômicos e sociais em que o indivíduo está inserido. Assim, é responsabilidade do Estado garantir essas condições para que todos vivam com a dignidade prevista na Lei. A dignidade é o respeito que deve ser dispendido a toda e qualquer pessoa. Todos devem ser tratados como um fim em si mesmo, e não para obtenção de algum resultado. Este princípio da dignidade humana se estende também aos direitos de natureza econômica, social e cultural e não somente aos direitos individuais. Observa-se que não se trata de um problema relacionado com o modus operandi, mas temos um sistema que ao invés de prevenir os crimes, atua de maneira condicionante, e que não possibilita aos presos um tratamento sustentado no Sistema Penal.

Ocorre, portanto, a inviabilidade de alcançar a todos os presos, da mesma forma, seguindo o caminho da seletividade. ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social. Há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente ‘vulneráveis’ ao sistema penal, que costuma orientar-se por ‘estereótipos’ que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A posterior perseguição por parte das autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado (ZAFFARONI;PIERANGELI, 2011, p.

Segundo Focault (2001), a seletividade do Sistema Penal e o falso discurso de que a lei é feita para todos: [. processos que encontramos atrás de toda uma série de afirmações bem estranhas à teoria penal do século XVIII: que o crime não é uma virtualidade que o interesse ou as paixões introduziram no coração de todos os homens, mas que é coisa quase exclusiva de uma certa classe social: que os criminosos que antigamente eram encontrados em todas as classes sociais, saem agora “quase todos da última fileira da ordem social” [. nessas condições seria hipocrisia ou ingenuidade acreditar que a lei é feita para todo mundo em nome de todo mundo; que é mais prudente reconhecer que ela é feita para alguns e se aplica a outros; que em princípio ela obriga a todos os cidadãos, mas se dirige principalmente às classes mais numerosas e menos esclarecidas; que, ao contrário do que acontece com as leis políticas ou civis, sua aplicação não se refere a todos da mesma forma; que nos tribunais não é a sociedade inteira que julga um de seus membros, mas uma categoria social encarregada da ordem sanciona outra fadada à desordem (2001, p.

Conforme exposto, o Sistema Penal demonstra-se seletivo no momento em que são definidas as condutas ilícitas e ainda, quando se escolhe quem será responsabilizado por essas condutas e sobre quem irá incidir as sanções do Estado. Portanto, é necessário que sejam praticadas ações para que indivíduos praticantes dessas ações sejam selecionados e criminalizados. Ocorre que ao existir a seletividade, a reprovação torna-se neutralizada. Isto é, a reprovação pela culpabilidade, ao atuar, diferentemente da tipicidade e ilicitude, que são elementos objetivos, vai além da normatização e depende de fundamentos morais e éticos ao serem valorizadas. A problemática reside no fato de que, diante da quantidade de tipos penais que existem no Brasil, porque algumas inúmeras pessoas que praticam os atos criminalizados são punidas e outras milhares não o são.

Segundo Zaffaroni (2013), as agências policiais não selecionam segundo o seu critério exclusivo, mas são condicionadas pelo poder de outras agências, como as de comunicação social e as políticas. Em suma, essa seleção ocorre pelo estereótipo, ou seja, sobre aqueles que circulam pelos espaços públicos, de acordo com vestimentas, raça, comportamento. Assim tem-se alcançado o objetivo de prevenção para que não se volte a praticar o crime e para que a sociedade se esquive dessa prática para não sofrer as mesmas consequências. Para Beccaria (1995: 92), o objetivo preventivo geral seria alcançado com a eficácia e a certeza de punição. Afirma, portanto, que quanto mais rápida for a aplicação da pena e mais de perto acompanhar o crime, tanto mais justa e útil será.

Ainda para Beccaria (1995), a finalidade das penalidades não é torturar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já está praticado. Não se trata de renunciar ao caráter punitivo da privação de liberdade, mas de se utilizar da finalidade reformadora da pena, contribuindo, assim, decisivamente para a humanização das sanções criminais. Existe uma dicotomia no nosso sistema prisional atual, onde espera-se que as prisões punam os condenados e de um outro lado, espera-se que os reformem. Assim, ao mesmo tempo que se busca a disciplina, espera-se também a autoconfiança. O objetivo das prisões é que os detentos vivam em comunidade. Porém, mesmo sendo um sistema autocrático, espera-se que exista o desenvolvimento individual de cada um. As regras dentro das cadeias, deve evitar o ócio, ensinando os detentos como viver uma vida honesta.

A prisão surge, portanto, desprovida de objetivos preventivos, agindo somente com o caráter punitivo, deixando a reeducação como um objetivo ilusório. A pena, deixando de lado seu caráter de justiça restaurativa e atua como um fato gerador para a coletividade de segurança e proteção sendo efetivadas. A punição, ressocialização e prevenção, que são os objetivos reais da aplicação da pena, passam a ser secundárias. Os detentos em convivência dentro dos presídios passam a se adaptar aos padrões da prisão, sejam eles positivos ou negativos. Preocupam-se, em maior parte do tempo, em manterem-se vivos e serem aceitos nos grupos que estão inseridos. Não é o único papel da pena, nem o principal, pois não se pode atribuir as penas a responsabilidade de alcançar a restauração dos condenados, devendo-se contar também com outros programas e meios de controle social através dos quais o Estado pode obter um melhor resultado, tais como família, a escola, a igreja entre outros (Bittencourt, 1996).

A justiça restaurativa deve, portanto, buscar modificar os indivíduos e não somente ser um reformatório integral que prescreve princípios de isolamento em relação ao mundo exterior. A inclusão como medida de restaurar os condenados se apresenta como de extrema importância, pois os presos, como trabalhadores, se ficarem ociosos perdem seu potencial e seguem caminhos errados. Eles precisam ter na penitenciária um espaço de redescoberta de seu potencial enquanto ser humano, de educação pelo trabalho. Os custos de manutenção de um preso são bastante altos e existe pouco investimento no setor, resultando, nas péssimas condições das penitenciárias, onde as condições básicas para a sobrevivência não são observadas, tais como higiene, alimentação, leitos, médicos, combate as drogas e à corrupção, ambiente saudável de reintegração social.

Assim, a justiça restaurativa é um mecanismo bastante eficaz para gerar a diminuição das reincidências criminais, visto que, quando o condenado participa de encontros restaurativos, conhece os danos que causou, podem vir a se conscientizar de seus atos. Essas questões não são sanadas quando somente da condenação e da aplicação de uma pena pelo Estado, pois não existe ai, a reparação da comunidade e da vítima, tornando os resultados negativos e insuficientes. A partir das análises realizadas, os institutos do abolicionismo e o minimalismo penal, tornam-se significativos e são aliados à justiça restaurativa. No decorrer do trabalho foram explorados seus principais objetivos e referenciais teóricos, com a principal característica, como teorias que visam a transformação ou a redução da atuação do Estado nos crimes.

Existem teóricos que defendem a redução da ação do Estado sobre os crimes e outros defendem a extinção por completo do sistema penal atual. br/upload/arquivos/2-1247232936. PDF. Acesso em: 05/05/2019. ÁVILA, Guilherme. Abolicionismos penais.  Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. ed.   Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002. BARATTA, Alessandro. Sobre a Criminologia Crítica e sua Função na Política Criminal. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 1995. Disponível em: http://atualidadesdodireito. com. br/eduardocabette/2012/06/20/teoria-puraeminima-do-direito-penal/. Acesso em: 05 maio 2019. CAMARGO, Virginia da Conceição. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização. Trad. Granja, Vaitsman, Pierangelli e Lornardi. Granja, Vaitsman, Pierangelli e Lornardi. São Paulo: RT, 1995.

CONDE, Francisco Muñoz, HASSEMER, Winfried.  Introdução à Criminologia.  Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Madrid: Trotta, 1995. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione. Teoria del garantismo penale. Roma: Laterza, 1989. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2008 GRECO, Rogério.  Curso de Direito Penal. com. br/alicebianchini/2013/04/16/abolicionismopenal/. Acesso em 06/05/2019. GRECO, Rogério. Direito Penal do Inimigo, Disponível em: http://atualidadesdodireito. out. dez. p. HULSMAN, Louk. BERNAT DE CELIS, Jacqueline. São Paulo: Nova Cultural, 2002. LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais, p. NEIMAN, Susan. O mal no pensamento moderno. São Paulo: Atlas, 2004. MOLINA, Antonio García-Pablos de & GOMES, Luiz Flávio.  Criminologia. ed. São Paulo: Editora revista dos tribunias, 2002. QUEIROZ, Paulo.  Direito Penal: introdução crítica. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. QUEIROZ, Paulo.

 Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. SICA, Leonardo. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. São Paulo: Saraiva, 1994, p. Thompson, John B. Ideologia e cultura moderna: teoria social crítica na era dos meios de comunicação de massa. Petrópolis: Vozes, 3a ed. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Tradução por Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991. ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.