LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ E RECURSOS PROTELATÓRIOS: A LINHA QUE SEPARA A AMPLA DEFESA DA PROCRASTINAÇÃO DOS FEITOS

f. il. color. cm Orientador: Francisco Veras da Silveira. Trabalho de conclusão de curso (graduação) – Universidade Federal de Santa Catarina, Curso de Engenharia de Materiais, 2005. Fonte: Maria Helena de Gouveia e Maria Margareta Sell da Mata GISELLE JAINA CORDEIRO FERREIRA LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ E RECURSOS PROTELATÓRIOS: A LINHA QUE SEPARA A AMPLA DEFESA DA PROCRASTINAÇÃO DOS FEITOS. Monografia apresentada à Escola Paulista de Direito (EPD), como parte dos requisitos para obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil. Aprovado(a) com média______________________ São Paulo _____________ de 2020. Banca Examinadora: ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ Acima de tudo agradeço a Deus por mais esta realização. Dedico este trabalho a meu filho Paulo Henrique que em tão pouco tempo me ensinou tanto e me fez ter mais coragem de lutar pelos meus objetivos.

Acesso à justiça. ABSTRACT This monograph presents itself as relevant in the scope of Civil Procedural Law in view of the constant interposition of manifestly delaying appeals in the Courts of the country, a hypothesis that causes the emergence of civil and procedural responsibilities, through the configuration of litigation in bad faith. Therefore, through this research, the aim was to study and analyze the right to appeal against its abusive use, according to the procedural and constitutional principles of a procedural nature, aiming specifically at examining the Brazilian civil appeals system, the institute of abuse of the right, and, finally, the abuse of the procedural right to appeal, carrying out a jurisprudential analysis, complementing the study. In this way, in order to achieve the present objectives, the bibliographic research methodology will be used, as well as the jurisprudential analysis, with the scope of investigating the theoretical and practical aspects of the theme.

Thus, as a result, the present academic work found the need to characterize in concrete the abuse of the right to appeal as a hypothesis of litigation in bad faith through objective criteria, according to constitutional and procedural assumptions. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO 16 1. CLASSIFICAÇÃO 19 1. MANIFESTO CARÁTER PROTELATÓRIO 22 1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ 24 2 O ABUSO DO DIREITO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 28 2. CONCEITUAÇÃO 28 2. Dessa maneira, não há como negar o direito que a parte possui de se defender das alegações que são feitas por seu oponente processual, cabendo-lhe usar de todos os meios processuais disponíveis para preservar esse direito. No entanto, existem determinadas situações em que os instrumentos de defesa são utilizados de maneira abusiva, ou seja, não condiz com a finalidade para a qual foram criados.

Dessa maneira, como amplamente conhecido pelo cidadão brasileiro, resulta em um processo judicial extremamente moroso em um maranhado de recursos e medidas judiciais de natureza protelatória. Diante dessa problemática, a presente pesquisa científica faz-se relevante devido à necessidade do estudo e análise do limiar entre o direito de defesa e recorrer e o abuso de seu direito, assumindo um caráter protelatório. Assim, diante de uma sociedade altamente contenciosa, no sentido processual do termo, é fundamental para a ciência jurídica processual civil compreender a medida em que a utilização de medidas recursais passam a configurar litigância de má-fé. Por fim, no terceiro capítulo, a fim de se adentrar ao cerne da problemática, é fundamental analisar o abuso do direito no âmbito recursal em virtude da essencialidade do direito de recorrer como decorrência natural do devido processo legal e dos meios de defesa constitucionalmente garantidos.

Logo, vê-se a necessidade de analisar a delimitação desse direito, diante dos efeitos protelatórios dos recursos processuais e sua qualificação como resultado da litigância de má-fé. Portanto, por meio de um estudo qualificado pela verificação dos referidos institutos perante os elementos fundamentais do ordenamento jurídico processual brasileiro é possível, ao menos, estabelecer um parâmetro de conduta juridicamente aceita perante o Poder Judiciário. Nesse sentido, mesmo não se chegando a uma solução definitiva à presente problemática, o estudo e análise dialético-cientifica é fundamental para a evolução do direito de recorrer, evitando-se abusos prejudiciais à efetivação da tutela jurisdicional. A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS COM FINALIDADE PROTELATÓRIA NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO Por meio deste capítulo, a presente monografia pretende realizar o estudo da interposição dos recursos no âmbito do sistema processual civil brasileiro, a fim de verificar a sua finalidade protelatória perante o referido ordenamento jurídico.

Consequentemente, os recursos e meios de impugnação são fundamentais para o ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando ao jurisdicionado obter a posição jurídica de mais de um órgão judicial. Os recursos, conforme Gonçalves (2020), têm a finalidade de modificar, invalidar, esclarecer ou complementar a decisão, buscando reparar vícios de forma ou conteúdo presentes nas decisões judiciais. Portanto, a manifestação da vontade do Estado-juiz não se limita a um ato apenas, compondo um conjunto de decisões que ocorrem durante a marcha processual em primeira e segunda instâncias. Conforme ensina Neves (2017), os recursos enquadram-se no âmbito geral de meios de impugnação de decisões, sendo que os recursos e os sucedâneos recursais espécies desse tipo de instrumento processual.

Assim, para melhor compreensão, os sucedâneos recursais são todos os meios de impugnação que não são considerados recursos, de acordo com a previsão expressa na lei, sendo esta uma de suas características. A justificativa dos recursos surge da contingência do erro nas atividades humanas. Ocorre que as decisões que podem ser objeto de recurso limitam-se àquelas que possuem conteúdo decisório, ou seja, têm o condão de realizar algum tipo de prejuízo à parte, dada a sua capacidade de alterar a sua realidade jurídica. Dessa forma, não é qualquer decisão judicial que pode ser objeto de impugnação em razão do direito de recorrer da parte, sendo necessário verificar o seu conteúdo e finalidade, as quais, em regra, são as sentenças, acórdãos e decisões interlocutórias.

Nesse condão, Gonçalves (2020, p. A distinção entre sentença e decisão interlocutória está no conteúdo de cada uma, e, sobretudo, na aptidão que só aquela tem de pôr fim ao processo, ou encerrar a fase cognitiva, em primeiro grau de jurisdição. Nesse sentido, Neves (2018, p. Parece não existirem maiores discussões a respeito do conceito de duplo grau de jurisdição, entendido como a possibilidade da revisão da solução da causa, ou seja, a permissão de que a parte possa te ruma segunda opinião concernente à decisão da casa. Essa possibilidade de reexame da decisão da causa constitui o elemento básico do princípio ora analisado. Apesar das divergências doutrinárias acerca da garantia desse princípio no que se refere à obrigatoriedade ou não de reexame por um órgão judicial superior, a presente pesquisa delimitar-se a conceituação do princípio apenas, em virtude da desnecessidade de se aprofundar para alcançar o objetivo da presente monografia.

O princípio da taxatividade ou legalidade resume-se à necessidade do recurso estar expressamente previsto na lei federal, dada a competência conferida pelo art. O princípio da dialeticidade diz respeito às razões e fundamentações jurídicas dos recursos, em que seus fundamentos serão objeto de análise pelo órgão julgador, bem como oportunizando o contraditório perante o seu oponente processual, podendo rebater as referidas alegações. Dessa maneira, o processo é um embate de fundamentos opostos, refletindo diretamente na fase recursal, qual tem a finalidade de possibilitar a rediscussão da causa de pedir e do pedido objetos da decisão recorrida. Pelo princípio da fungibilidade ocorre a flexibilização do juízo de admissibilidade recursal, hipótese em que a interposição equivocada de um recurso pode ser sanada, desde que este possa ser substituído por outro conforme os requisitos compatíveis com a decisão.

Portanto, segundo Neves (2017), o presente princípio possui a sua fundamentação no princípio da instrumentalidade das formas, buscando o aproveitamento do ato a fim de impedir a nulidade do ato processual. O princípio da proibição da reformatio in pejus garante ao recorrente que ao interpor o recurso, ao menos, a sua situação não seja prejudicada mais do que já ocorrera mediante a decisão recorrida, conforme prescreve Theodoro Júnior (2019, p. E, por fim, o princípio da primazia do julgamento do mérito recursal prescreve que diante de vícios e irregularidades formais passíveis de correção, deve-se oportunizar à parte recorrente o direito de complementar o recurso, objetivando-se, dessa maneira, evitar a inadmissibilidade recursal por questões meramente formais. Assim, por meio desse princípio prioriza-se o julgamento de mérito em detrimento dos aspectos meramente formais do processo, dada a importância jurídica e social conferida à tutela jurisdicional.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO No ato de interposição de recursos no processo civil, o julgador deve realizar, necessariamente, uma análise dos aspectos formais primeiramente para, posteriormente, analisar as razões jurídicas propriamente ditas, denominadas respectivamente de juízo de admissibilidade e de mérito. Destarte, a fase recursal perpassa por duas fases de verificação judicial com a finalidade de adequar o ato aos pressupostos processuais. Nesse contexto, prescreve Gonçalves (2020, p. Quanto ao cabimento, a decisão objeto de impugnação deve ser recorrível, bem como há a necessidade de compatibilidade entre esta e o tipo de recurso interposto, em respeito ao princípio da singularidade, conforme já descrito; acerca de legitimidade, conforme o art. do CPC/2015, cabe às partes, aos terceiros interessados e ao Ministérios Público o manejo do direito de recorrer, conforme o caso em concreto; em relação ao interesse de recorrer, é preciso a presença da necessidade e da adequação para configurar a regularidade formal do ato recursal; e, no que se refere à inexistência de ato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, é preciso verificar a presença ou não desses atos, quais sejam, desistência, renúncia ou aquiescência.

Ainda, em relação aos pressupostos extrínsecos, a tempestividade refere-se a interposição recursal no prazo definido em lei, a fim de limitar o poder de recorrer e reprimir a insegurança jurídica; em relação ao preparo, trata-se do pagamento prévio dos custos para o processamento do recurso, conforme prescreve Nery Júnior e Nery (2019); e, acerca da regularidade formal, o recursos deve ser interposto juntamente com os documentos inerentes à espécie recursal a fim de possibilitar a análise do mérito. Dessa maneira, especificamente no que se refere ao juízo de admissibilidade, é fundamental o preenchimento dos requisitos supra descritos, dada a sua relevância para o julgamento do mérito pelos julgadores, pois tratam-se de vícios insanáveis e de natureza de ordem pública.

Ainda, Assis (2016) assevera a natureza declaratória da decisão judicial que realiza o juízo de admissibilidade recursal. Assim, apresenta-se uma decisão injusta, na qual não foram analisados corretamente as razões de fato ou de direito, resultando na aplicação de norma imprópria ou mesmo a sua equivocada interpretação ao caso concreto, conforme Cheim Jorge (2015). Logo, ao analisar o recurso, o órgão julgador deve enfrentar os aspectos formais do próprio recurso mediante uma análise formal denominada de juízo de admissibilidade para, posteriormente, adentrar ao mérito do ato processual, verificando-se, primeiramente os vícios formais da decisão recorrida para, então, analisar o mérito propriamente dito, tratando-se de vício de conteúdo. Portanto, nessa fase processual, faz-se necessária a análise pormenorizada dos elementos que compõe a decisão, resultado da marcha processual.

CLASSIFICAÇÃO Os recursos podem ser classificados de diversas maneiras, de acordo com o critério adotado, pois as características comuns são os elementos que possibilitam o enquadramento em classes diferenciadas. Assim, adotando-se a classificação de Neves (2017), verificam-se quatro classificações consideradas mais importantes para fins didáticos, a saber: a) quanto ao objeto imediato do recurso; b) quanto à fundamentação recursal; c) quando à abrangência da matéria impugnada; e, d) quanto a sua independência ou subordinação. Recurso desprovido de causa hábil para subsidiar o pedido de reforma, de invalidação ou de integração do ato impugnado, à semelhança da petição que forma o processo, ou através da qual partes e terceiros deduzem pretensões, in simultaneo processu, revela-se inepto. É inadmissível o recurso desacompanhado de razões.

Dessa forma, a fundamentação do recurso pode ser vinculada ou livre, conforme a liberdade conferida pela legislação acerca da matéria objeto de recurso. Portanto, excepcionalmente, a legislação delimita a matéria em face da decisão recorrida a três espécies recursais: recurso especial, recurso extraordinário e embargos de declaração; já a regra é justamente a fundamentação livre dos recursos, em que o recorrente possui ampla liberdade para impugnar, conforme os limites jurídicos. Quanto à abrangência da matéria impugnada, é conferida à parte recorrente o direito de recorrer à parte sucumbente da decisão ou em face de sua parcela apenas, cabendo-lhe decidir acerca desta questão. Neste sentido, Neves (2017, p. É importante consignar que o recurso adesivo não é uma espécie recursal, mas tão somente um recurso interposto de forma diferenciada e com um pressuposto de admissibilidade particular, também presente no agravo retido (conhecimento do recurso principal).

Dessa forma, os recursos de apelação, recurso especial e recurso extraordinário poderão ser oferecidos pela forma independente – principal – ou subordinada – adesiva. Dessa forma, os recursos podem ser classificados segundo os critérios supra descritos, sendo fundamental para compreender o sistema recursal no bojo do processo civil, posto que o direito de recorrer não pode ser exercido de qualquer maneira. Assim, o acesso à Justiça, ao direito de ação, bem com seus meios de defesa e garantias processuais compõem um sistema integrado de princípios e regras a fim de limitar abusos. A definição de manifesto caráter protelatório conferida aos recursos é um conceito jurídico indeterminando, cabendo ao órgão julgador verificar concretamente a sua ocorrência, pela qual o recorrente não possui chances de vitória no processo, conforme prescreve Gajardoni (2018, p.

Abstraída a imprecisão conceitual do dispositivo, verifica-se que se trata de hipótese de improcedência prima facie dos embargos, situação na qual o juiz já constata, antes mesmo da citação do exequente, que o embargante não tem a mínima chance de vitória. Apesar do evidente abuso do direito de recorrer, conforme Lopes (2006), o manifesto caráter protelatório com ele não se confunde, uma vez que esse direito como decorrente do direito de defesa, é passível de ser indevidamente utilizado, sendo a característica protelatória espécie do gênero “abuso”. Dessa maneira, é preciso razoabilidade perante e exercício do direito de defesa, sob pena de desvio da sua finalidade. Nesse condão, Marinoni (1997, p. Também o recurso manifestamente inadmissível pode ser considerado protelatório.

Ao órgão jurisdicional é dada a análise do campo cinzento entre o exercício da ampla defesa e o abuso do exercício de defesa, devendo haver parcimônia pelos julgadores na aplicação da sanção processual. A utilização do termo “manifestamente” para qualificar o caráter protelatório é indicativo suficiente que o órgão jurisdicional não deve abusa na aplicação dessa multa. De qualquer forma, por vezes é tão perceptível a incoerência jurídica da postulação ou a inadmissibilidade do recurso, que a multa é de rigor, como no caso de embargos de declaração com fins de prequestionamento interpostos contra sentença. Logo, a caracterização da única e exclusiva finalidade protelatória na interposição do recurso depende da análise do órgão julgador, sendo necessário razoabilidade na sua sanção, especialmente quando existe a possibilidade de multa.

Dessa maneira, não há como manter um tratamento semelhante aos sujeitos que utilizam devidamente o processo daqueles que o fazem imbuídos de má-fé, ensejando, inclusive a aplicação de multas e responsabilizações, conforme prescreve os arts. ao 81 do CPC/2015 acerca dos danos processuais. Verifica-se, nesse sentido, que as partes podem ser responsabilizadas por danos causados ao processo, sendo suficiente atuar como autor, réu ou interveniente, conforme art. do CPC/2015. Consequentemente, nas mesmas modalidades da responsabilidade civil é possível a ocorrência de danos, mesmo ausente a má-fé processual, hipótese em que é preciso analisar a conduta culposa ou dolosa, o dano processual e o nexo de causalidade. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito.

As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no CPC 5. Trata-se, na verdade, de violação aos deveres inerente das partes processuais para com o processo civil, especialmente o dever de probidade, ou seja, atuar mediante a boa-fé objetiva, conforme ensina Neves (2017). Dessa maneira, mesmo sendo inerente à atuação jurisdicional a busca pela defesa de seus interesses, faz-se necessário compatibilizá-la com os valores de probidade processual. As hipóteses de litigância de má-fé são taxativas, não admitindo ampliação de sua incidência pelos julgadores, sendo possível, contudo, a sua expressa previsão legal em leis extravagantes relativas a procedimentos processuais específicos, conforme ensina Nery Júnior e Nery (2018). CONCEITUAÇÃO No âmbito da sociedade, o estabelecimento de relações jurídicas pelos seus indivíduos, bem como o exercício de liberdades individuais implicam na existência e garantia de direitos fundamentais, e seus consectários discriminados ou não vedados em normas jurídicas.

Assim, conforme prescreve Carvalho Filho (2020), diferente da esfera pública, no âmbito privado os indivíduos podem fazer tudo aquilo que não é proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Ocorre que o exercício do direito pode extrapolar a sua finalidade, ensejando o dever de responsabilizar civilmente o sujeito que suportou os seus efeitos, conforme ensinam Carvalho Neto (2008) e Gonçalves (2010). Por conseguinte, a utilização abusiva de um direito rompe com a harmonia social, gerando um dano de proporções individuais ou coletivas conforme as particulares do caso concreto. Neste sentido Coelho (2020, p. O abuso do direito seria um ato humano, qualificado por um comportamento emulativo; ou por um comportamento que, embora desprovido do caráter emulativo, não gera vantagem ao agente e revela-se desvantajoso ao terceiro; ou, ainda, por um comportamento que, embora imponha utilidades para um e desutilidades para outros, se mostre, numa análise da jurisprudência e/ou da doutrina pelo magistrado, contrário aos valores, princípios e máximas de conduta que compõe a unidade conceitual e valorativa do Código Civil.

A ação humana é objeto do Direito, o qual prescreve regras de conduta, conforme os princípios e valores definidos pela sociedade e representados pelo ordenamento jurídico. Destarte, o abuso do direito consiste necessariamente em uma conduta humana, a qual resulta em um dano ou prejuízo a terceiros ou aos valores previstos nas leis, especialmente o Código Civil, responsável por regulamentar a conduta na esfera das relações civis. A limitação imposta ao exercício de seus direitos consiste em sua relativização, pois a faculdade inerente aos direitos de natureza privada não é absolutamente livre, conforme Gomes (2002). Neste sentido, a relativização dos direitos subjetivos proporciona a gênese do instituto do abuso do direito, pois a consideração absoluta dos direitos implica na inexistência de seu abuso, e, consequentemente no exercício irrestrito.

ILICITUDE E ABUSIVIDADE DOS ATOS Diante dos efeitos da abusividade no exercício dos direitos, esta não se confunde com atos ilícitos, pois também geram efeitos semelhantes, resultando na responsabilização civil dos danos causados. Assim, conforme prescreve Boulos (2006), é necessário o preestabelecimento da autonomia dos atos abusivos a fim de justificar a sua verificação. A ilicitude pressupõe, ainda, a presença de dois elementos para a sua configuração, a saber, a antijuridicidade, pelo qual há a conduta contrária ao ordenamento jurídico brasileiro, e a culpabilidade, sendo que esta não se apresenta nos atos abusivos. Consequentemente, o aspecto subjetivo da culpabilidade implica na conduta expressamente prevista contra o ordenamento jurídico, não havendo fundamento jurídico mínimo para sua realização, diferente do abuso do direito, no qual há a sua relativização.

A concretização de um ato ilícito, dessa maneira, pressupõe a inexistência de um direito na sua conduta, conforme o art. Neste sentido, Lautenschlager (2007, p. Enquanto a ordem econômica se consubstancia num conjunto de disposições concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores, como à estrutura da economia e ao estatuto dos cidadãos, visando assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (observados os princípios indicados no artigo 170 da Constituição), os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida ao mais desiguais. Ainda, conforme Martins-Costa (1999), a boa-fé objetiva consiste na conduta que os sujeitos devem ter no exercício de seus direitos, pautando-se em valores como honestidade, legalidade e justiça, preservando assim as relações jurídicas.

Dessa forma, as pessoas devem agir em padrões mínimos de lealdade e honestidade reconhecidos socialmente, evitando-se contradições prejudiciais a outrem. A boa-fé objetiva, dessa maneira, desempenha um papel fundamental na limitação do exercício do direito, pois os sujeitos limitam a sua liberdade de atuação para adequar à conduta esperada socialmente, conforme o contexto da relação jurídica. Com resquícios desde a Antiga Roma, somente devido ao surgimento do capitalismo e liberalismo foi necessário impor limites ao exercício dos direitos de maneira mais ampla. Assim, o desenvolvimento dessa limitação ao exercício do direito passou por fases de superação da concepção do direito subjetivo absoluto, ou seja, o qual desconsidera a possibilidade de que o gozo de direitos expressamente definidos em lei resultem em danos, e, consequentemente, em sua respectiva responsabilização civil.

No Direito Romano a regra era do direito subjetivo absoluto, em que, apenas em determinadas hipóteses excepcionais, o sujeito era impedido de desviar-se da finalidade do direito a ele conferido, conforme ensina Pereira (1995). Assim, mesmo perante o ordenamento jurídico romano, a fim de manter a estabilidade das relações civis, era necessário coibir a abusividade dos direitos de natureza privada. Neste sentido, Gonçalves (2014, p. Os séculos XX e XXI marcados pelo desenvolvimento tecnológico, expansão da globalização e o aprimoramento do capitalismo por meio do equilíbrio entre valores fundamentais opostos de natureza individual e coletiva, proporcionaram a limitação do exercício dos direitos individuais, conforme Souza (2005). Dessa forma, o avanço no estudo do abuso do direito foi fundamental para manter a estabilidade das sociedades e economias dos Estados Democráticos de Direito, pois o império dos direitos e garantias fundamentais sob o manto do constitucionalismo é o resultado desse processo evolutivo.

Especificamente no Brasil, o abuso do direito somente foi expressamente definido em lei a partir do Código Civil de 2002, pois o seu antecedente apenas fazia a sua referência de maneira implícita, conforme prescreve Gonçalves (2014, p. O Código Civil brasileiro de 1916 admitiu a ideia do abuso de direito no art. I, embora não o tenha feito de forma expressa. Assim, o equilíbrio entre direitos individuais e coletivos é a base da democracia, pois os interesses individuais e coletivos são igualmente legítimos, sendo necessário coibir eventuais abusos. ASPECTOS TEÓRICOS E FUNDAMENTOS DO ABUSO DO DIREITO Conforme analisado, a evolução do instituto do abuso do direito passou pela superação da teoria do direito subjetivo absoluto, admitindo-se que, em determinadas situações, o seu titular exerce seu direito para fins exclusivamente egoístas a fim de prejudicar alguém.

Consequentemente, não é possível permitir a manutenção dessa maneira de gozar de um direito, pois não condiz com a vontade democrática implícita na sua criação por meio do Poder Legislativo. As teorias relativas ao abuso do direito, portanto, sustentam a sua análise sobre três elementos: a) a aparência de legalidade; b) a preexistência do direito subjetivo; e, c) o exercício do direito, conforme prescreve Abdo (2007, p. Todas as teorias que procuraram estabelecer os critérios do abuso do direito comungam de três noções pacíficas: a aparência de legalidade de que o abuso é revestido, a preexistência de um direito subjetivo (só se pode abusar de um direito que se tem) e o fato de que o abuso refere-se fundamentalmente ao exercício do direito e não ao direito em si.

Portanto, determinar a intenção subjetiva do agente perante sua conduta para configurar o abuso do direito apresentava-se como uma tarefa árdua e de difícil comprovação, resultando consequentemente na ineficácia do instituto, conforme Abdo (2007). Dessa maneira, a teoria objetiva, adotada pelo Código Civil de 2002, buscou atender às necessidades da sociedade industrializada no presente século. A teoria objetiva, diferente da subjetiva, não considera o aspecto subjetivo para a configuração do abuso do direito, ou seja, desnecessário é comprovar a intenção subjetiva de prejudicar no exercício do direito. Por conseguinte, o elemento objeto de análise é justamente o fato material, conforme ensina Luna (1988, p. Não se há de investigar o elemento subjetivo do ato, porque não é dado ao juiz penetrar o recôndito da alma humana.

No fundo, porém, o critério substitutivo é tão estéril quanto o substituído, pois, permanecem para o magistrado, a pesada carga de investigar os motivos legítimos ou ilegítimos. Por fim, o Código Civil de 2002 adotou a teoria objetiva, conforme prescreve Tartuce (2018), o qual fundamenta seu argumento no fato de que o art. do CC não faz qualquer menção a elementos subjetivos, como ocorre no art. que trata dos atos ilícitos; a própria evolução da responsabilidade subjetiva para objetiva, superando a culpa e o dolo para sua configuração; e, ainda, a adoção da boa-fé objetiva, dispensando-se a análise do animus presente na conduta. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO ABUSO DO DIREITO O abuso do direito é um instituto previsto no art.

Assim, esse princípio possui relação direta com o abuso do direito, pois um de seus elementos é justamente a violação ao seu fim social como limite. Neste sentido Diniz (2005, p. Tem por diretriz o princípio da socialidade, refletindo a prevalência do interesse coletivo sobre o individual, mas, ao mesmo tempo, contém, em seu bojo, não só o princípio da eticidade, fundado no respeito à dignidade humana, dando prioridade à boa-fé subjetiva e objetiva, à probidade e à equidade, como também o princípio da operabilidade, conferindo ao órgão aplicador maior elastério, para que, em busca de solução mais justa (LICC, art. º), a norma possa, na análise de caso por caso, ser efetivamente aplicada. Consequentemente, os valores inerentes à justiça social não podem ser desvirtuados no exercício de direitos; a equidade entre os indivíduos e a preservação da honestidade e lealdade nas relação jurídicas é fundamental para a estabilidade social.

No mesmo sentido, Tartuce (2018, p. O primeiro conceito aberto previsto é o fim social e econômico, que tem o sentido de função coletiva dos institutos correlatos, como consta do art. do próprio Código Civil, ao prescrever a função social do contrato como limitadora do conteúdo das avenças, e do art. º, da mesma codificação geral privada, que trata da função social e socioambiental da propriedade. Reitere-se, como desenvolvido no capítulo anterior, que o abuso de direito não só pode como também deve ser aplicado à esfera contratual, ao campo da autonomia privada. No entanto, alguns civilistas defendem a natureza subjetiva do abuso do direito, qualificando-o como ato ilícito, pelo qual a análise da conduta culposa ou dolosa influencia diretamente da gradação da responsabilidade civil.

Assim, o presente autor pretende que é possível a determinação essa medida pelo julgador em cada caso concreto, sendo fundamental para a definição do quantum indenizatório. Nesse sentido, Stoco (2002, p. Mas, afirmada a adoção da teoria subjetiva, cabe esclarecer em que termos ela se apresenta para exercer influência sobre o ato praticado. No campo da culpabilidade se o ato for praticado com a intenção deliberada de prejudicar, de causar dano ou de obter vantagem ilícita – ainda que para isso possa o terceiro ser prejudicado – ressuma claro que a obrigação de responder por este ato mostra-se evidente. Assim, perante a adoção da teoria objetiva a fim de superar os obstáculos à efetivação do acesso à Justiça e responsabilização civil, igualmente é necessário adotar critérios objetivos para configurar o exercício abusivo do direito, sob pena de inocuidade da sua disposição legal.

ANÁLISE DO ABUSO DO DIREITO DE RECORRER COMO HIPÓTESE DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Por meio deste capítulo, a presente pesquisa pretende analisar o abuso do direito de recorrer, especificamente em relação à finalidade recursal como hipótese de litigância de má-fé. Assim, diante da utilização dos recursos com finalidade meramente protelatória, é fundamental verificar como a temática vem sendo enfrentada pelos Tribunais, razão pela qual também se fará uma análise jurisprudencial. O ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL Conforme estudado, o abuso do direito não se restringe ao âmbito do direito material privado, refletindo em diversas searas jurídicas, limitando-se o presente estudo ao processo civil. Destarte, o exercício de maneira abusiva dos direitos processuais possuem basicamente duas finalidades: a) protelar a sentença transitada em julgado, ou, b) prejudicar a correta apreciação judicial.

Diante disso, como todo dever corresponde a um direito, conforme prescreve Albuquerque (2002), a sua violação pressupõe uma sanção, em que o magistrado é a figura que preside o processo e é responsável pela sua verificação. A partir do Código de Processo Civil de 2015, o processo civil passou a ter uma garantia expressa de natureza constitucional, pois em seu art. º já dispõe acerca dessa ótica interpretativa: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil [. Portanto, o exercício do direito de ação e seus consectários possuem fundamentos nos princípios constitucionais, ou seja, inaugura-se a fusão entre Constituição e processo civil, em um modelo processual civil constitucional, conforme Alvim (2018).

Neste sentido Wambier et al. Trata-se da efetiva tutela dos direitos, em que o Poder Judiciário é o responsável por substituir as partes na solução de seus conflitos, em o que o Estado possui um dever geral de garantir a eficácia dos direitos, especialmente sob o fundamento constitucional, concretizando o “Estado Constitucional” em detrimento do “Estado Legal”, conforme ensina Didier Jr (2015). Neste sentido, existem princípios constitucionais que são fundamentais para a efetivação do direito de ação e norteiam o processo civil, pois mantém a solidez da boa-fé e lealdade nos atos e procedimentos processuais, garantido a efetividade da tutela jurisdicional, conforme prescreve Câmara (2013). Diante disso, as principais premissas a serem consideradas são: a) o princípio do devido processo legal; b) o princípio da isonomia; c) o princípio do contraditório; e, d) o princípio da efetividade da tutela jurisdicional.

Pelo princípio do devido processo legal, expressamente previsto no art. º, inciso LIV da CF/88, busca-se garantir aos jurisdicionados o acesso à tutela jurisdicional e todos os seus procedimentos, conforme os preceitos legais a fim de caracterizar a sua legitimidade, pois o mero acesso ao Poder Judiciário não é suficiente para conferir a efetiva defesa de direitos, conforme Arenhart, Marinoni e Mitidiero (2015). Dessa maneira, qualquer conduta que resista a essa finalidade, resulta, necessariamente, no desvio da finalidade do processo. O ABUSO DO DIREITO DE RECORRER E A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ No âmbito do abuso do direito processual, o direito de recorrer refere-se a um dos atos processuais existentes no decorrer do processo, o qual resulta sempre da irresignação perante uma decisão judicial. Assim, conforme analisado, o art.

inciso VII do CPC/2015 elenca o abuso do direito de recorrer como uma hipótese de litigância de má-fé: “interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório”, resultando em sanções ao seu agente causador, conforme Medina (p. forma qualificada de inadmissibilidade do recurso, que acarreta ao recorrente não só a privação do reexame do ato judicial impugnada, como sujeição a multa ou condenação em perdas e danos que o juiz ou tribunal lhe imponha, por considerá-lo litigante de má-fé. Contudo, conforme prescreve Medina (2000), tratando-se de preclusão lógica, a abusividade do exercício do direito de recorrer torna-se mais claro, pois pressupõe a incompatibilidade com atos processuais anteriores, revelando a sua má-fé processual. Conforme esse autor, é possível também a presença do abuso do direito de recorrer nas hipótese de preclusão temporal ou consumativa, situações mais raras.

Dessa maneira, tratando-se de preclusão, é fundamental que o magistrado verifique a presença do animus emulativo em desvirtuar a finalidade do recurso a fim de prejudicar outrem. Neste sentido, Alvim (2018, p. O que não pode o réu é pretender praticar atos processuais que não praticou no momento oportuno; isto devido a um fenômeno que ocorre no processo, chamado “preclusão”. No entanto, diante da evolução da teoria objetiva, a necessidade de comprovar a intenção mediante a análise da culpabilidade resultaria na ineficácia do instituto. Neste sentido, Moreira (2003, p. elenca critérios objetivos para caracterizar a interposição de recursos com intuito protelatório: [. i) razões recursais inovatórias e discussão de matéria preclusa; ii) razões recursais dissociadas da decisão impugnada; iii) falta de interesse de agir; iv) ausência de requisitos de admissão do recurso, e; v) repetição de argumentos recursais ao mesmo órgão prolator da decisão impugnada [.

Objetivamente, o recorrente sujeita-se às sanções decorrentes da interposição de recurso com intenção protelatória, buscando retardar o processo ou desvirtuar a qualidade da decisão judicial, conforme Abdo (2007). Assim, verifica-se que mesmo em sede de análise recursal pelos Tribunais em segundo grau, o exame do elemento subjetivo apresentaria diversos obstáculos, sobretudo em razão de função jurisdicional de apreciação de questões de direito e não de fato, exigindo instrução probatória, desvirtuando a sua finalidade. No AgRg no AREsp 553788/DF, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) (2014, p. também de forma objetiva, considerou que o inadimplemento da multa em virtude de abuso do direito de recorrer reitera a sua prática, mesmo tratando-se da Fazenda Pública: De fato, a multa, pelo uso abusivo do direito de recorrer, caracteriza-se como requisito de admissibilidade do recurso, sendo o seu depósito prévio medida adequada para conferir maior efetividade ao postulado da lealdade processual, impedindo a prática de atos atentatórios à dignidade da justiça, bem como a litigância de má-fé.

Dessa maneira, mesmo antes do CPC/2015 os Tribunais Superiores já buscavam combater o abuso do direito de recorrer em diversas situações, demonstrando a natureza constitucional inerente ao processo civil perante o ordenamento jurídico brasileiro. Seguindo o combate ao abuso do direito de recorrer, no AgInt nos EDcl na PET no REsp 1718483/RJ, o STJ (2017, p. Neste sentido, no Embargos de Declaração Cível 1011260-47. do TJSP (2020, p. Nessa esteira, o simples fato de a parte exercer o direito recursal não acarreta, por si só, a incidência da multa estabelecida pelo legislador, mesmo em caso de resultado negativo do recurso. Tal punição decorrerá somente quando demonstrado, de plano, o caráter abusivo ou protelatório da interposição, situação esta não verificada na hipótese em análise.

Portanto, segundo a análise do Relator, a necessidade de verificar a razoabilidade na imposição da multa na hipótese do abuso do direito de recorrer é resultado da interpretação lógico-sistemática que se dever conferir ao sistema jurídico processual. Nos termos do exposto acima, vê-se que o agravante praticou inovação recursal, recorreu sobre matérias já decididas em definitivo em outro recurso e em sede de recurso repetitivo e, ainda, recorreu acerca dos juros remuneratórios, sendo que a decisão agravada excluiu a sua cobrança. Dessa forma, é de se concluir que a conduta do banco agravante constitui resistência injustificada ao andamento do processo e representa abuso do direito de recorrer, circunstâncias configuradoras da litigância de má-fé, nos termos do artigo 80, incisos IV e VII, do CPC.

Portanto, a fim de coibir tal comportamento, a imposição de multa, em favor dos agravados (artigo 96 do CPC), no valor correspondente a 2% (dois por cento) do valor cobrado no cumprimento de sentença, é medida que se impõe. Em entendimento oposto, a 1ª Turma Cível do TJDFT (2017, p. adotou a teoria subjetiva para aferir a presença do animus de causar dano processual para configurar o abuso do direito recursal na Ação de Apelação Cível nº 20160110601369: [. Assim, impor ao julgador a verificação desse aspecto subjetivo, redunda, necessariamente, na sua descaracterização, dada a sua comprovação apenas mediante conduta manifesta, aproximando-se dos critérios objetivos. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), em que a 15ª Câmara Cível adotou a teoria subjetiva no Agravo de Instrumento nº 70083846451, sendo necessário comprovar o dolo ou a culpa para aplicação da multa por litigância de má-fé, não ocorrendo a sua demonstração no caso concreto, conforme o TJRS (2020, p.

No caso, tenho que os argumentos deduzidos não são capazes de configurar nenhuma das hipóteses de litigância de má-fé elencadas no art. do CPC. Ademais, destaco, a configuração de litigância de má-fé merece análise cautelosa, porquanto a boa-fé é que deve ser presumida, de acordo com os ditames do ordenamento jurídico pátrio, devendo a má-fé, ao contrário, ser demonstrada, o que não ocorreu à interposição do recurso. Apesar do referido acórdão ter adotado a teoria objetiva para verificar o abuso do direito de recorrer, a 10º Câmara Cível adotou a teoria subjetiva na Apelação Civil nº 1. em março de 2020, concluindo, portanto, pela não ocorrência do abuso do direito de recorrer. CONCLUSÁO Em síntese, a presente monografia realizou o estudo do direito de recorrer, especificamente no que se refere à caracterização da litigância de má-fé em virtude do abuso do exercício desse direito, conforme prescreve o art.

inciso VII do CPC/2015. Consequentemente, a análise do limiar entre o direito de recorrer como decorrência do direito de defesa e de ação, e o seu abuso, perante a constatação do caráter manifestamente protelatório neste tipo de ato processual. Já para os julgadores que adotam o critério objetivo, estes realizam a constatação do exercício abusivo do direito, independentemente do elemento subjetivo, sendo suficiente a presença do dano ocorrido e o nexo de causalidade, conforme a teoria objetiva no âmbito da responsabilização civil. Portanto, esses critérios objetivos são mais simples de serem auferidos pelos julgadores, pois apresentam-se na própria peça recursal, em virtude da falta de fundamentação, interesse de agir, interposição sucessiva de recursos etc.

Concluindo, dessa forma, a presente pesquisa demonstrou que a utilização de critérios subjetivos é demasiadamente complexa e de difícil comprovação, resultando na não configuração da litigância de má-fé, contrariando os princípios inerentes ao processo civil, de simplicidade, boa-fé processual objetiva, legalidade processual, razoabilidade, etc. conforme estudado. Destarte, a fim de contribuir com a comunidade científica e acadêmica, infere-se que a análise da conduta do sujeitos processuais sob o aspecto subjetivo dificulta o combate à utilização abusiva do direito de recorrer, pois comprovar mediante o dolo ou a culpa o animus de interpor um recurso de maneira manifestamente protelatória é inviável, sobretudo na fase recursal. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2018. ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel.

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