INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO CADASTRO NEGATIVO DOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO NO ENVIO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA

Para tanto, conceitua dívida ativa; define as causas e efeitos da inclusão do contribuinte em cadastro negativo dos serviços de proteção ao crédito (SPC); identifica os efeitos da sentença de ação de cobrança em dívida ativa; e analisa a constitucionalidade da inclusão do nome do contribuinte em cadastros negativos em momento anterior ao trânsito em julgado da ação de cobrança do crédito tributário. Palavras-chave: Execução fiscal. Crédito tributário. Certidão de dívida ativa. Protesto. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. INTRODUÇÃO Quem milita na área tributária no Brasil bem sabe que diariamente contribuintes são surpreendidos com autuações fiscais das mais arbitrárias, imputando-lhes o cometimento de infrações, não apenas em relação ao crédito tributário principal e acessório, mas igualmente, de ordem penal, cuja sanção é uma multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) do valor do crédito tributário apurado, além de futura ação penal.

Não raro, as referidas autuações são de ordem milionária, sem que necessariamente o contribuinte seja alguém afortunado ou uma grande empresa. A arbitrariedade fiscal não se limita a apenas uma esfera governamental. É o lançamento, portanto, que traz à tona o crédito tributário já traduzido em quantia líquida, certa e exigível. Sob a perspectiva de ser ato a ser praticado pelo Fisco, é o art. do CTN que conduz a esta conclusão. Segundo aludido artigo, [. compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível2.

De acordo com o mencionado dispositivo legal, o lançamento por homologação “ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”6. O lançamento por homologação, com efeito, caracteriza outra modalidade de lançamento tributário, o qual ocorre, segundo Abrão7 com a concordância – expressa ou tácita – da Fazenda em relação ao tributo que foi apurado e recolhido pelo contribuinte. É por esta razão que se diz que o grau de cooperação do sujeito passivo é máximo nessa situação. Trata-se da espécie de lançamento mais utilizada atualmente, bastando lembrar que o ICMS, o IPI e a COFINS, por exemplo, são tributos arrecadados por meio do auto-lançamento.

Não fosse o bastante, porém, há uma situação intermediária que dá azo a mais um tipo de lançamento. Ora, se do ponto de vista prático o lançamento é o veículo ejetor por meio do qual a obrigação tributária é materializada, do ponto de vista jurídico o lançamento é a “norma individual e concreta” que possibilita o fenômeno da “juridicização”13. Assim, com o lançamento nasce o sujeito passivo. Verificada a ocorrência do fato gerador, da matéria tributável, o devedor deverá ser notificado e caso não proceda ao pagamento, tem início à execução fiscal. A próxima seção explica o que é e como se processa esta execução. EXECUÇÃO FISCAL A execução fiscal é o meio disponibilizado para a Fazenda Pública (federal, estadual e municipal) exigir judicialmente o adimplemento do crédito tributário14.

Esta sistemática é adotada, por exemplo, pelo Chile, Colômbia, Equador, México, Panamá e Peru. Outros países como Estados Unidos, França, Inglaterra e Alemanha, também se utilizam deste critério. O sistema de execução fiscal judicial, em que a exigência das obrigações tributárias se realiza mediante um processo judicial, seguido pelo Brasil, Uruguai, Argentina e Paraguai, proporciona respeito às garantias do contribuinte e garantia maior de independência do julgador, impedindo que a Administração Pública se constitua em juiz e parte. É o recomendado pelo Modelo de Código Tributário para a América Latina16. A execução da dívida ativa da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e suas respectivas autarquias é regulada pela Lei 6. O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (art.

º, LEF), cujas regras de penhorabilidade são as mesmas utilizadas para a execução por quantia certa estabelecida no Código de Processo Civil e Lei 8. Inexitosa a citação pelo correio, o chamamento judicial deverá ser realizado pelo oficial de justiça, reservando-se a citação por edital, apenas para situações excepcionais (Súmula 414 do STJ), observando-se, neste caso, a obrigatoriedade da nomeação de curador à lide (Súmula 196 do STJ). Responsabilidade Tributária O sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Diz-se contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei (art.

a 645 do CPC. Na hipótese de existir um título executivo judicial, ainda que fundado em obrigação de pagar, poderá ser instaurada, sine intervallo, a fase de cumprimento de sentença, sem que seja necessária a inscrição do débito em dívida ativa para posterior propositura de ação de execução fiscal19. Isto porque, se já existe um título executivo que autoriza a execução, não faz nenhum sentido percorrer outros caminhos com vistas à obtenção de um novo título, ainda que extrajudicialmente. Nesse sentido, vale consultar a decisão prolatada no julgamento do Recurso Especial 1. PR, de relatoria do Min. Saliente-se, outrossim, que o dispositivo ora analisado só será aplicado nas execuções fiscais fundadas em dívidas tributárias, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça, isto porque, ainda que os débitos não tributários sejam submetidos à Lei de Execuções Fiscais, em função de integrarem a dívida ativa da Fazenda Pública, não se transmudam depois de inscritos, ou seja, não passam a ter natureza tributária e, em razão disto, não se submetem às regras do CTN22.

Uma vez garantida a execução, por iniciativa do executado ou da exequente, o primeiro poderá oferecer embargos no prazo de 30 (trinta) dias, como prevê o artigo 16 da LEF. A despeito da previsão legal, não se trata de única modalidade de defesa passível de ser utilizada pelo executado. No âmbito das execuções, tem sido corrente o entendimento da doutrina no sentido de que a defesa do executado pode ser deduzida através do instrumento clássico dos embargos à execução (ação/defesa incidental), por meio da exceção de pré-executividade (defesa direta endoprocessual) e também, através da propositura de ações autônomas de impugnação (defesa indireta ou heterotópica), como, por exemplo: ação de prestação de contas, ação anulatória, ação declaratória de nulidade do título, ação de consignação em pagamento, dentre outras23.

A partir desta compreensão, sustenta Marins24 que a defesa do executado pode ser dividida em dois grupos: defesa própria e imprópria, cujo critério diferenciador seria a existência ou não, de regramento específico para cada forma de defesa. de 10. protesto “é o ato formal e solene pelo qual se provam a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”28. Ainda segundo o diploma legal em comento, compete privativamente ao Tabelião de Protesto de Títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento do título e de outros documentos de dívida, assim como lavrar e registrar o protesto (art.

º da Lei 9. De maneira didática, ensina Ramos29 que o protesto atesta, em regra, um fato relevante para a relação cambial, ato este que pode ser: “(i) a falta de aceite do título, (ii) a falta de devolução do título ou (iii) a falta de pagamento do título”. Assim, admite-se ao exequente de uma relação processual o uso concomitante de dois meios legítimos para receber os valores devidos pelo executado, o meio judicial e o notarial. Para tanto, no caso de título judicial, a decisão deve ter atingido seu trânsito em julgado e se tornado objeto de fase de cumprimento de sentença, momento em que se abre prazo de 15 dias para que o exequente realize o depósito do valor de forma espontânea.

Diante da recalcitrância pelo não pagamento, o exequente pode solicitar ao magistrado a emissão de certidão com a devida indicação do demonstrativo da dívida, que inclui informações acerca do valor da causa, dos honorários advocatícios, juros etc. Munido desse documento, admite-se sua apresentação ao tabelionato de protestos e títulos para a realização de atos destinados ao protesto do título33. A dívida ativa tributária advém de um crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, após esgotar-se o prazo estipulado para pagamento, pela legislação ou por decisão final pronunciada em processo regular. Logo, pode-se definir que a dívida ativa pode ser definida como o crédito tributário inscrito36.

Neste sentido, após a regular inscrição em dívida ativa, começa a valer a presunção relativa quanto à certeza e liquidez. Já a inscrição em dívida ativa é a inclusão de um devedor nos cadastros em que estão aqueles que não adimpliram suas obrigações no prazo. Vale mencionar que a inscrição é realizada em órgãos distintos dependendo da origem da dívida. Ou seja, na esfera federal, a repartição administrativa competente para a inscrição em dívida ativa é a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, órgão do Ministério da Fazenda. O Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ação declaratória de inconstitucionalidade desse dispositivo legal. Trata-se da ADIN 5. em que o plenário do STF, por maioria de votos, decidiu o seguinte: O protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política38.

No Superior Tribunal de Justiça está pacificada a jurisprudência no sentido de que o protesto é devido após a edição da referida Lei 12. O precedente inúmeras vezes utilizado é o REsp 1. SP, tema n. julgado em 14/10/2015, com a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento em sede de recursos repetitivos no sentido de que a sustação dos efeitos do protesto cambiário exige que o devedor apresente contra-cautela. A ementa do acórdão estabelece: Sustação de protesto extrajudicial. Recurso especial representativo de controvérsia. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contra-cautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado.

Recurso especial não provido40. Releva notar o seguinte trecho do voto do Excelentíssimo Senhor Ministro Luis Felipe Salomão: É dizer, do cotejo entre o disposto no art. parágrafos, e art. parágrafos, da Lei de Protesto (Lei 9. Logo, pode-se definir que a dívida ativa pode ser definida como o crédito tributário inscrito. Neste sentido, após a regular inscrição em dívida ativa, começa a valer a presunção relativa quanto à certeza e liquidez44. Já a inscrição em dívida ativa é a inclusão de um devedor nos cadastros em que estão aqueles que não adimpliram suas obrigações no prazo. Vale mencionar que a inscrição é realizada em órgãos distintos dependendo da origem da dívida. Ou seja, na esfera federal, a repartição administrativa competente para a inscrição em dívida ativa é a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, órgão do Ministério da Fazenda.

Esta ADIN contesta a constitucionalidade da inclusão do nome do contribuinte em cadastros negativos, afirmando haver com esta possibilidade, a antecipação dos efeitos do trânsito em julgado da ação da dívida ativa. Embora em um primeiro momento pareça que não há inconstitucionalidade no art. B-§3. º da Lei 10. por aparentemente dispor sobre uma mera cobrança administrativa de tributos, a norma atribui ao crédito tributário um novo atributo, qual seja, o de tornar indisponíveis bens do devedor. Assim, a CNI, recorrente da ADIN nº 5931/DF alerta para o fato de a possibilidade de regulamentações diversas sobre a indisponibilidade de bens em razão de descumprimento de créditos tributários traria insegurança jurídica e a volubilidade do regime. Esta é, pois, a principal justificativa citada na fundamentação da ADIN citada.

Complementarmente, entende-se que protestar o título na hora da execução também é inconstitucional, pois o protesto, neste momento levaria à antecipação dos efeitos do trânsito em julgado da ação da dívida ativa. Assim, entende-se ser esta uma sanção política, sendo esta última inconstitucional no ordenamento jurídico brasileiro, por serem entendidas, como bem explica Cassone48, como um meio de indireto de coerção estatal com claro objetivo de coagir o devedor a adimplir as dívidas tributárias que possui. Nas palavras de Barroso e Barcellos49, as sanções políticas tributárias “[. Assim, ainda que haja possibilidade de apresentação de defesa administrativa, com posterior apresentação de recurso junto ao Conselho de Contribuintes, a realidade vivenciada pelo contribuinte demonstra que tais intervenções são ineficientes, com parecer atribuindo à obrigação tributária a característica de incontestável, negando vigência ao devido processo legal.

Portanto, uma das maiores dificuldades do contribuinte na realidade, não se resume ao pagamento da alta carga tributária, mas sim, fazer valer seus direitos ante os inúmeros benefícios e privilégios a que se submete a Fazenda Pública, conforme restará adiante alinhavado. A manobra coercitiva visa a constranger o contribuinte devedor com a inscrição de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito, com a finalidade única de aumentar a arrecadação, inviabilizando, muitas vezes a rotatividade econômica de uma empresa, pois tendo crédito negado em razão de seu suposto inadimplemento, seu representante vê-se compelido a providenciar a regularização, sendo inviável nesse momento, em razão da urgência, qualquer discussão acerca da real exigibilidade do tributo.

Entretanto, como alerta Assis Jr. privando o contribuinte devedor de utilizar o sistema de crédito, a Fazenda acaba por obstruir o livre exercício da profissão, suprimindo parte do setor produtivo da economia, uma vez que a grande maioria dos contribuintes poderá ter suas atividades suspensas caso sejam impedidos de utilizarem as linhas de crédito ofertadas pelas instituições financeiras, culminando no fechamento de pequenas e médias empresas e extinguindo inúmeros postos de trabalho. O direito pátrio defende os direitos subjetivos do cidadão como invioláveis, com proteção inclusive dos direitos objetivos da pessoa jurídica, gerando o dever de indenização sempre que houver violação a essa proteção. No caso da indevida inscrição dos contribuintes junto ao cadastro de proteção ao crédito, como já ocorre com as instituições que promovem a indevida inscrição de consumidores no caso de relação de consumo, a prática ultrapassa o exercício regular do direito, caracterizando abuso, em especial pela restrição ao direito de defesa do contribuinte.

Cumpre salientar que em determinadas situações os prejuízos não são restritos aos danos morais, que na definição de parte da doutrina pode ser definido como sendo as “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoal natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”58, atingindo também o patrimônio do ofendido, em razão da impossibilidade de realizar negócios em decorrência da restrição que lhe foi imposta. Não há como se acolher a argumentação de que os interessados no negócio têm livre manifestação de vontade para contratar, não apresentando óbice legal para o negócio, o fato de o contribuinte figurar em lista de devedores.

Entretanto, é de conhecimento geral que uma vez incluído em lista de maus pagadores, as possibilidades de crédito e movimentação financeira ficam obstadas, tendo em vista que as instituições financeiras não têm por hábito suportar o ônus de contratação com tomador de crédito que supostamente não tem condição de honrar os compromissos já existentes. Por fim, entende-se importante deixar registrado que não se está aqui a defender que é inconstitucional a inclusão do nome do contribuinte em cadastros de devedores em qualquer hipótese, mas tão-somente quando a execução não tiver ainda transitado em julgado pelos motivos já expostos. REFERÊNCIAS ABRÃO, Carlos Henrique. Da ação cautelar fiscal e do arrolamento de bens. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

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