INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS: CONTROVÉRSIAS E INCONSTITUCIONALIDADES APONTADAS APÓS O ADVENTO DO NOVO CPC

Examinador ________________________________________________ Prof. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx NOTA FINAL: _________________ RESUMO Esta monografia objetiva abordar as máculas e possíveis (in)constitucionalidades que permeiam o Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) com o advento do novo CPC. Para tanto, explica o processamento do IRDR; analisa os efeitos do julgamento de mérito do IRDR; e discute a segurança jurídica e as supostas (In)Constitucionalidades que pairam sobre o instituto do IRDR. A metodologia utilizada na elaboração desta monografia foi a pesquisa bibliográfica realizada valendo-se de materiais já publicados, a exemplo de doutrinas, artigos científicos, jurisprudência e legislações que abordam o tema em análise permitindo concluir que o IRDR não padece de inconstitucionalidade e, nos tribunais, se afigura razoável, na medida em que já se tenha certo número de recursos interpostos e admitidos, todos fundamentados na mesma questão de direito sugerindo que a decisão sobre um deles, proferida num processo-piloto, possa direcionar o destino dos demais, evitando sentenças divergentes, com o que evita o risco de ofensa à isonomia, obtendo-se maior segurança jurídica na aplicação do direito; além, evidentemente, de acelerar a justiça, quase sempre afogada num grande número de processos repetitivos.

Palavras-chave: Precedentes judiciais. Dedico esta monografia a meus familiares, aos colegas de curso, aos professores e a todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram para esta conquista. SUMÁRIO INTRODUÇÃO 07 1 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS 10 1. O instituto do IRDR 13 1. Modelos e natureza jurídica 14 1. Requisitos de admissibilidade do IRDR 22 1. Argumentos contrários à inconstitucionalidade 59 3. Pontos positivos do IRDR 60 CONCLUSÃO 63 REFERÊNCIAS 68 INTRODUÇÃO No Brasil sempre houve a afirmação de que somente a lei é considerada como fonte primária do Direito, com fundamento e influência do positivismo jurídico1. Desta forma, houve o surgimento dos sistemas jurídicos conhecido como de civil law, de origem romano-germânica, no qual a forma de aplicação do direito está estruturada no próprio direito escrito, positivado. Como derivação direta desse sistema, o art.

º, inciso II, da Constituição Federal de 1. A questão que norteou esta pesquisa foi: quais as máculas e supostas (in) constitucionalidades que passaram a permear o IRDR após o advento do novo CPC? Assim o objetivo geral desta monografia é abordar as máculas e possíveis (in)constitucionalidades que permeiam o IRDR com o advento do novo CPC. Para atingi-lo, foram eleitos os seguintes objetivos Específicos: explicar o processamento do IRDR; analisar os efeitos do julgamento de mérito do IRDR; e discutir a segurança jurídica e as supostas (In)Constitucionalidades que pairam sobre o instituto do IRDR. Busca-se com esta pesquisa demonstrar que a criação do IRDR trata-se de inovação no novo CPC, que pretendeu uma melhora quantitativa e qualitativa dos julgamentos, havendo sua previsão nos arts.

a 987, a ser decidido pelos Tribunais, conforme estabelecerem os seus regimentos internos, quando houver, concomitantemente, a efetiva repetição de processos que tragam em seu bojo controvérsia sobre a mesma questão de direito e ameaça de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. A metodologia utilizada na elaboração desta monografia foi a pesquisa bibliográfica realizada valendo-se de materiais já publicados, a exemplo de doutrinas, artigos científicos, jurisprudência e legislações que abordam o tema em análise. Eles são homogêneos, mas, em vez de uma origem comum, de fato e de direito, são apenas semelhantes, já que “os titulares dos direitos repetidos não formam uma coletividade além daquela que só pode ser constatada no caso concreto, analisando-se quem tem um direito semelhante a outro”8.

As demandas repetitivas se fundamentam em situações jurídicas homogêneas, mas que têm um perfil que não torna possível limitá-las aos direitos individuais homogêneos. São “demandas-tipo, decorrentes de uma relação modelo, que ensejam soluções-padrão. Os processos que versam sobre os conflitos massificados lidam com conflitos cujos elementos objetivos (causa de pedir e pedido) se assemelham, mas não chegam a se identificar”9. Este ponto foi destacado em outra pesquisa encomendada pelo CNJ à Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR, na qual se considerou como repetitivas as demandas provenientes de situações de fato ou relações jurídicas iguais, com base nos mesmos fundamentos legais. De fato, é necessário que seja empregada “uma espécie de tutela jurisdicional diversa da individual e da coletiva, com características intrínsecas, que a distinguem daquelas outras duas”15.

As ações coletivas, neste sentir, apresentam-se como uma alternativa, tendo em vista que se opõem às ações representativas, das quais fazem parte o modelo idealmente proposto para class actions e ações civis públicas, por exemplo. Segundo Bruno Wurmbauer Junior: As ações de grupo são procedimentos de resolução coletiva que buscam métodos de decisão em bloco que partam de um caso concreto entre contendores individuais. Trata-se da instauração de uma espécie de incidente coletivo dentro de um processo individual. Busca-se preservar, dentro da multiplicidade genérica, a identidade e a especificidade do particular. Em sede de doutrina, diz-se que se trata de um instituto semelhante ao procedimento-modelo alemão, mas que ao final veremos que as características comuns entre os institutos não são absolutamente suficientes para determinar-lhes qualquer semelhança.

Ao contrário, as dispersões procedimentais sobressaem às similitudes. O potencial de eficácia do instituto é de fato considerável, onde os tribunais locais e regionais uniformizam questões unicamente de direito de modo vinculativo e não meramente persuasivo como até então houve no Brasil, em que os juízes descartavam enunciados de súmulas de seus respectivos tribunais, não por entenderem inconstitucionais, ou não aplicáveis ao caso concreto, mas sim por contrariarem seus convencimentos pessoais de justiça. Para tanto, deverão os tribunais Estaduais e regionais acatarem essa nova sistemática de uniformização de questões de direito, alterando substancialmente seus respectivos regimentos internos para haver a possibilidade do processamento do instituto. Modelos e natureza jurídica Ao mesmo tempo em que pensado enquanto instituto voltado à “aceleração e simplificação da atividade judicial”, o IRDR também foi pensado enquanto instrumento de controle da dispersão jurisprudencial ocasionado por “uma cultura de pessoalização da atividade jurisdicional”, tendo o CPC-2015 optado por “explicitar no texto legal o dever de consideração das decisões proferidas em determinados procedimentos, dentre ele o IRDR”18.

A partir de 1991, “o ordenamento jurídico alemão começou a introduzir uma espécie de procedimento-modelo, como instrumento de resolução coletiva de conflitos massificados”21. Com isso não apenas o juiz da causa, mas também as partes (autor e réu) dos processos repetitivos passaram a poder suscitar um IRDR coletivo que, posteriormente, seria julgado por um órgão superior com o intuito de obter uma decisão-modelo que resolvesse demais causas similares àquelas afetadas. Em 1991, o Código de Justiça Administrativa (VwGO) de 1960 foi modificado, passando a prever expressamente tal instituto, a partir do § 9322. É bem verdade que a comissão do novo CPC afirmou na exposição de motivos, que se inspirou no modelo alemão para desenhar o instituto do IRDR. No final do debate parlamentar, entretanto, o IRDR não ficou exatamente com as características do processo-modelo alemão, mas a inspiração certamente surgiu de lá23.

Diferentemente, a vigência do procedimento-modelo alemão (Musterverfahren) foi prorrogada até o ano de 202026. Outra grande diferença surge em relação a limitação das matérias existentes no procedimento-modelo, bem como seu prazo determinado. Neste, somente podem ser propostas as ações indenizatórias referentes ao mercado de capitais, por conta da revelação de informações relevantes por empresa atuante no mercado alemão. Entretanto, permite o ajuizamento de ações envolvendo questões de fato e de direito. No IRDR, a análise das matérias de fato não é admitida. Trata-se da etapa de certificação do processo. Nos Estados Unidos, uma ação proposta individualmente por um sujeito pode ser alçada à condição de ação coletiva e a solução desse caso individual irá ser aplicado a todos os demais casos idênticos.

Repare-se que em ação proposta por um indivíduo contra uma grande corporação, o risco de haver um acordo escuso como forma de se evitar o êxito na demanda coletiva, poderia colocar em cheque todo o formato das class action30. E justamente a técnica que evita esse e outros tipos de atos fraudulentos ou escusos, é o controle da representação adequada do sujeito que participa da ação coletiva, diferente, como vimos, do que acontece no Direito brasileiro. E segundo esse entendimento, pela falta desse controle no Direito brasileiro não poderia haver a vinculação da tese fixada no IRDR a todos os juízes. O atual CPC ampliou os recursos repetitivos ao recurso extraordinário (arts. e seguintes) e inovou, trazendo à baila, o IRDR. Nos casos do recurso extraordinário e recurso especial repetitivo, o STF ou o STJ (e também o TST quanto ao recurso de revista repetitivo) irão julgar não apenas a questão comum, mas também o caso individual posto em exame.

Em relação ao IRDR, durante toda a tramitação do CPC no Congresso Nacional, o formato era claramente do processo-modelo alemão, havendo, portanto, cisão cognitiva e o órgão que apreciaria o incidente julgaria apenas a questão comum, não o caso individual. No apagar das luzes, quando o projeto retornou ao Senado Federal pela segunda vez, alterou-se o texto sem que isso tivesse passado pela Câmara dos Deputados, logo, sem que tivesse ultrapassado o debate em relação ao mesmo texto (e sua aprovação) nas duas casas do Congresso Nacional. Ou seja, perde-se no debate democrático (seara política) e se inclui nova matéria (texto com novas proposições) na burocracia nas mais diversas de comissões do Senado Federal32. Assim, conforme a leitura atenta do § único do art.

do CPC de 2015, conclui-se que o IRDR trata-se de causa-piloto, pois o órgão colegiado que possui competência para julgar o IRDR e fixar a tese jurídica irá julgar também o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde foi originado o incidente. A legislação estrangeira utiliza-se tanto dos modelos da causa-piloto quanto da causa-modelo (procedimento-modelo). A diferença está, entre outros, no procedimento que levará o julgamento da solução dos casos repetitivos pelo Tribunal que o julgará. c) a natureza objetiva corresponderia melhor à sistemática processual do IRDR, justamente por se aplicar a tese firmada a todas as demais demandas que tramitam na esfera daquele tribunal (e no território nacional, no caso dos §§ 2º e 3º do art. do CPC.

Requisitos de admissibilidade do IRDR São três os requisitos de admissibilidade do IRDR, merecendo, pois, um tratamento específico, cada um deles. Assim, de acordo com o art. são eles: a) efetiva repetição de processos e risco à isonomia e à segurança jurídica; b) limitação à questão unicamente de direito; c) obrigatoriedade de processo pendente no tribunal. Foram retiradas pelo Senado Federal as disposições sobre a suscitação do incidente perante tribunal de justiça ou regional federal e na pendência de causa de competência da instância superior. Assim, retorna-se à ideia original de que o IRDR poderá ser instaurado ainda em primeira instância, sem a necessidade de que os feitos repetitivos já tenham chegado ao segundo grau de jurisdição. De outra banda, no novo CPC, o incidente não será admitido se a questão controvertida de direito já tiver sido afetada em algum dos tribunais superiores para definição de tese sobre questão material ou processual repetitiva (art.

§ 4º), no que também repete a redação proposta pela Câmara dos Deputados. Pela redação do novo art. parágrafo único). Se, contudo, faltar algum, o IRDR poderá ser proposto novamente a posteriori, desde que obviamente suprida a omissão (art. Não serão cobradas custas processuais, conforme o parágrafo quinto do art. O art. fixa as consequências da admissão do incidente. Neste prazo de um ano, o incidente deverá ser julgado, tendo preferência sobre todos os demais feitos, salvo os habeas corpus e aqueles que envolvam réu preso (art. A suspensão poderá ser mantida para além de um ano por decisão fundamentada do relator. No que toca ao restante do rito, praticamente foram mantidas as disposições anteriores, havendo somente ligeiras alterações de redação nos artigos correspondentes.

Desta forma, as partes e os demais interessados, como pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia poderão se manifestar no prazo comum de quinze dias, requerendo a juntada de documentos ou a realização de diligências para o esclarecimento da questão de direito controvertida. No mesmo prazo haverá manifestação do Parquet (art. I e II). Se o incidente versar sobre objeto que seja relativo a concessão, permissão ou autorização administrativa, haverá a comunicação do órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalizar a tese escolhida, tal qual previsto no art. A revisão pode ser requerida segundo o procedimento do art. para o mesmo tribunal, de ofício ou por novo requerimento de qualquer dos legitimados do art.

III, ou seja, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. caput). O Senado igualmente manteve a regra de que os tribunais deverão preservar bancos eletrônicos de dados atualizados com informações completas e específicas sobre questões de direitos submetidas ao incidente, informando-o de imediato ao CNJ. O registro eletrônico das teses jurídicas cadastradas conterá os fundamentos relevantes da decisão proferida e os dispositivos normativos que a elas se relacionem, o que permitirá a identificação das causas abrangidas pela decisão do incidente (art. Estas disposições são aplicáveis ao julgamento de recursos repetitivos, além da repercussão geral em recurso extraordinário, conforme estabelecido pelo art. § 3º, repetindo mais uma vez o que fora recepcionado na proposta aprovada pela Câmara dos Deputados.

O pedido de instauração do IRDR, conforme o § único do art. do CPC/2015 deve vir instruído com documentos que demonstrem que foram preenchidos os pressupostos necessários à instauração do incidente. Assim, não basta que as partes dos processos originais, Ministério Público, Defensoria Pública ou mesmo o juiz ou relator suscitem o IRDR, sendo necessária a comprovação, juntamente, dos pressupostos de admissibilidade, a saber: a efetiva repetição de processos que tragam controvérsias sobre a mesma questão apenas de direito e o risco da isonomia e segurança jurídica serem ofendidas. Assim, não basta a alegação de que determinado tema é notoriamente repetitivo naquela região ou tribunal local. É necessário à sua comprovação, juntando-se um rol de processos que confirmem a identidade de questões naquele tribunal.

Assim, isso pode servir de estímulo com que muitas partes se precipitem em suscitar o IRDR com o intuito de ter mais tempo para o debate, no momento de suas sustentações orais, pois se por um lado a escolha da causa-piloto releva-se de grande relevância não apenas para a fixação da tese pelo tribunal, mas também para as partes do caso concreto, por outro, os interessados não têm direito subjetivo algum de terem suas ações afetadas pelo tribunal49. Desta forma, é importante salientar que pode não ser afetado para tramitação no IRDR o processo de onde ele foi deflagrado, ou seja, aquele processo pode servir para o tribunal verificar a presença dos pressupostos de admissibilidade, mas a discussão pode não ser a melhor naqueles autos.

Poderá o tribunal, então, instaurar o IRDR e afetar outro processo. Isso é fundamental não apenas para a qualidade do debate que se pretende realizar no tribunal, mas também, como já mencionado, para não levar a uma corrida desatada das partes a suscitarem o IRDR a partir dos seus processos, ensejando uma conduta anti-cooperativa, que deve ser desestimulada. Juízo de admissibilidade O pedido de instauração do IRDR é remetido ao presidente do tribunal (art. Nestes termos o entendimento adotado no Enunciado 91 do Fórum Permanente de Processualistas Civis deve prevalecer: “Cabe ao órgão colegiado realizar juízo de admissibilidade do incidente de resolução de demandas repetitivas”51. O Projeto de Lei 166/2010 previa a infeliz possibilidade do respectivo órgão encarregado pelo juízo de admissibilidade considerar a “conveniência de se adotar a decisão paradigmática”, ou seja, caracterizando a decisão de admissibilidade como absolutamente discricionária.

Contudo, tal previsão foi extirpada na Câmara dos Deputados e mantida sua exclusão na aprovação do texto final. Doravante, não há que se falar em discricionariedade na admissibilidade do IRDR. Uma vez presentes todos os pressupostos de admissibilidade, constitui poder-dever de o tribunal instaurar o incidente. p). Deve ficar claro que a função do relator em relação à suspensão dos processos pendentes é meramente administrativa, ou seja, a suspensão dos processos pendentes constitui ato automático consequente da decisão que admite o IRDR. Essa é a melhor interpretação do art. IV c/c art. I CPC/2015. I do CPC/2015. Se por um lado é certo que não há hierarquia entre os juízes dos juizados e seus respectivos tribunais, por outro, a história mostra situações claras e muito similares de controle jurisdicional de tribunais a juízos a ele não vinculados.

Didier Jr. cita alguns exemplos disso: a) o julgamento pelo STJ do conflito de competência entre juízos comuns e juízos trabalhistas; b) o julgamento pelo TRF do conflito de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária (Enunciado de Súmula 428 do STJ); c) a evidente obrigação dos juízes dos juizados em seguirem as diretrizes (teses firmadas em repetitivos e enunciados de súmula em matéria infraconstitucional) do STJ (art. III e IV do CPC/2015), não obstante a previsão do Enunciado de Súmula 203 do STJ (que diz não caber recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais). Não haveria o menor sentido em suspender todos os 20 pedidos, quando entre eles não houvesse nenhum liame de subordinação ou interdependência, ou seja, quando possível o julgamento independente do pedido, ora objeto do IRDR61.

Nesse caso, suspende-se apenas o pedido em comum, prosseguindo o processo na origem com os demais, inclusive quanto à instrução probatória e decisão final. Nesse sentido, o Enunciado 205 Fórum Permanente de Processualistas Civis: Havendo cumulação de pedidos simples, a aplicação do art. I e § 3º, poderá provocar apenas a suspensão parcial do processo, não impedindo o prosseguimento em relação ao pedido não abrangido pela tese a ser firmada no incidente de resolução de demandas repetitivas62. Da mesma forma, poderão as partes dos processos repetitivos, após serem intimadas da suspensão de seus respectivos processos, comprovar ao juiz de 1ª instância que seus processos têm objeto distinto daquele debatido no IRDR. §§ 3º e 4º do CPC/2015, sua duração encerrará ao escoar o prazo para interposição de recursos especial, extraordinário ou de revista, momento em que, a tese definida deverá ser aplicada a todos os processos (art.

§ 5º, CPC/2015). Havendo, contudo, interposição de recurso especial, extraordinário ou de revista, a suspensão se manterá por expressa determinação legal (art. § 1º, CPC/2015). Após o mérito do recurso ser apreciado, a tese jurídica recepcionada pelo STF, STJ ou TST passará a ser aplicada em todo o país, aos processos que abordem idêntica questão de direito. Em razão disso, previu o legislador que a simples decisão de admite o IRDR tem o condão de promover, ope legis, a suspensão dos processos individuais e/ou coletivos que tramitam na origem. Entretanto, preocupado com a coerência entre os diversos centros decisórios existentes no país e com a segurança jurídica, o legislador previu, ainda, a possibilidade das partes dos processos na origem, assim como o Ministério Público e a Defensoria Pública, requererem, ao tribunal competente que conheça do recurso extraordinário, especial ou de revista, que suspenda todos os processos individuais ou coletivos em trâmite no território nacional que discutam a questão objeto do IRDR já instaurado (art.

§ 3º, CPC/2015). Mas o legislador foi além, aduzindo que, não obstante os limites da competência territorial, a parte no processo no qual se discute idêntica questão objeto do IRDR possui legitimidade para requerer que todos os processos sejam suspensos na origem, em todo o país (art. § 4º, CPC/2015). Nesse sentido segue o Enunciado 95 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: A suspensão de processos na forma deste dispositivo (art. §§ 3º, 4º e 5º) depende apenas da demonstração da existência de múltiplos processos versando sobre a mesma questão de direito em tramitação em mais de um estado ou região. Doravante, como expresso no § 5º do art. do CPC/2015, cessará a suspensão se não for interposto recurso especial, extraordinário ou de revista contra a decisão proferida no incidente, esta que valerá apenas para o respectivo tribunal.

Daí decorre o caráter preventivo da suspensão. § 3º do CPC/2015 também na Justiça do Trabalho, por simetria, onde os legitimados constantes do art. II e III do CPC/2015 poderiam requerer ao TST a suspensão das causas em todo território nacional, sobretudo porque após o intento da Lei 13. o TST passou a julgar recursos de revista repetitivos68. Por fim, cabe dizer que é possível a concomitância de mais de IRDR, inclusive, no mesmo tribunal. Nesse caso, todos os IRDR devem ser reunidos (sendo idênticos ou conexos) para julgamento conjunto. Se a prescrição fosse garantida a todos durante o processamento do IRDR, isso evitaria uma avalanche de ações com o mesmo tema, pois os interessados aguardariam o deslinde do IRDR, para somente após seu julgamento ajuizarem novas ações.

Negociação processual Defende-se a possibilidade de no âmbito da justiça comum Estadual e Federal, ao menos em regra, haver a possibilidade de as partes ajustarem um calendário processual específico para suas demandas, mesmo tendo estas objeto comum ao tema que fora afetado para julgamento em IRDR (arts. e 191, CPC/2015). Trata-se de uma inovação legal trazida pelo CPC/2015 que de fato flexibiliza a natureza cogente das regras processuais até então estabelecidas72, o que nas palavras de Barbosa Moreira poderia ser dito como a privatização do procedimento73. Assim, desde que o caso trate de direitos que admitam a auto-composição, entende-se que é possível que as partes dos processos repetitivos (1ª instância) negociem, inclusive, sobre a possibilidade de prosseguimento de seu processo, ante a previsão de suspensão decorrente da decisão que admite o IRDR (art.

do CPC/2015. De toda sorte, a intimação da decisão de admissão do IRDR é imprescindível no caso, para se permitir às partes dos processos repetitivos a possibilidade de participar do debate mantido no IRDR e, ainda, a faculdade de demonstrar a distinção de suas causas em relação ao objeto do incidente (art. § 9º CPC/2015). Assevera-se que a Instrução Normativa 39, de março de 2016, do TST, determinou que o art. do CPC/2015 não é aplicável ao processo do trabalho, em razão da inexistência de omissão e incompatibilidade75. Os processos afetados têm que ter efetiva existência de contraditório na origem. Não pode ser selecionado um processo, por exemplo, com grandes argumentos, porém, que tenha havido revelia, pois nesse caso não houve debate.

A contraposição de argumentos na origem é importante, senão obrigatória, para a formação e compreensão da tese no IRDR. É necessário, da mesma forma, haver a inexistência de restrições à cognição e à prova na causa-piloto. Deve ser evitada também a afetação a processos com cognição limitada, a exemplo de uma ação de desapropriação, um mandado de segurança, onde nem todas as provas estão à disposição ou certas matérias simplesmente são excluídas da cognição do juiz, como em uma ação de consignação em pagamento, em embargos de terceiros etc. A controvérsia teve início diante do fato de que em sua tramitação, o CPC chegou a ter em sua redação, a possibilidade de manejo do IRDR sempre que se estivesse diante de uma controvérsia com potencial risco de gerar conflitos futuros e massificados.

Exemplo disso foi a redação do art. do Anteprojeto da Comissão de Juristas e, de forma idêntica, do art. do Projeto de Lei aprovado no Senado Federal (PL 166/2010)78. Diante desse traço claramente preventivo que adotou o Congresso Nacional no tratamento do IRDR, no início da tramitação do CPC/2015, caso fosse identificada uma demanda com grande potencialidade de gerar uma multiplicação de ações em determinado sentido, deveria, o juiz ou relator, requerer ao presidente do tribunal a instauração do incidente. I e II a necessidade concomitante de haver: repetição de processos que tragam controvérsias sobre idêntica questão exclusivamente de direito e; risco de macular a isonomia e a segurança jurídica. Assim, para que o IRDR seja instaurado, são necessários não apenas a existência de diversos processos, mas também que esses processos venham a trazer risco à isonomia e à segurança jurídica.

Conforme o Enunciado 87 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: A instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas não pressupõe a existência de grande quantidade de processos versando sobre a mesma questão, mas preponderantemente o risco de quebra da isonomia e de ofensa à segurança jurídica. Deduz-se, por óbvio, que para a instauração do IRDR necessário se faz, um mínimo razoável de processos (ao menos um deles, necessariamente, no tribunal, conforme exigência do art. do CPC/2015) e, ainda, efetivo risco à isonomia e à segurança jurídica. II, temos que concluir que não há que se falar em risco à isonomia e à segurança jurídica sem que haja decisões conflitantes. É o que nos parece mais sensato. Apesar de pouco provável, é absolutamente possível que surjam no judiciário elevado número de demandas individuais idênticas, nas quais os entendimentos pretorianos acerca do tema, sejam criteriosamente homogêneos, emprestando a essas questões controvertidas, exatamente a mesma definição jurídica.

Ou seja, pelo fato de não ter havido série de decisões conflitantes, não há se falar em risco à isonomia, tampouco em quebra da segurança jurídica. Por isso, acredita-se que embora não conste expressamente do art. No Direito pátrio, alguns autores defendem que poderia haver, por exemplo, um número determinado a ser fixado por órgão como o CNJ, evitando, outrossim, a mera discricionariedade dos diversos tribunais89. Porém, a fixação de um determinado número, da mesma forma, pode ser temerosa, ao se engessar um quantitativo inalcançável em alguns tribunais, afinal de contas, cada tribunal e/ou região têm suas respectivas peculiaridades e especificidades sociais e culturais. Talvez a quantidade de 200 ou 300 processos definidos como suficientes seja conveniente, coerente e viável no TJRJ, mas não seria, em tese, no Estado do Acre.

Veja o exemplo de um caso em que trabalhadores de uma mina de carvão em uma cidade do interior discutem determinado direito. Ora, se o número fixado pelo CNJ for, por exemplo, de 300 processos como pressuposto para instauração do incidente e este estado tiver apenas uma mina de carvão, com cerca de 100 homens trabalhando, esse quantitativo simplesmente iria impedir peremptoriamente a deflagração do incidente nesse caso, por mais que houvesse repetição de causas e risco à isonomia e à segurança jurídica. Os efeitos do julgamento de mérito do IRDR Conforme a previsão expressa contida no art. do CPC/2015, percebe-se a força vinculante concedida à tese jurídica anunciada no IRDR pelo legislador. A vinculação se torna evidente diante da imperatividade trazida, especialmente, no texto de seu § 2º.

Afirma o dispositivo legal que a tese fixada no incidente será aplicada: a) a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; b) aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal. Assim, embora uma parte da doutrina sustente que há certo distanciamento no conceito jurídico entre o precedente criado pelo IRDR e os precedentes provenientes do sistema da common law, é inegável a força vinculante daqueles, com base no art. Assim, restaria inobservado e desrespeitado o princípio do contraditório. A vinculação só poderia ser absoluta se houvesse alguma forma de controle de representatividade, como ocorre no procedimento-modelo alemão, onde tal controle serve como pressuposto de vinculação absoluta.

E isso fica claro quando o próprio CPC estabeleceu mecanismo para se corrigir aquelas decisões que se afastem da tese firmada pelo tribunal, no incidente (art. § 1º, CPC/2015). Trata-se, pois, do instituto da Reclamação. Assim, de acordo com o inc. I do art. do CPC/2015, a tese jurídica fixada através do julgamento de mérito do IRDR será obrigatoriamente aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica matéria de direito dentro da jurisdição daquele Estado ou região, inclusive aos processos que tramitam nos juizados especiais. Quanto à aplicação da tese firmada no IRDR aos juizados especiais, frise-se que muitos defendem sua inconstitucionalidade, porque os juizados especiais não estariam subordinados à jurisdição dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais98. Defende-se, entretanto, a constitucionalidade do inc.

Nesse caso, não haveria coerência alguma101, além de que a tese fixada pelo tribunal no IRDR não seria apta a gerar estabilidade, previsibilidade, tampouco igualdade, restando a séria dúvida sobre qual a sua relevância para o sistema como um todo, diante dos arts. e especialmente o 985 do CPC/2015. Ora, o que justamente os sistemas de tradição romano-germânica pretendem com os precedentes é conferir integridade ao sistema como um todo, concedendo eficácia vinculante às stares decisis dos tribunais102. De toda sorte, não há dúvidas de que a tese fixada pelo tribunal no IRDR será aplicada não só aos casos idênticos presentes, mas também aos casos futuros idênticos, salvo de houver a revisão da tese, nos termos do art.

do CPC/2015. Assim, nos casos futuros, deverão os juízes argumentar em torno das premissas fático-jurídicas que levaram o tribunal que editou o precedente a concluir daquela maneira e demonstrar o porquê aquilo se adequa ao caso concreto, posto em exame. Em relação aos casos presentes (pendentes) o juiz apenas incorporará o entendimento do tribunal obtido no IRDR como premissa de julgamento. A forma de argumentação, portanto, é distinta. Diante disso, o juiz somente poderá julgar contrário à tese firmada no IRDR quando houver distinção entre a questão de direito posta em exame com aquele objeto do incidente que serviu para a fixação da tese, não obstante possa ressalvar sua posição no caso de contrariedade em relação à tese do IRDR. Isso é muito importante e corriqueiro nos casos de enunciado de súmulas vinculantes, onde muitos juízes, a depender do caso, rendem homenagens ao respectivo enunciado, porém consignam seus posicionamentos contrários.

e 985. Os argumentos favoráveis e contrários à inconstitucionalidade serão melhor explicados a seguir. Argumentos favoráveis à inconstitucionalidade Não há divergências quanto aos dois primeiros incisos do art. isto porque sua eficácia vinculante encontra-se fundamentação expressa na própria Constituição da República, nos arts. § 2º (decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade) e 103-A (enunciado de súmula vinculante). A chamada “mesma questão unicamente de direito” é aquela em que existe um fato na sua base, mas esse fato não é objeto de discussão entre as partes, por exemplo, por estar suficientemente comprovado nos autos, tratando-se aí mais de um “ponto” (fato incontroverso) do que, propriamente, de uma “questão” (ponto controvertido). No enfoque de Wambier et al109, são aquelas situações em que os fatos já estão comprovados por várias espécies de provas, e, não havendo dúvidas sobre o que ocorreu, e sobre como ocorreu, discute-se apenas sobre sua qualificação jurídica.

Essa “mesma questão unicamente de direito” pode ser tanto uma questão de direito material quanto uma questão de direito processual, desde que repetitivas, como soa, aliás, o § 4º, in fine, do art. O novo CPC exige, para que se instaure o incidente de resolução de demandas repetitivas, que haja efetiva repetição de processos que tragam controvérsia sobre a mesma questão de direito, e não mera potencialidade de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito, como vinha sugerido pelo art. do projeto originário do Senado Federal (PL 116/10) e pelo art. Para Carlos Alberto Salles112, “Entendimento em sentido contrário levaria à conclusão de que o Supremo Tribunal Federal legisla ao decidir processo objetivo e ao editar súmula vinculante, o que não parece correto”.

Existem ainda os que defendem que o termo “observarão”, constante no caput do art. indicaria mera vinculação relativa, onde o órgão jurisdicional não estaria obrigado a seguir tais precedentes, devendo, para tanto, fundamentar sua decisão113. Em sentido diametralmente oposto a esse, ampla e majoritária doutrina114. Sobre a alegação de inconstitucionalidade fundamentada no art. Também decorre daí que o incidente processual proposto pode ajudar a corrigir outra distorção apontada anteriormente – a falta de interesse dos titulares efetivos dos direitos nos destinos da demanda. Naturalmente, as partes cujos processos trazem em seu bojo questões de direito submetidas ao IRDR são mais interessadas na obtenção de uma decisão que lhes seja favorável. Como podem colaborar com a produção de provas no incidente, diretamente ou por meio do amicus curiae, agirão com empenho e ânimo destacados.

Assim, é possível vislumbrar uma prestação jurisdicional com maior qualidade, mais completa e, ainda, “mais legitimada tendo em vista a efetiva participação dos jurisdicionados no julgamento”118. Mais uma contribuição positiva que se entrevê na implementação do IRDR no ordenamento pátrio é o fato de que ele não afasta as partes da causa pela intermediação de um ente legitimado extraordinário. E essa anarquia interpretativa alimenta um cenário de absoluta insegurança jurídica e, ao mesmo tempo, intensa litigiosidade, pois se qualquer tese pode prevalecer, qualquer um pode demandar em juízo, por mais aventureira que seja sua demanda. A dificuldade em se cumprir os ideais humanistas previstos na Constituição da República de 1988 é enorme diante da multiplicação de processos. Não se tem como causa da proliferação de processos apenas a ampliação do acesso à justiça e a constitucionalização da ordem jurídica, mas ao contrário, trata-se de uma questão multifatorial.

Com a preocupação em se lidar com os litígios de massa, foi criado um microssistema processual coletivo, formado pela Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo central de conter ações individuais de uma forma coletiva. Além desse microssistema, podem ser citadas tantas outras leis que admitem a defesa de direitos coletivos, como o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção coletivo e o habeas data coletivo. No segundo estão o incidente de assunção de competência e o incidente de arguição de incompetência. Na interseção desses dois microssistemas estão o IRDR e os recursos de revista repetitivos, os quais se prestam tanto a resolver casos repetitivos, como formar precedentes obrigatórios.

O IRDR tem grande potencial para atingir o objetivo de diminuir a quantidade de processos repetitivos no Brasil. Mas é claro, é preciso, também compromisso e vontade política. Diante do exposto, registra-se que o IRDR tem imenso potencial e largo arcabouço jurídico para reduzir a quantidade de processos que versam sobre questões individuais homogêneas, especialmente nos Estados e regiões, podendo atingir o objetivo pretendido pelas ações coletivas, até então sem o sucesso esperado. No segundo caso, entende-se que não há se falar em inconstitucionalidade, mas ao contrário, trata-se de inovação do direito brasileiro que se coaduna perfeitamente com Constituição Federal. Outrossim, defende-se o caráter vinculante da tese fixada no IRDR, dentro da jurisdição do tribunal que a editou.

Alerta-se, todavia, que para angariar esse status, não pode ter havido dispersão de fundamentos na fixação do precedente. Essa é a lógica imperante nos precedentes oriundos do sistema da common law, a qual muito se assemelha o IRDR. Assim, na hipótese de um incidente em que 10 desembargadores julgaram no mesmo sentido, porém, cada um deles por fundamentos diversos, haveria o julgamento do caso, entretanto, não a criação de um precedente e, portanto, não haveria se falar em vinculação. Por fim, ressalte-se que caberá IRDR, atribuir uma melhora quantitativa e qualitativa no julgamento de questões comuns relevantes para a sociedade. Questões estas já debatidas intensamente pelos tribunais, com amplo dissenso argumentativo/interpretativo, e não mero dissenso potencial, a permitir incidente preventivo.

Para tanto, farão parte do incidente a utilização de instrumentos legais aptos a permitirem uma abertura do debate, com a participação das partes dos processos afetados e dos demais casos repetitivos, da sociedade em audiências públicas, dos amici curiea, com a intervenção do Ministério Público. Da mesma forma poderá o IRDR veicular matérias não permitidas às ações coletivas, como FGTS, matérias tributárias entre outras. O incidente não pressupõe a existência de grande quantidade de processos versando sobre a mesma questão, mas preponderantemente o risco de quebra da isonomia e de ofensa à segurança jurídica. New York: Oxford University Press, 2005. ALMEIDA, Marcelo Pereira de. A jurisdição na perspectiva publicista e privatista no contexto da solução de demandas individuais de massa – Notas sobre o incidente de resolução e demandas repetitivas previsto no PLS166/2010.

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