Historiografia jurídica na formação do Estado. Constituição, Economia e Desenvolvimento

Curitiba, 202, vol. n. p. ago-dez, 2019. No estudo dos mecanismos do poder, o contexto teórico é hoje dominado por duas preocupações. realçando-se, em contrapartida, a sua dependência em relação às condições materiais de produção do próprio poder. HESPANHA, 2019, p. Em relação à primeira perspectiva, faz-se essencial a superação das concepções de poder que limitam as ocorrências políticas e institucionais, considerando-as meros reflexos ou meios de tensões sociais e econômicas. Destacando, por outro lado, a sua submissão às condições materiais para conceber o próprio poder. A segunda linha de orientação metodológica consiste na adoção de um entendimento alargado de «poder», que não o identifique com os fenómenos e processos classicamente descritos pela história jurídico-institucional clássica, mas que considere ainda (i) outros polos políticos que não o Estado e o direito oficial, e (ii) outras tecnologias disciplinares – que, por vezes, são apenas ideias-força [.

XVIII e os meados do séc. XX. E, mesmo neste arco de tempo, a estrutura estadual formal esteve longe de cobrir todas as articulações de poder que se manifestam na estrutura global da sociedade. HESPANHA, 2019, p. Ainda que o atual modelo de Estado tenha sido desenvolvido ao longo dos séculos XVIII e XX, sua estrutura nunca se aproximou de um revestimento que abarcasse todas as formas de poder anunciadas na sociedade universal. ou do representante escolhido pelo povo[. Isto refletia-se nas etimologias imaginadas para a palavra “constituição”, que ou era relacionada com a raiz que significava, em grego, equilíbrio (stasis) ou se derivava da combinação de “com” (conjuntamente) e “statuere” (estabelecer). HESPANHA, 2019, p. O conceito de comunidade foi elaborado, em meio a diversas problemáticas, ao decorrer da junção das concepções naturalistas e objetivistas em relação à sociedade e ao poder, idealizando-a como um corpo contendo uma organização constitucional advinda da natureza e necessária à governantes e governados, onde o fundamento do poder estaria num ato de vontade do povo, qual seja, o voto.

Nota-se, conjuntamente, tal influência etimológica para seu significado. Em decorrência da respectiva “naturalização”, também as Constituições das Monarquias eram vistas sob um viés de que a vontade de Deus seria concretizada por meio de atos e do funcionamento do poder político, afastando cada vez mais da noção de pacto ou ato regido em concordância com a vontade do povo. O papel do rei e dos súbditos estava definido desde o início da sociedade e de forma necessária. Nem o rei podia exercer os seus poderes contra os fins do ofício de reinar, nem os súbditos podiam limitar ou condicionar a função real em sentido contrário ao da sua função. A manutenção dos equilíbrios justos (constitucionais) da sociedade era assegurado, não pela existência de instituições “representativas”, nem por qualquer forma de “pacto”, mas pelos respeito dos direitos e deveres recíprocos, decorrentes da natureza das funções, e garantidos pelo direito[.

e pelos tribunais. O primeiro conjunto de determinações da Lei dizia respeito aos costumes, à jurisprudência e à doutrina. A estratégia era, em qualquer dos casos, desvalorizá-los em face da lei. a Lei estabelecia que costumes e direito romano só vigorariam se não contrariassem os princípios da Boa Razão (§ 9). Começa aqui, justamente, o filão que vai determinar o futuro das fontes de direito durante os próximos cem anos, pelo menos. “Boa razão” era, desde logo, o padrão geral a que qualquer norma jurídica se devia conformar. A nova Constituição é concebida como “regeneração" da memória da constituição tradicional, “ampliada e reformada”. A Nação aparece como "a união de todos os portugueses" (art. exercitável exclusivamente pelos seus representantes eleitos, dela dependendo toda e qualquer autoridade pública (artº 26).

Nisto consiste o “princípio democrático”, que orienta esta constituição. A autoridade do rei provém da Nação (artº 121), o poder constituinte e legislativo reside exclusivamente nos Deputados em Cortes, sem dependência da sanção do rei” (artº 27), nenhum indivíduo ou corporação exercendo autoridade púbica, que se não derive da mesma Nação (artº 26). Esta vinculação da Nação à sua história nota-se bem na definição do direito vigente. HESPANHA, 2019, p. Contudo, ainda que constasse “Nação” no texto constitucional, havia um resquício da constituição ao manter a segregação do povo, limitando a soberania deste à sua própria tradição, de modo que, o voto, por exemplo, não era universal, mas reservado aos chefes de família, sem compreender os domésticos.

Em Portugal e no Brasil (colonial e, depois, imperial), o conglomerado de ordens normativas que constituíam o direito estava definido na Lei da Boa Razão, de 18. Porém, como esta era imprecisa na identificação concreta das fontes direito, a definição destas era feita quase livremente pela doutrina ou, caso a caso, pelos julgadores. Os cidadãos eram iguais perante a lei. Mas, dado que a lei compreendia o direito tradicional, esta igualdade tinha que se compatibilizar com outros fenómenos da desigualdade própria da sociedade de ordens: como os direitos senhoriais; a desigualdade dos sexos; a relevância legal da religião; os títulos nobiliárquicos; a escravatura). Este é o modelo da Constituição de 1822, bem como da Constituição espanhola de Cádis, de 1812, que se aplicou momentaneamente no Brasil (____).

Ambas pertencem a um modelo “democrático” de constituição[. HESPANHA, 2019, p. A manutenção do direito de “Antigo Regime” era o meio de garantia introdutório aos direitos, assegurando por lei o âmbito jurídico dos particulares e garantindo indenização em caso de violação. Porém, tal sistema, foi eliminado tão logo que o liberalismo se propagou, sob a justificativa de ofensa à separação dos poderes e embaraço à administração. Desta garantia de direito fazia ainda parte o controlo da inconstitucionalidade. O princípio mais comummente aceite era o de que o poder estava limitado pela Constituição. Mas a Constituição tinha sido outorgada pelo imperador, como representante da Nação (cf. A Carta foi uma das poucas constituições oitocentistas que se afastou da clássica tripartição de poderes.

HESPANHA, 2019, p. Nesse sentido, sendo a respectiva constituição composta também pelo poder moderador, excluindo-se da clássica tripartição de poderes, o imperador possuía também o domínio deste poder, reforçando cada vez mais as características essencialmente monárquicas.