FALSAS MEMÓRIAS E A RELAÇÃO COM O PROCESSO PENAL

Dessa forma, para melhor construção do conteúdo, inicia-se o estudo de acordo com a análise dos sistemas processuais penais, como é o caso do sistema inquisitivo, como aquele que confunde o papel do juiz acusador e julgador; o sistema acusatório, sendo aquele que garante ao acusado a possibilidade de produção de provas e na busca da garantia do contraditório e ampla defesa, atuando o juiz apenas como julgador e garantidor dos direitos fundamentais, bem como, por fim, o sistema misto ou inquisitivo garantista. Após apresentar estes estudos, apresenta-se o sistema e a escolha pela sistemática acusatória fora feita no âmbito da Constituição Federal de 1988 e que constata na possibilidade de uma ampla construção de base para a apuração de provas, oitivas de testemunhas e garantia do contraditório e da ampla defesa.

No terceiro capítulo tratará da produção das provas no processo penal, deve-se levar em consideração um dos objetivos gerais do trabalho que é a exploração do assunto para chegar ao momento da oitiva da testemunha ou vítima que pode vir a ter criado falsas memórias. Por fim, no último capítulo condizente ao item cinco, são exploradas especificamente as memórias falsas no âmbito dos processos em geral, com o escopo de analisar o que recai ao processo penal e as especialidades tratadas pelas doutrinas nessa seara. O escopo da demonstração no primeiro subcapítulo está voltado para a apresentação do surgimento das teorias acerca das falsas memórias e em como essas podem influenciar nas relações intrafamiliares, penais e na atribuição de penas dentro do processo.

CONCEITUAÇÃO E EVOLUÇÃO TEÓRICO-CIENTÍFICA 44 4. CLASSIFICAÇÃO DAS FALSAS MEMÓRIAS 52 4. AS FALSAS MEMÓRIAS E COMO AFETAM O PROCESSO PENAL – ANÁLISE DE JULGADOS 56 CONCLUSÃO 65 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 67 INTRODUÇÃO O presente trabalho busca trazer a exploração do tema sobre as falsas memórias no âmbito do processo penal, demonstrando a necessidade de entendimento de como são criadas e quais as justificativas acerca do fenômeno dentro da memória e consciência das pessoas no que condiz à criação de falsas memórias, com eventos, portanto, que não ocorreram na realidade ou ocorrem de forma diferente daquela relatada. O trabalho pautou-se em uma metodologia qualitativa através da análise de revisão bibliográfica, buscando verificar as doutrinas de processo penal, os artigos científicos que tratam especificamente das falsas memórias, bem como a análise da legislação e da jurisprudência predominante entre os tribunais superiores, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, para melhor construção do conteúdo, iniciou-se o estudo de acordo com a análise dos sistemas processuais penais, como é o caso do sistema inquisitivo, sendo aquele existente na antiguidade e em diversos ordenamento jurídico, inclusive, influenciando a criação de outros que pautam-se em diversos ditames injustos, como é o caso do próprio juiz como julgador e também no papel de acusador; o sistema acusatório, sendo aquele que garante ao acusado a possibilidade de produção de provas e na busca da garantia do contraditório e ampla defesa, atuando o juiz apenas como julgador e garantidor dos direitos fundamentais, bem como, por fim, o sistema misto ou inquisitivo garantista, modelagem esta inserida por alguns doutrinadores como o modelo de sistema brasileiro, sendo dividido em duas etapas, a primeira, uma fase pré-processual inquisitória e a segunda, a ação penal, agindo no modelo acusatório.

No âmbito das considerações de Guilherme de Souza NUCCI2, o sistema foi utilizado em parte na Idade Média com grande sucesso, foi empregado a fim de combater os abusos que poderiam ser causados pelos senhores feudais e pela aristocracia que exercia poder sobre os vassalos ou as pessoas pobres que possuíam como mão de obra. Neste cerne, configura a atitude de enviar aos juízes inquisidores em nome dos reis e que possuíam poder suficiente para emanar decisões em desfavor dos ricos que, eventualmente, cometiam abusos, ilegalidades e delitos graves e que não poderiam ser tratados com absoluta igualdade, aplicando a ideia da isonomia, segundo Guilherme de Souza NUCCI3, tratar com desigualdade os desiguais e com igualdade os iguais. Atuando contra ricos e poderosos, o processo penal jamais poderia lastrear-se, à época, em plena igualdade.

Eis o motivo pelo qual o juiz inquisidor consegue amealhar provas, sem que as testemunhas se furtassem aos depoimentos, com temor de represálias, fazendo-o de maneira sigilosa, até que ficasse pronta a instrução. Assim, vítimas pobres poderiam ver a justiça ser realizada mesmo quando seus algozes fossem nobres ou afortunados4. Dessa forma, “permeado que é pelo princípio inquisitivo, o que se vê é a mitigação dos direitos e garantias individuais, em favor de um pretenso interesse coletivo de ver o acusado punido. É justificada a pretensão punitiva estatal com lastro na necessidade de não serem outorgadas excessivas garantias fundamentais”11. Impende destacar as considerações de Guilherme Madeira DEZEM12 que o sistema inquisitivo não há a separação dos sujeitos do processo, como hoje existe o conhecimento da sistemática brasileira.

O juiz, portanto, não se separa da figura de perseguir, acusar e julgar como já verificado. As principais características separadas por Aury LOPES JR. Isso acabará afastando o juiz da desejável posição de seguro distanciamento das partes e de seus interesses contrapostos, posição essa apta a permitir a melhor ponderação e conclusão15. Possui, na visão de Renato Brasileiro LIMA16, a busca pela atividade probatória em reconstruir os fatos com objetivo de descobrir a verdade e afirma que a “gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse”17. Da mesma forma, essa perseguição pela verdade em gerir provas que concretizem o fato está umbilicalmente ligada com a efetividade e a prestação jurisdicional, porém, o sujeito a ser acusado é aquele mais visto como um objeto do que o próprio sujeito de direitos, como é possível constatar na elucidação de Rosmar Rodrigues ALENCAR e Nestor TÁVORA: O discurso de fundo é a efetividade da prestação jurisdicional, a celeridade e a necessidade de segurança, razão pela qual o réu, mero figurante, submete-se ao processo numa condição de absoluta sujeição, sendo em verdade mais um objeto da persecução do que sujeito de direitos.

É que, conforme esse sistema, os direitos de um indivíduo não podem se sobrepor ao interesse maior, o coletivo18. Explica-se, portanto, que os direitos do indivíduo não são maiores do que o interesse coletivo, o que prejudicava a parcialidade do juiz e infere-se na forma de julgamento, demonstrando que os direitos individuais – e aqueles atualmente garantidos na Constituição Federal de 1988 – pouco representam a aplicação nesta sistemática. Nas disposições de Aury LOPES JR. o sistema processual constitucional vigente afirma que o sistema acusatório se caracteriza por haver clara a distinção das funções de acusar e julgar; possui então a inércia da jurisdição sendo que as partes devem provocar o juízo; a iniciativa probatória deve vir emanada das partes; o juiz assume a posição de uma terceira parte imparcial, alheio às investigações e passivo no que se refere à colheita das provas, sendo disponibilizado para sua apreciação aquilo que as partes decidiram comprovar; haverá o tratamento igualitário entre as partes sem que haja injustiças latentes no ordenamento jurídico.

Ainda nas características, Aury LOPES JR. afiança que a regra que pauta-se o procedimento tem como a instrução de forma oral; haverá predominância da publicidade dos atos processuais; o contraditório e a ampla defesa são garantias constitucionais no âmbito do processo penal brasileiro; a defesa e a possibilidade de resistência inclui como característica predominante; a sentença advém do livre convencimento motivado do magistrado; atende aos critérios da segurança jurídica e da coisa julgada e, por fim e não menos importante, o respeito ao duplo grau de jurisdição e a possibilidade de impugnar as decisões em razão de inconformismo com o julgamento. Da mesma forma, Guilherme de Souza NUCCI assevera: Possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra25.

e vários outros dispositivos do CPP que atribuem ao juiz um ativismo tipicamente inquisitivo31. Além da presente incompatibilidade com os exemplos acima explanados, verifica-se que essas determinações ferem o princípio do contraditório e da ampla defesa e colabora com a presunção de haver parcialidade por parte do juiz, abandonando, portanto, aquilo que o sistema acusatório almeja. Pode-se apontar a prevalência do sistema acusatório na época romana antiga, ao mesmo tempo em que se pode encontrá-lo na legislação atual de vários países. Não é uma criação inédita do Iluminismo, tampouco um sistema infalível. Mesmo os ordenamentos jurídicos mais modernos, que adotam a prática acusatória como regra, terminam por acolher alguns aspectos do inquisitivo, no mínimo para a primeira fase da colheita da prova, pois mais eficiente e célere32.

Na consideração do autor, refere-se que essa definição é “geralmente feita do sistema brasileiro (misto), pois muitos entendem que o inquérito é inquisitório e a fase processual acusatória (pois o MP acusa)”36. Ainda sob o escopo deste autor, afirma-se que alguns doutrinadores possuem nas suas teorias que quando existe a figura do acusador e julgador em personalidades diferentes, já será caracterizado o sistema acusatório. O que não é a verdade esta concepção, conforme o estudo pelo restante da doutrina. O sistema misto pode ser também chamado de sistema francês, como expõe Renato Brasileiro de LIMA37, permitindo haver duas fases do processo, a primeira como uma fase escrita e secreta, sem acusação e com isso não há contraditório e, em outro momento, há o caráter acusatório em que o réu precisa se defender das alegações e o juiz passa a julgar, vigorando os princípios da publicidade e da oralidade.

No que afirmam os autores Rosmar Rodrigues ALENCAR e Nestor TÁVORA38, dissecando a persecução penal no sistema misto, verificaram que possuem diversas etapas dentro dessa sistemática, quais sejam: a investigação preliminar que ficará a cargo da polícia judiciária; a instrução preparatória que será patrocinada pelo juiz instrutor; o julgamento e somente neste último acontecerá sob os princípios do contraditório e da ampla defesa; o momento do recurso, em que poderá ser reanalisado por outro órgão superior a decisão emanada em primeira instância, é o duplo grau de jurisdição. Afirmam os autores que há a existência desse sistema misto, híbrido e eclético em razão das etapas pelas quais é trabalhado o inquisitorial e a parte separada do acusatório.

Em outras obras conceituadas da doutrina, tem-se a definição do sistema misto como a denominação de um sistema inquisitivo garantista, sendo considerado um sistema acusatório e sistema inquisitivo mitigados, analisando que ao mesmo tempo em que se verifica a preocupação com as garantias constitucionais e processuais, mas continua mantendo diversos resquícios inquisitoriais incluídos. Verificou-se no estudo que não é unânime a decisão da doutrina no ordenamento jurídico brasileiro acerca do sistema processual adotado no Brasil. As doutrinas não são uniformes em deliberarem qual o sistema impera no processo penal e qual seria mais correto, o que neste sentido, ocorrerá a explanação das diversas doutrinas e dos pensamentos dos autores que trouxeram suas opiniões e posições acerca do sistema penal.

À guisa de informações trazidas pela doutrina majoritária, o sistema penal acusatório tem os seguintes atributos no ordenamento jurídico brasileiro, incluindo o contraditório e a ampla defesa, observando os presentes no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal. inciso I), que tornou privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública, a relação processual somente tem início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (ne procedat judex ex officio), e, conquanto não retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual, impede que o magistrado tome iniciativas que não se alinham com a equidistância que ele deve tomar quanto ao interesse das partes53.

A convicção do autor pauta-se na retirada da possibilidade do magistrado em tomar iniciativas acerca das provas e dos procedimentos a serem perseguidos durante a ação penal, devendo ficar a cargo do Ministério Público para promover atos de ofício na fase investigatória, diferindo entre os sujeitos processuais e a gestão da prova. Outro autor que vem a se posicionar quanto ao sistema processual é Michel MISSE no artigo publicado em circular da revista Dilemas, publicado em 2. Do ponto de vista jurídico, o sistema brasileiro é, assim, teoricamente, acusatorial quando dispensa o juizado de instrução, mas na prática é misto, com parte das atribuições da instrução criminal sendo cumprida pela Polícia Judiciária, mediante inquérito policial que, teoricamente, seria apenas uma peça administrativa54.

No que se refere Geraldo PRADO55, por fim, a escolha pelo sistema acusatório no ordenamento jurídico brasileiro é clara, pois foi posto pela Constituição Federal e a postura que as leis infraconstitucionais adotaram após a Carta Magna, condizem com tal sistemática. de 2008 que alterou os dispositivos 155, 156, 157, 159, 201, 210, 212, 217 e 386 e serão analisados seus reflexos e mudanças, em especial se tratando da prova. Mais adiante, a evolução do sistema constitucional e a própria promulgação da Constituição Federal tiveram como preferência o sistema acusatório e seus motivos e exposições serão trabalhadas no capítulo. A LINHA INQUISITORIAL PROBATÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE 1941 Forçoso é perceber que o sistema inquisitorial, como já explanado, é um modelo histórico que originalmente em relação à prova, como informa Aury LOPES JR.

imperava o sistema legal de valoração, a tarifa probatória e a sentença não produziam coisa julgada material. Como expõe historicamente o autor, no século XIII foi instituído pela Igreja Católica o Tribunal da Inquisição ou o Santo Ofício a fim de reprimir situações e atitudes que fossem contra os ditames da igreja e que viessem a criar dúvidas sobre os mandamentos instituídos pela doutrina. Asseveram os autores que o intuito do sistema inquisitório é trazer a prevalência do interesse maior da sociedade em busca de justiça do que satisfazer os direitos e garantias de um indivíduo, sendo que o primeiro sobressai em relação ao segundo. Foram nestes ditames e influenciado por essas teorias que o Código de Processo Penal, foi publicado pelo o Decreto-Lei nº 3.

de 3 de outubro de 1. pelo até então presidente Getúlio Vargas. O sistema penal brasileiro tem suas influências no Direito Português, como expõe no seu estudo o autor Heron Renato Fernandes D’OLIVEIRA61 afirmando que a expressão “sistema normativo” refere-se à delimitação de um conjunto de normas que foram utilizadas no Brasil desde o seu descobrimento em 1. que trabalhava, em tese, com um sistema misto, mas era em sua essência um sistema inquisitorial, não havendo imparcialidade do juiz no julgamento e no colhimento das provas, sendo considerado à sua época, uma fraude à democracia processual. Cumpre analisar que todos os sistemas totalitários como os nazistas, fascistas e soviéticos chamavam seus sistemas como democráticos, gozando de injustiças e barbáries sempre em nome da dita verdade e das boas intenções dos inquisidores65.

Ainda nas considerações do autor, o processo “regido pelas precitadas Ordonnance Criminelle de Luís XIV tinha todos eles e foi, quem sabe, o maior monumento inquisitorial laico da história da humanidade”66. Foi adotado, portanto, no Brasil o Código Italiano de 1. em época de uma ditadura e jogos do poder do império. Seguindo o seu sistema adotado, o Código de Processo Penal de 1. atribuiu ao juiz a gestão da prova e com a possibilidade de produção de prova sem a necessidade de provocação das partes. Conferindo-lhe poderes como os de iniciar ação penal através do procedimento denominado judicialiforme (sem observar o princípio ne procedat iudex ex officio), de controlar a função investigatória mediante a fiscalização do arquivamento do inquérito policial e de modificar não só a capitulação dada ao fato imputado pelo Ministério Público (emendatio libelli), mas também o de tomar a iniciativa para dar novo enquadramento jurídico ao fato narrado, provocando o órgão acusatório a aditar a inicial (mutatio libelli)71.

A Constituição Federal de 1. foi inspirada no direito grego, sendo o seu modelo o sistema acusatório, colocando o Ministério Público como o promotor da ação penal possuindo esta atividade como privativa de suas ações, gerando diversas mudanças e considerações a serem vistas no capítulo a seguir. Com a sua alteração passou a sua vigência diante da seguinte redação: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”74. Adicionando o parágrafo único no bojo do artigo que trata que somente em relação ao estado das pessoas serão observadas as leis civis estabelecidas no ordenamento jurídico brasileiro.

Já o artigo 156 possuía como redação anterior à reforma da seguinte maneira: “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Em lógica da decorrência dos fatos, o artigo foi alterado trazendo a inclusão de dois incisos e Rosmar Rodrigues ALENCAR e Nestor TÁVORA75 expõem que a gestão das provas, presentes no inciso I do artigo 156 do Código de Processo Penal, confere ao magistrado a possibilidade de vir a ordenar de ofício a produção de provas, mesmo antes de iniciada a ação penal, quando estas forem consideradas urgentes ou relevantes, observando na medida da exposição dos autores sempre em razão da necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

No que afirma Júlio César dos Santos HALLMANN76 não existe qualquer outra forma de interpretação se não a conclusão que leva a ideia de que o juiz poderá ex-officio de participação da proteção probatória somente nos casos em que tenha convicção da inocência do acusado. §3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente81. Os outros artigos modificados foram os artigos 159 que acerta sobre o exame de corpo e delito, apresentando que deverá ser um perito, portador de diploma de curso superior a efetuá-lo e mais adiante em razão dos artigos 201, 210, 212 e 217 tratam do ofendido e dos seus direitos durante a persecução penal.

A crítica com a qual trabalha Geraldo PRADO82 é que o Brasil, mesmo com um advento de uma Constituição, possuindo as tantas características em proteção de direito e garantias fundamentais, não alterou o Código de Processo Penal. A simetria entre processo inquisitório e regimes autoritários não é gratuita e não se fixa exclusivamente nos regimes políticos, inscrevendo-se na cultura dos povos. Não por acaso o Brasil resiste como um dos poucos Estados da América do Sul a ter ultrapassado a fase de transição democrática sem ter editado um novo Código de Processo Penal em seguida à sua Constituição83. Por isso, o processo penal só encontra legitimidade na instrumentalidade constitucional, garantidora dos direitos fundamentais87. É importante constatar, portanto, que é necessária e urgente uma mudança no Código de Processo Penal que seja adequada ao sistema presente na Constituição Federal, sem desrespeitá-la e melhorando cada vez mais a celeridade e o processo penal, garantindo de forma justa e precisa um julgamento pelo magistrado, sem haver a parcialidade explorada de forma com que hoje há margem para tanto.

AS PROVAS NO PROCESSO PENAL No presente capítulo serão introduzidas as provas no processo penal envolvendo os conceitos exalados pela doutrina e a sua finalidade na busca da melhor reconstrução dos fatos para o convencimento do juiz durante a persecução penal. Será demonstrado qual o significado, como os autores entendem com a posição inserta no processo e importância para utilização para a melhor busca pela verdade dos fatos consideração das provas testemunhas e produzidas pelas vítimas nos crimes. O princípio da verdade real será estudado a fim de verificar como é feita essa definição e qual o objetivo de obtê-la, sua distinção entre cada doutrina verificada e as transparências acerca do momento ideal para verificar a verdade formal de um fato.

Isso decorre do paradoxo temporal ínsito ao ritual judiciário: um juiz julgando no presente (hoje) um homem e seu fato ocorrido num passado distante (anteontem), com base na prova colhida num passado próximo (ontem) e projetando efeitos (pena) para o futuro (amanhã). Assim como o fato jamais será real, pois histórico, o homem que praticou o fato não é o mesmo que está em julgamento e, com certeza, não será o mesmo que cumprirá essa pena, e seu presente, no futuro, será um constante reviver o passado92. Além desta construção, o autor acima citado ainda remonta o ambiente em razão da fé e da crença para a formação do processo, além da atividade probatória, ocorre em razão de uma reconstrução histórica do processo penal que traz comprovação de uma verdade.

As provas desempenham uma função ritual na medida em que são inseridas e chamadas a desempenhar um papel de destaque na complexidade do ritual judiciário. Basta atentar para a arquitetura dos tribunais (principalmente os mais antigos) para verificar que são plágios das construções religiosas (templos e igrejas), com suas portas imensas, estátuas por todos os lados, crucifixo na sala de audiência pendendo sobre a cabeça do juiz etc. Por esta forma, terá a prova três sentidos para o seu termo, conforme ilustra Guilherme de Souza NUCCI97, o primeiro termo se refere ao ato de provar, neste momento será verificada a exatidão e a verdade acerca do fato alegado no processo; no segundo sentido da prova tem-se que é o meio pelo qual a prova é produzida, sendo o instrumento utilizado para se demonstrar a verdade, um exemplo seria a prova documental ou testemunhal; o terceiro e último sentido trazido pelo autor é o resultado que a ação de provar traz ao processo penal, constituído como o produto de todas as análises de instrumentos que buscaram trazer a verdade do fato.

Desta conceituação, “vale registrar que, ao cuidarmos de provas, voltamos os nossos olhos para a busca da verdade, que, no processo penal, é denominada material, real ou substancial, justamente para fazer contraste com a verdade formal ou instrumental do processo civil”98. No que se refere à finalidade da prova na obra de Rosmar Rodrigues ALENCAR e Nestor TÁVORA99, os autores possuem a convicção de que a prova é uma expressão dinâmica e através da atividade de provar traz a sua submissão à discussão processual e depois a prolação da sentença. Além disto, traz os autores que a prova é a busca pelo melhor resultado possível, sendo a viabilidade da verdade dentro daquilo que foi produzido e reproduzido nos autos do processo. Exalta, neste sentido, a importância de procedimentos com qualidade, dotados de probidade, de boa-fé e em busca sempre de trazer a certeza da culpabilidade, pois esta não é obtida através de conjecturas ou suposições, bem como, a produção de testemunhos baseada em falsas memórias só prejudica o bom andamento do processo, mas sim, deve-se pautar em trazer por meio da certeza e convicção do juiz a influência de provas realmente concretas e verdadeiras.

O próprio conceito de verdade é relativo, de forma que é impossível falar em verdade absoluta ou ontológica, mormente no processo, julgado e conduzido por homens, perfeitamente falíveis em suas análises e cujos instrumentos de busca do que realmente aconteceu podem ser insuficientes. Ainda assim, falar em verdade real implica provocar no espírito do juiz um sentimento de busca, de inconformidade com o que lhe é apresentado pelas partes, enfim, um impulso contrário à passividade106. Muitos autores a exploram como um princípio que nunca será atingido. A busca pela meta do processo criminal em descobrir a verdade real significa dizer que o juiz deverá conduzir o procedimento com o objetivo de alcançar a verdade plena. De qualquer forma, mesmo em uma premissa epistemológica que aceita um conceito de verdade como correspondência, é preciso ter a plena consciência de que uma identidade absoluta é inatingível.

O princípio tinha inicialmente o objetivo de incumbir e legitimar os possíveis desvios das autoridades públicas, além de justificar a figura de atuação do juiz com ampla iniciativa no processo penal brasileiro. Há a crítica presente em diversas doutrinas acerca do presente princípio, na definição afirmam que não será adequado falar-se em verdade real, essa expressão diz “respeito à realidade do já ocorrido, da realidade histórica, como pode revelar uma aproximação muito pouco recomendável com um passado que deixou marcas indeléveis no processo penal antigo”112. Essa referência ao processo penal antigo diz respeito à Idade Média que possuía o sistema inquisitório retratando que esse sistema possuía preocupação com a verdade real em excesso, legitimando técnicas hoje, repulsivas em razão da confissão e da obtenção da verdade, inclusive, no que se refere à sugestões que podem influenciar na criação de falsas memórias, como será visto no capítulo a seguir.

Esse princípio ainda irá impor a “inderrogabilidade do juízo, no sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição”113. Dentro do princípio da verdade real há diversas limitações como aduzem os autores Alexandre Cebrian Araújo REIS e Victor Eduardo Rios GONÇALVES114, quando afirmam que é reprimida a obtenção das provas de forma ilícita e a revisão criminal pro societate, ocorrendo o surgimento de provas contra o réu após a finalização do processo. Em razão da utilização analógica do processo civil no âmbito do processo penal, utilizam-se os artigos 481 a 484 do Código de Processo Civil117, verificando que é plenamente aplicável no que se refere à inspeção judicial. Como foi verificado acima, a Lei nº 11. de 9 de junho de 2.

veio alterando o Código de Processo Penal no que se refere às provas e neste sentido, introduziu no texto a possibilidade do juiz, mesmo que seja antes do início da ação penal, como afirma Guilherme de Souza NUCCI118, a requerer produção de provas que forem consideradas urgentes e relevantes, sempre observando a necessidade e a adequação dessa medida. Outra determinação que trouxe foi a possibilidade de o juiz de ofício requerer diligências a fim de dirimir dúvidas sobre um ponto que tenha ficado obscuro ou omisso durante o processo penal. É nesta esfera que o Supremo Tribunal de Justiça em seu julgado afirma que é impedido o juiz de atuar em processo quando já atuou em processo administrativo anterior da mesma parte em relação a mesma demanda.

A Constituição Federal tem como um dos primados dos direitos fundamentais do homem e do cidadão o julgamento imparcial e a ampla defesa. II - É inegável que quem participou de processo administrativo, colhendo provas e decidindo, está moral, legal e psicologicamente comprometido para uma decisão judicial descompromissada. Ill – Recurso provido parcialmente, com o afastamento do juiz dos processos criminais", no corpo do referido aresto, lê-se: “Sob o aspecto puramente ontológico, tanto o juiz que funcionou era procedimento administrativo e julgou judicialmente, como o sobrejuiz que atuou em 2º grau, se achará de igual modo impedidos de julgar pela segunda vez. O que se quer é evitar ideias preconcebidas. de 3 de maio de 1. a lei do Crime Organizado, que previa a possibilidade do juiz em intervir pessoalmente a realizar as diligências necessárias, afirmando que não cabe ao juiz a função de investigar e inquirir os fatos probatório, sendo o Ministério Público, a Polícia Civil e a Polícia Federal competentes para tais diligências.

FALSAS MEMÓRIAS Neste capítulo atinge-se o objetivo específico do trabalho em busca de apresentar as teorias relacionadas às falsas memórias e o instituto acerca da conceituação, evolução teórico-científica, passando para uma maior exploração acerca da classificação das falsas memórias e da análise jurisprudencial dos julgados dos tribunais superiores e do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. CONCEITUAÇÃO E EVOLUÇÃO TEÓRICO-CIENTÍFICA As memórias, de acordo com o que trouxe Cíntia Marques ALVES e Ederaldo José LOPES124, poderão ser conceituadas de acordo com o meio pela qual recorrem as experiências passadas a fim de usar essas informações para aplicações no presente, isso com escopo de se referir a um processo de mecanismos dinâmicos associados à retenção, recuperação e detalhes da lembrança e informação.

Os autores introduzem que as falsas memórias podem causar sérios problemas na vida das pessoas, face, às vezes, haver um fato que ocorreu no passado, mas que é distorcido com outras experiências e influências, sendo que passa a existir uma ilusão no local em que era verdade, sendo a verdade, portanto, esquecida sendo substituída por uma criação de outra memória de determinado fato. É uma forma de se lembrar de fatos que não foram presenciados, lugares que não foram visitados ou situações que foram distorcidas. Haja vista a obra de E. L. SILVA, a autora afirma que são memórias além daquilo que foi diretamente vivido, havendo dessa forma uma interpretação diferente dos fatos, muitas vezes contradizendo a própria experiência128.

Geralmente, as falsas memórias podem ser elaboradas através de uma junção daquilo do que é verdadeiro com sugestões de outras pessoas, fazendo assim, com que aquele que produz tais memórias passe a acreditar firmemente nesses fatos. A ideia da pesquisadora era descobrir se era possível haver o convencimento de alguém em algo que não era verdade e que não havia vivido. A manipulação nos testes funcionou, constatando que uma em quatro pessoas testadas acreditaram que havia memórias de acontecimentos como abduções alienígenas, beijos em sapos e até mesmo um pedido de casamento feito a uma máquina de refrigerantes, não parecendo haver quaisquer limitações para implantar as memórias131. Em outra pesquisa, no ano de 2015, a psicóloga da University College, em Londres, Julia Shaw, conseguiu um experimento similar em que 70% dos voluntários incorporaram memórias falsas, como machucados inventados feitos por cachorros falsos, conseguindo convencer os voluntários a admitir até pequenos crimes que jamais existiram, como furtos132.

Ocorrido no Brasil, houve a constatação em uma pesquisa para o Ministério da Justiça, em 2014, que mostrou que 90,3% dos profissionais que participam de determinada investigação, como os policiais, delegados, promotores, juízes e psicólogos dão importância máxima às testemunhas, além disso, demonstra que 69,2% dos profissionais costumam valorizar em grandes proporções o instituto do reconhecimento facial de criminosos. Dessa forma, Guilherme ELER constata: O problema é que, às vezes, provas do tipo falham feio. Como leva a lição, poderá ocorrer até mesmo quando as pessoas são interrogadas de forma sugestiva ou quando se lê ou assiste determina notícia tendenciosa sobre um fato ou evento de que participou ou experimentou. Elizabeth LOFTUS considerou em seu estudo, além de outros pesquisadores que demonstraram essa possível implantação de falsas memórias, como já visto, que é possível haver a memória de um evento que não foi vivenciado, mais do que se mudar detalhes de uma memória, tem-se a possibilidade de criar novas memórias, falsas, porém, de acordo com um evento que não ocorreu.

O estudo pela psicóloga de “perdido no shopping” realmente funcionou ao implantar com relativa facilidade uma falsa memória de se estar ou sentir-se perdido, chegando ao preocupante extremo de que crianças adquirem falsas memórias de terem sido molestadas135. O estudo realizado foi feito com um grupo de vinte e quatro pessoas de idades variadas entre dezoito e cinquenta e três anos e foram induzidos a tentarem recordar eventos da infância de que teriam sido contados aos pesquisadores por pais, amigos, irmãos ou parentes mais velhos. Partindo dessa premissa, foi confeccionada uma brochura pelos pesquisadores, construindo um fato falso de evento sobre um possível passeio ao shopping – o que comprovadamente deve ter ocorrido em algum momento – e onde o participante da pesquisa teria ficado ficticiamente perdido durante um período de tempo, incluindo momento de choro, consolo e ajuda por uma mulher idosa e finalmente ocasionando um reencontro em família.

São por esses motivos que o doutrinador assevera que é difícil identificar uma falsa memória do que uma mentira, pois ambas além de serem extremamente prejudiciais ao trâmite do processo, as falsas memórias são constatadas com certeza pela testemunha ou vítima. O autor ainda acarreta que diferente do que se pode imaginar, as memórias não ficam permanentemente retidas como imagens sob forma de uma miniatura ou de microfilmes, pois caso isso ocorresse, qualquer tipo de “cópia” geraria problemas para capacidade de armazenamento do cérebro, devido à imensa gama de conhecimentos que são retidos e adquiridos ao longo da vida139. A explicação também recai à Antônio DAMÁSIO que explica que as imagens não são armazenadas sob a forma de fotografia, como trouxe o outro autor, sendo assim, o cérebro não irá arquivar lembranças como uma polaroid, ou como filmes de cenas da vida.

E ainda “se o cérebro fosse uma biblioteca esgotaríamos suas prateleiras à semelhança do que acontece nas bibliotecas”140. É imperioso constatar que dentro dessa complexidade, a questão da prova testemunhal e dos reconhecimentos a fim de reconstituir os fatos e encontrar a autoria e a materialidade de um crime, tudo girando em torno desta falsa memória que poderá ser criada. Durante o tratamento, narra o autor, foram utilizados diversos aparados e técnicas de sugestão, hipnose, entre outras e, após algumas sessões, verificou-se que a mulher havia se convencido de que tinha sido usada na infância por uma seita satânica que a violentara sexualmente, obrigando a manter relações sexuais com animais e que foi forçada a assistir ao assassinato de uma criança de oito anos.

A pesquisa que fora conduzida por Elizabeth Loftus constatou que o psiquiatra acabou por fazer a paciente acreditar que tinha mais de cento e vinte personalidades em decorrência dos abusos sexuais e das violências sofridas quando crianças. Neste caso narra, após a compreensão do que estava acontecendo, a vítima processou o psiquiatra que a levou à diversos outros problemas pessoais e profissionais, no ano de 1997 e, após cinco semanas de julgamento, o caso foi resolvido fora do tribunal, através de um pagamento de uma indenização de dois milhões e quatrocentos mil dólares143. Este relato é apresentado para demonstrar a dimensão em que é possível criar as falsas memórias e, consequentemente, as graves consequências que podem causar não somente em aspectos pessoais, como no âmbito penal e processual penal144.

Dessa forma, tem-se a necessidade de classificar as falsas memórias dentro do âmbito processual penal e na seara de estudo em si das memórias. Essa informação sugerida pode ou não ser apresentada deliberadamente com o intuito de falsificar a memória. O efeito da falsa informação tende a produzir uma redução das lembranças verdadeiras e um aumento das falsas memórias149. Em razão disso, as falsas memórias dentro do processo penal estão ligadas ao ato de reconhecimento, em que está previsto no ordenamento jurídico brasileiro no Artigo 226 do Código de Processo Penal150. A abordagem é feita graças ao avanço da doutrina e da jurisprudência que alcançou as considerações dos meios de provas que pode ser um dos mais utilizados na fase pré-processual, ou seja, no interior do inquérito policial, como também na ação penal, como é o caso de ser reconhecido como um suposto autor do delito investigado pela vítima ou por uma testemunha ocular, muitas vezes, como explica Caio Espíndola FONSECA151, pode não ser o suficiente para a formação de convicção do juiz, sendo que a certeza pode estar no imaginário ou de acordo com a criação de uma falsa memória.

É preciso, primeiramente, considerar que a prova testemunhal, de acordo com Noberto Cláudio Pâncaro AVENA, será aquela dotada de características como a oralidade, em que o depoimento da testemunha deverá ser prestado oralmente e perante o juiz, sendo vedado que se traga por escrito; objetividade, face o artigo 213 do Código de Processo Penal que afirma que a testemunha deve depor objetivamente; a individualidade, em que as testemunhas serão ouvidas individualmente, com a retirada uma das outras da sala de audiência, sem prejuízo do juiz poder determinar na permanência para antever a necessidade de sua reinquirição ou a possibilidade de acareação; a incomunicabilidade, referindo-se de que as provas testemunhais, de acordo com o mesmo fundamento da individualidade, será a de garantir o mínimo de interferências nos depoimentos, sendo que uma testemunha não interfira no depoimento da outra; a retrospectividade, considera como aquela em que a testemunha fale sobre os fatos passados, jamais sobre fatos futuros, vedados depoimentos, por exemplo, de videntes, cartomantes etc.

Em parecer psicológico, foi comprovado que a menor de idade relatou o ocorrido. A sentença julgou procedente a pretensão punitiva, condenando o acusado no curso das sanções do artigo 217-A do Código Penal, com a incidência da Lei nº 8. de 25 de junho de 1. O réu da ação em sede de Apelação Criminal pediu na necessidade de absolvição por insuficiência probatória face a condenação ter se dado baseada em ilações, conjecturas e aparências formuladas, decorrentes de falsas memórias. Durante o julgado da apelação, apenas houve o redimensionamento da pena, porém, não se aceitou a tese defensiva de ter se dado o depoimento da vítima baseado em falsa memória. Declarações prestadas de modo coerente pela vítima criança – dão conta do procedimento empregado pelo denunciado para satisfazer sua lascívia deturpada.

Aproveitando-se que prestava serviço de eletricista na residência familiar e que a ofendida permaneceu no cômodo onde trabalhava, o réu passou as mãos na vagina da infante na ausência de seus responsáveis. Tese defensiva que pretendia tratar tais episódios como vindita que se mostra desamparada de subsídios confirmatórios. Para desqualificar seu conteúdo, necessárias informações que realmente incutam dúvida no julgador, não bastando a mera argumentação retórica quanto à sua invalidade. Assente na jurisprudência que, em se tratando de ilícitos contra a dignidade sexual, a palavra da vítima se reveste de vital importância, sendo, muitas vezes, a única prova a determinar a condenação do acusado. Observada a sistemática do “depoimento sem dano”, em que não ocorreu qualquer entrevista tendenciosa ou sugestiva, improcede a alegação de indução de falsas memórias.

O crime de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato libidinoso ofensivo à dignidade sexual da vítima. Descabida, assim, a desclassificação da conduta para contravenção penal do art. da LCP. Apelação Não Provida158. No tocante, tem-se que no depoimento a menor afirma que o tio, ora acusado, abusou primeiramente de A. depois de D. e depois com a vulnerável, o que infere no elenco cronológico, conforme instrui a relatoria que “(. a menina refere o tio ter abusado dela e da prima D. ao mesmo tempo, ambas sobre o sofá, em que pese o abuso da prima ter ocorrido antes mesmo dela nascer. No caso em tela, o relator entendeu estar em completo acordo que a palavra da vítima é de suma importância para que ocorra o esclarecimento dos crimes sexuais, no caso ora em tela, todavia, houve espaço para a ocorrência de dúvidas e possíveis mal-entendidos durante o processo penal, havendo diversos equívocos.

Sendo assim, considerou serem fortes os indícios de falsas memórias e impressões distorcidas pela menor que advém de evento anterior envolvendo a genitora e a prima. Já no que diz respeito à decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, o instituto das falsas memórias pode ser atribuído em situações de estupro de vulnerável, como foi visto anteriormente, quando verifica as falhas nas técnicas de produções de provas no bojo do processo penal163. Desta feita, conduz o ensinamento que em crimes sexuais, é preciso entender que a palavra da vítima deve ganhar espaço especial para relevância e na apuração dos delitos e, em quase sua totalidade, são cometidos sem a presença de testemunhas, em locais ermos e que não há constatação por outras pessoas.

Contudo, é preciso entender que a palavra da vítima, para o Superior Tribunal de Justiça, não poderá ser considerada absoluta, devendo esta ser harmoniosa com as demais provas produzidas durante o lapso temporal ocorrido entre o inquérito policial e a ação penal. Aduz haver depoimento dos genitores em reconhecer o delito. Ressalta que o laudo pericial positivo de lesões é dispensável, em razão dos diversos meios de consumação do delito. Requer o restabelecimento da sentença condenatória.  Contrarrazões (fls. A r. Se levados em consideração somente os depoimentos da vítima e de seus genitores, "grosso modo", pode-se concluir que o apelante praticou a conduta delitiva descrita na denúncia, no sentido de que passou a mão na genitália da infante, por fora da calcinha, por várias vezes, conforme lhe foi atribuído na denúncia.

 Assim, a condenação somente por este prisma seria possível, pois, como o cediço, em delitos desta natureza, a palavra da vítima é a chave que se usa para decifrar a emblemática conduta delitiva. Entretanto, analisando minuciosamente todo o conteúdo do depoimento da vítima e de seus genitores, contrapondo-se com a negativa do apelante, e, sobretudo, pelo conteúdo do parecer psicológico encartado às fls. vejo que a palavra da vítima não exala força suficiente para subsidiar a drástica condenação atribuída na sentença. Confere-se dos autos que diante da idade da vítima, a magistrada a quo determinou que seu depoimento fosse colhido pelo método de "depoimento sem dano". Como se não bastasse, na época dos fatos, a vítima tinha acabado de completar 5 anos de idade, e quando ouvida em Juízo, já havia transcorrido cerca de quatro anos, e a própria vítima revelou ter certa dificuldade de se lembrar sobre a real ocorrência dos fatos, e Seus pais ajudavam a relembrar sobre o que aconteceu.

Do conceito sobre falsas memórias podem ser extraídos dois fatores fundamentais, o primeira reside no fato de a pessoa ter realmente vivido uma experiencia e o segundo e quando a informação falsa e introduzida em meio a experiência vivida.  quando a informação falsa e introduzida em meio a experiência vivida. O produto destes dois fatores resulta em uma memória falsa, mas que para a pessoa é como se fosse real. Se fosse o caso de uma solução equacionai ter-se ia o seguinte: "Experiência Real Informação Falsa (implantada)=Falsa Memória. Revelou-se, durante a análise do estudo psicológico, que a menor sofre grande pressão pela genitora e que o desenvolvimento foi gravemente prejudicado, na medida de que fora convencida pela mãe que foi abusada, situação em que se verifica o abuso psicológico.

Nos estudos e depoimentos colhidos, firmou-se que os relatos foram informações trazidas pela genitora da menor, narrando, por diversas vezes, detalhes, dinâmica dos fatos e implantando as falsas memórias na menor166. A explicação dada no acórdão é que, quando ocorrida a implantação de falsas memórias por genitores, no caso pela genitora, a criança passa a se comportar de forma com que realmente tenha sido abusada sexualmente, porém, incorrendo em erro face não ter sido o comportamento correspondente à realidade. Neste caso, explicou-se no laudo que a criança na idade em análise, apresenta costumeiramente corrimentos, pois as alegações de abuso sexual passam a ser internalizadas pela criança como o incesto ter sido verdadeiramente vivenciado, com sintomas que muitas vezes passam a confundir com aqueles decorrentes de situações reais de abuso sexual167.

Dessa forma, deve-se levar em consideração as situações que foram explanadas, sendo que a produção de falsas memórias realmente pode acontecer e podem prejudicar o trâmite do processo, bem como toda a influência no desenvolvimento posteriormente da condenação, porém, há situações que os defensores buscam invalidar o depoimento de vítima ou testemunha por alegação de criação de falsas memórias, o que também é unânime em desmistificar que é preciso entender que, em diversos casos de crimes, as únicas testemunhas são as próprias vítimas, sendo essas preciosas para a criação de convicção do juiz, mantendo a ele, a imparcialidade e a busca pela verdade real. Salvador: Ed. Juspodivm, 2017. ALVES, Cíntia Marques. LOPES, Ederaldo José.

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