DIREITO AO ESQUECIMENTO: O Direito à Privacidade versus o Direito à Informação

xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxxx. CIDADE 2020 Dedico xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx. AGRADECIMENTOS Texto de agradecimentos. Texto de agradecimentos. Texto de agradecimentos. Texto de agradecimentos. Texto de agradecimentos. Texto de agradecimentos. Texto de agradecimentos. Texto de agradecimentos. It identifies less burdensome legal mechanisms for the Judiciary to intervene and control risks, preventing, in this process of technological evolution, damages related to the disclosure of information. It points out a way to build a more objective criterion on the application of the right to digital civil oblivion, especially considering the national jurisprudence in comparison with relevant international judgments. KEYWORDS: Right to be forgotten. Personality rights. Right to information. A chacina da Candelária 33 3. A necessidade de ponderação entre os princípios 35 CONCLUSÃO 41 REFERÊNCIAS 43 INTRODUÇÃO Vive-se hoje uma época de grande “exposição midiática”.

As pessoas vivem conectadas e diariamente um volume muito grande de informação e dados pessoais são despejados na internet viabilizando uma diversidade de violações a direitos fundamentais. Essas violações, a seu turno, têm levado ao surgimento de esforços para contê-las, a exemplo da Lei Geral de Proteção aos Dados (LGPD), levando a pensar sobre até que ponto seria razoável restringir a divulgação destas informações na Web ante ao risco de gerar um colapso no avanço tecnológico. Pesquisas que apontem caminhos para conciliar estas duas realidades (proteção de dados pessoais versus desenvolvimento tecnológico) são relevantes tendo em vista que limitar excessivamente a divulgação de dados pessoais e permitir que o avanço tecnológico continue sem impor a ele nenhum limite e regulamentação parecem não ser razoáveis.

Existem milhares de pedidos de remoção de conteúdo com o fundamento no direito ao esquecimento cumulado com o direito fundamental à proteção da privacidade e da intimidade. A bem da verdade, o Brasil é o segundo país do mundo em quantidade de pedido de remoção de conteúdo do motor de busca do Google, conforme estatísticas compiladas pela respectiva empresa desde 20092. Portanto, analisar detidamente a adequada e efetiva aplicação do direito ao esquecimento digital no Brasil, destinado aos motores de busca na internet, mostra-se de grande importância para evitar a banalização da censura judicial que, por consequência, limitaria a manifestação de informações e ideias, ou seja, a livre circulação da informação na rede. Importante também aprofundar-se na adequada harmonização entre importantes princípios de matriz constitucional, como a liberdade de expressão e o direito à informação dando guarida ao provedor de busca e; de outro lado, a dignidade da pessoa humana e seus diversos corolários, a exemplo da inviolabilidade da imagem, da intimidade e da vida privada em defesa do interessado na remoção do conteúdo consagrando o direito ao esquecimento.

Não obstante o motor de busca na internet ser um indexador de informação ou processador de dados, hospedando conteúdos gerados por terceiros, o respeito à vida privada abrangeria o direito a ser esquecido, especialmente quando os danos aos direitos de personalidade se mostram desproporcionais se comparados ao interesse que a opinião pública tem naqueles dados. Incluem-se na seara do chamado direito de resguardo, os direitos à vida privada, à privacidade, à intimidade, à honra objetiva, à imagem, ao segredo e ao sigilo, à proteção dos dados, sem nesses se esgotar as possibilidades de opções. E o conceito destes direitos comporta muitos aspectos, que variam conforme a classificação que se adote para esta categoria dos direitos da personalidade, bem como a atenção que se confere a uma ou outra teoria aplicável à espécie.

O Direito à Privacidade A privacidade e a intimidade são termos com significados distintos, porém, que se inter-relacionam. Privacidade derivada do termo “privado”, originária do latim privatus, que significa “pertencente a si mesmo, colocado à parte, fora do coletivo ou grupo”, e particípio passado de privare, que significa “retirar de, separar”. Intimidade derivada do latim intimus, que é um superlativo de in, “em, dentro”. Assim, as principais correntes filosóficas desse período vão tratar da vida interior do homem, portanto da intimidade. Acerca da intimidade, Arendt10 menciona que Rousseau foi o autor que primeiro teorizou sobre o tema, aduzindo tratar-se de uma rebelião contra a intrusão da sociedade nos mais recônditos ambientes interiores do homem, os quais até então não precisara de qualquer tipo de proteção especial.

Essa reação de rebeldia foi dirigida primeiramente contra as exigências sociais de nivelamento de comportamento, que consistiria na uniformidade de condutas de todos os membros de uma sociedade, como se fosse uma só família em que haveria única opinião e único interesse. Essa circunstância seria também chamada de conformismo social. Diante desse quadro, Robl Filho11 assevera que a intimidade proporciona na vida privada o desenvolvimento da subjetividade, visando o rechace da padronização social e fazendo com que a vida privada deixe de ter um sem número de privações e passe a ser um ambiente de libertação das estandardizações. No que tange ao aspecto negativo do direito a intimidade, diz este respeito a possibilidade de defesa ou exclusão da pessoa contra ingerências de quaisquer outros que não queira: “Intimidade, considerada como um modo de ser da pessoa, consiste no direito ou, melhor dito, no poder de exclusão do conhecimento alheio de determinados aspectos da vida de um indivíduo”17.

Por outro lado, o aspecto positivo do direito a intimidade é inerente ao controle de informações relativas à própria pessoa. Cabe apenas ao seu titular controlar, na seara de sua vontade ou interesse, quais e quantas informações pessoais chegarão ao conhecimento de outrem. Mesmo com todas as dificuldades de formulação conceitual, denunciadas pelos autores citados, verifica-se que todas as definições são fiéis ao desejo de estar só e o poder de excluir do conhecimento alheio fatos e dados registrados na esfera estritamente pessoal, representando um mínimo capaz de garantir ao homem a sua condição humana. No Brasil, a Constituição tem em seu texto a inclusão da proteção dos direitos à intimidade e à vida privada como 2 institutos distintos, com dois conceitos diversos, com extensões de tutela diferentes, permitindo uma ampla proteção do indivíduo diante de qualquer espécie de atentado.

A partir do desenvolvimento dessa concepção moderna, na doutrina constitucional, predomina o entendimento de que em um sentido amplo, o direito fundamental à liberdade de expressão envolve um aglomerado de direitos fundamentais, designada por alguns como liberdades de comunicação, contempla o direito à liberdade em sentido estrito, por vezes, designada liberdade de opinião, o direito à informação (direito de informar, de se informar e de ser informado), à liberdade de imprensa (incluindo os direitos dos jornalistas), à liberdade de comunicação social (imprensa, radiofusão, cinema) e à liberdade de comunicação individual (telecomunicações). As liberdades de criação artísticas e científicas, as formas de exteriorização cultural e linguística de ideias, sentimentos, convicções religiosas, filosóficas ou políticas também possuem um valor social inegável, em um sistema de comunicação livre e plural21.

De todo modo, precisar o conteúdo da liberdade de expressão não é uma questão de todo pacífica, não somente por sua forma conceitual, mas, sobretudo, pela pluralidade de valores e bens jurídicos envolvidos. No Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos22 e, igualmente na Declaração Universal dos Direitos do Homem23 e na Convenção Americana sobre direitos humanos a liberdade de expressão constitui: “(i) o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões; (ii) o direito de investigar; (iii) o direito de receber informações e opiniões; e (iv) o direito de difundir, sem consideração de fronteiras, tais informações e opiniões (ou ideias)”24. Ressalte-se que a liberdade de expressão carrega também uma conotação negativa, de não interferência do Estado e da sociedade quanto à livre manifestação de quaisquer opiniões ou ideias, salvo nos casos de abuso, como é o discurso do ódio.

Esta liberdade fundamental protege o processo interior de formação da opinião e os modos da sua exteriorização. Este direito pode ser invocado não apenas por pessoas físicas, mas também por pessoas jurídicas, desde que isso guarde compatibilidade com a sua natureza29. Neste domínio, a mídia assume um papel de interesse constitucional, na medida em que lhe compete procurar, recolher e transmitir informações, bem como mediar e promover o debate sobre todas as questões de interesse social, que não apenas de natureza política no sentido estrito do termo. Numa ordem constitucional livre e democrática, a liberdade da comunicação, que inclui as liberdades de expressão, informação, imprensa, radiodifusão e dos novos mídia, desempenha um papel fundamental na garantia do bom funcionamento dos sistemas político, econômico, científico, cultural, artístico, religioso e desportivo.

A tutela de uma esfera de discurso público aberta, robusta e desinibida, que assegure a possibilidade de livremente discutir todos os assuntos de relevo social e ainda a formação de uma opinião pública autônoma permanentemente informada, é condição de legitimidade e cumprimento do contrato social30. Censura, esclareça-se, é a verificação, anterior à publicação, da compatibilidade entre um pensamento que se quer exprimir e o ordenamento jurídico vigente. Contudo, nos termos da própria Constituição (art. § 3º), será possível ao Poder Público regular as diversões e os espetáculos públicos, através da edição de legislação federal, fornecendo informações sobre a natureza destes eventos, as faixas etárias às quais se destinam, além de locais e horários em que a apresentação não se mostrar adequada.

Também, consoante disposição expressa do art. inc. Até os criminosos são iguais em dignidade e devem ser vistos como pessoas36. Prevalece na doutrina a compreensão de que a dignidade é um atributo próprio do homem, e cujo respeito se impõe a despeito de quaisquer características ou atributos pessoais, não se fazendo necessário, inclusive, que seja reconhecida pelo ordenamento jurídico. Ela constitui meta constante da humanidade, do Estado e do Direito e inspira o princípio que possui maior hierarquia axiológica e valorativamente falando37. Sabe-se que o homem é anterior ao Direito e este último existe para servir aos homens. Em um Estado Social e Democrático de Direito alicerçado na dignidade humana, é a pessoa fim em si mesma como indivíduo singular.

Nesse contexto, os bens individuais, diretamente atrelados à dignidade da pessoa humana, são inalcançáveis por qualquer bem metaindividual, pois somente reconhecidos de forma indireta. Tal concepção, amalgamada no seio jurídico, está repleta de problemas, pois, sempre que o homem necessita de seus pares, e de suas ligações, estas devem qualitativamente ser protegidas sob pena de perecimento da pessoa, que tem sua dignidade enquanto pessoa humana protegida. Ainda se encontram problemas acerca da dignidade da pessoa humana, posto que tem sua significação tão hipertrofiada, que deixa de proteger o indivíduo de si mesmo. Referida opção, pela amplíssima dignidade da pessoa humana, deixa de levar em consideração que o indivíduo, para ter dignidade, necessita de relação de qualidade consigo mesmo, com o próximo e com o meio em que vive.

Somente com um esforço para preservar a dignidade do homem é que se pode alcançá-la, ou seja, ela não vale por si, necessitando também do reconhecimento de seu suporte metafísico42. Com efeito, os discursos que incitam ao ódio e violam o direito ao esquecimento atingem não apenas a dignidade da pessoa individualmente considerada, mas a dignidade de todo um grupo social, na medida em que tais discursos são dirigidos a um determinado grupo visando estigmatizar e discriminar os indivíduos que o compõe. O DIREITO AO ESQUECIMENTO Este capítulo visa abordar o direito ao esquecimento frente ao avanço tecnológico e em face dos mecanismos de busca disponíveis na internet. Aborda também o direito à autodeterminação informativa e a LGPD.

Direito ao esquecimento frente ao avanço tecnológico O avanço tecnológico, além de trazer vários benefícios para a sociedade, também trouxe preocupações no que se refere à inserção de dados pessoais na internet quando advir no futuro o desejo de indisponibilizá-los, além das novas formas como estas informações são empregadas, acenderam o debate sobre o direito de proteger a privacidade dos usuários, além dos seus dados pessoais. O direito ao esquecimento pode ser compreendido, neste contexto, como a pretensão de se reapropriar da própria história pessoal, de recuperar o domínio sobre os fatos pessoais depois que eles foram legitimamente divulgados. Embora não possa dizer que esta é uma tarefa impossível, reafirme-se que não é uma empreitada fácil.

Melhor explicando, é bem provável que as informações referindo-se à intimidade de alguém disponibilizadas na internet tenham sido publicadas por ele próprio e, depois, retiradas. No entanto, é possível que alguém tenha feito uma cópia e a disponibilizado em outros locais. Um exemplo bastante simples é um amigo que pode ter sido marcado na rede social há muitos anos. Neste caso, independentemente da vontade do principal interessado, ou seja, a pessoa a que as informações veiculadas se referem, não é possível exercer controle sobre as cópias existentes sob a responsabilidade de terceiros, de maneira que referidas informações podem seguir por distintos caminhos. De um lado, é certo que o público tem o direito de relembrar fatos antigos. De outro, embora ninguém tenha o direito de apagar os fatos deve-se evitar que uma pessoa seja perseguida, ao longo de toda sua vida, por um acontecimento pretérito56.

O respectivo autor defende a corrente que reconhece o direito ao esquecimento e a liberdade de informação como direitos de matriz constitucional e propõe que a ponderação seja aplicada, valendo-se da fixação de parâmetros que possibilitem verificar qual destes dois princípios predomina em cada caso concreto57. Sobre o método da ponderação será elucidado a seguir. O direito à autodeterminação informativa Segundo Ruaro58, a autodeterminação informativa é a possibilidade de um indivíduo, titular de determinado dado, exigir que seus dados não sejam tratados. Eis mais um desafio que deverá ser transposto a fim de que este direito possa ter efetividade. Nether62 explica que historicamente, assim como os regimes absolutistas foram dando lugar a regimes democráticos, em diversos países no mundo, esse direito à autodeterminação informativa está sendo reconhecido gradativamente pelos sistemas jurídicos, e se consolidando como resultante da afirmação constante da necessidade de regimes democráticos.

Como se vê, no Brasil está em fase inicial ou embrionária, tendo em vista a fase que se encontra a recente vigência da Lei. Esse direito, como derivante do direito fundamental à proteção dos dados pessoais, está sendo imprescindível nos dias atuais. Dito isto, pode-se constatar que os dados pessoais precisam ter um significado e valor diferentes, bem como mais abrangentes de quando foi incluso no rol de direitos fundamentais na década de 1980, quando da promulgação da CRFB/1988. Entretanto, tal aplicação observa o aspecto da territorialidade quando alcança somente: 1) as operações efetuadas no território nacional (critério objetivo); 2) quando a operação a ser tratada for realizada fora do território nacional, mas os dados sejam de pessoas que estão no território nacional (critério subjetivo); ou 3) independentemente do local em que esses dados serão tratados, a coleta destes deve ter ocorrido em território nacional (critério objetivo)65.

Faz necessário observar que quando a Lei estabelece que “consideram-se coletados no território nacional os dados pessoais cujo titular nele se encontre no momento da coleta”66,67, o aspecto da localização do indivíduo, mediantes os protocolos de Internet, conhecidos como a sigla IP68, é um referencial necessário para se aferir se houve ou não essa violação dos direitos tutelados pela LGPD. Em uma sociedade em que as informações são as verdadeiras riquezas, a tutela da privacidade com fundamento nos dados pessoais que transitam na Internet contribui decisivamente para que os poderes alcancem equilíbrio. Poder que migrou da mão do soberano e constitucionalmente foi sendo atribuído ao povo. Por isso, o fim da privacidade não representaria somente um risco para as liberdades individuais, seria efetivamente conduzir ao fim da democracia69.

Raul Fernando de Amaral Street, conhecido como Doca Street, ingressou com uma ação de responsabilidade civil por danos morais em face da Rede Globo, em razão da veiculação no programa Linha Direta a respeito de seu envolvimento no assassinato da socialite Ângela Diniz ocorrido em 1976, pelo qual foi condenado à pena de quinze anos de prisão73. Argumentou o autor que já havia cumprido a pena que lhe foi imposta74 e que já estava reintegrado à sociedade, razão pela qual a veiculação do programa sobre sua história lhe acarretaria danos. Apesar de o juízo de primeira instância ter julgado procedente o pedido, em razão de ter vislumbrado abuso na divulgação do programa, a 5ª Câmara do TJRJ reformou, por maioria, a sentença proferida para julgar improcedente o pedido, sob a justificativa de que a informação jornalística que resguarda seus sentidos originais, independente da contemporaneidade do fato, corresponde ao direito da coletividade de ser adequadamente informada.

Revendo o caso de Doca Street, percebe-se que o direito ao esquecimento já àquela época era aplicado nos tribunais brasileiros. Porém, foi aprovado o Enunciado nº 531, na VI Jornada de Direito Civil, que destina-se “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”75. n. RJ508, em que os irmãos de Aida Curi, assassinada em 1958, pleitearam indenização em face da Globo Comunicações e Participações S/A, em razão de a nova veiculação do episódio, no programa “Linha Direta-Justiça”, ter reaberto antigas feridas nos autores, os quais haviam notificado previamente a emissora para que não transmitisse o programa. Na fundamentação do acórdão do STJ houve reconhecimento expresso da existência de um direito ao esquecimento no ordenamento jurídico nacional, inclusive no que concerne às vítimas de crimes e seus familiares.

Ponderou-se que assim como os definitivamente condenados nos processos penais, as vítimas de crimes bem como seus familiares têm o direito ao esquecimento, consistente no direito de não se submeterem a lembranças de fatos já passados que lhes trouxeram sofrimento. A chacina da Candelária A chacina da Candelária refere-se ao caso que envolveu o assassinato de 8 vítimas, todas crianças e adolescentes, em julho de 1993 bem à frente da Igreja da Candelária. Na internet, esta situação se mostra ainda mais preocupante em razão da dificuldade, ou, melhor dizendo, impossibilidade de exercer controle sobre os resultados trazidos pelos motores de busca. Neste espaço, os acontecimentos são eternizados e falar de direito ao esquecimento neste contexto requer uma série de ponderações como será demonstrado na próxima seção.

A necessidade de ponderação entre os princípios A ponderação de princípios é uma atividade essencial para solucionar o problema da colisão de princípios e que justificam a existência dos direitos fundamentais. Outra denominação dada a essa atividade é o sopesamento. Para Ávila “consiste num método destinado atribuir pesos a elementos que se entrelaçam”78. A proporcionalidade em sentido estrito seria o sopesamento propriamente dito, que segundo Alexy “decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas”82. Nas ponderações de Ávila esse sopesamento “exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição dos direitos fundamentais”83. Merece destaque também, o fato de que o novel Código de Processo Civil, no seu artigo 489, §2º, ao tratar dos elementos essenciais da sentença, positivou no direito brasileiro a utilização do critério da ponderação, pois durante muito tempo, foi apenas um método utilizado pela jurisprudência para resolver conflitos.

De igual forma, o fundamento constitucional dos direitos da personalidade, especialmente a dignidade da pessoa humana, atualmente encontra razoável reconhecimento no judiciário brasileiro. A técnica de ponderação de informações tem se mostrado até o presente momento um método eficiente e que requer o menor sacrifício possível ante aos interesses em colisão e, na mesma linha, também é o conteúdo do Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil aliada ao Enunciado 531 da IV Jornada de Direito Civil. Noutras palavras, existem limites às liberdades de manifestações de pensamento, tendo como alicerce a dignidade da pessoa humana, prevista no art. º, III, da Carta Magna, que prevalece sobre o direito de imprensa, ao de informar, ao direito à informação ou ao de ser informado e ao da liberdade de expressão85.

Segundo lição de Sarlet86, não há dúvidas que todos os órgãos, suas respectivas funções e atividades estatal se encontram conectados ao princípio constitucional da dignidade humana, e que, por sua vez, obrigam ao respeito e proteção, o que ato contínuo, obrigam o Estado de abster-se da ingerência na esfera individual que afetem à dignidade pessoal, de forma a protegê-la de todos os indivíduos contra agressões de terceiros. Deste embate entre doutrinas se origina um dos problemas a serem enfrentados na presente pesquisa, quanto a correta harmonização dos princípios da liberdade de expressão e do direito à informação com os princípios da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade da honra e da intimidade, ou seja, o critério de ponderação ou equacionamento de uma tensão envolvendo colisão entre direitos de igual hierarquia.

Adiante, quanto a forma de aplicação do direito ao esquecimento digital na esfera cível destinado aos motores de busca no Brasil, existe um precedente internacional que passou a ser mencionado no corpo dos acórdãos do STJ, o histórico do julgamento feito pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, no caso Google Spain vs. Nesta linha, é comum que um usuário não queira mais ser lembrado por algo que, com a velocidade da internet, lhe perseguirá pelo resto de sua vida. As tecnologias emergentes possibilitam alcançar o passado das pessoas que até então se encontrava restrito apenas a memória individual. Essa propagação indiscriminada de notícias pode culminar numa série de transtornos. Sobre os problemas enfrentados com o uso das novas tecnologias digitais, Moraes e Konder explicam tratar-se de: Um desafio que, grandes e pequenos, enfrentam milhões de pessoas em todo o mundo: a melhor forma de viver nossas vidas em um mundo onde a internet grava tudo e não esquece de nada – onde todas as fotos online, atualizações de status, Twitter e posts em blogs por e sobre nós não pode ser armazenada para sempre.

Com sites como Facebook LOL moments, que coleta e compartilha embaraçosas revelações pessoais de usuários do Facebook, fotos em situações difíceis e bate-papos online voltam para assombrar as pessoas meses ou anos após a foto. Com a era moderna, e o acesso às novas tecnologias, se torna cada vez mais fácil a disseminação de informações, além da eternização das mesmas, que de certa forma se tornam um registro da sociedade. Com poucos cliques é possível ler reportagens sobre fatos ocorridos há muitos anos, inclusive com fotos e vídeos. Enfim, é quase impossível ser esquecido com uma ferramenta tão poderosa disponibilizando facilmente um conteúdo praticamente infinito. Dito isto, a discussão sobre o direito ao esquecimento envolve um conflito aparente entre a liberdade de expressão/informação e outros atributos individuais da pessoa humana, como a intimidade, privacidade e honra.

Nesse sentido, a investigação dos limites à liberdade da informação demonstrou-se essencial para a verificação do merecimento de tutela. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Coleção teoria & direito público) ARAÚJO, Natália Ramos Nabuco de. Liberdade de Expressão e o Discurso do Ódio. gov. br/ download/texto/bk000 426. pdf. Acesso em: 11 nov. ÁVILA, Humberto. Mar. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. ed. São Paulo: Malheiros, 2018. de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Disponível em: http://www. planalto. gov. set. p. Disponível em: http://civilistica. com/ controle-temporal-de-dados-o-direito-ao-esquecimento/. Acesso em: 17 nov. CONSALTER, Zilda Mara. Direito ao Esquecimento. Curitiba: Juruá Editora, 2016. COSTA JUNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade.

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