DA IN CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Aprovado em: BANCA EXAMINADORA: __________________________________________ Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP __________________________________________ Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP __________________________________________ Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP Dedico xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx. AGRADECIMENTOS Agradeço xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx. Palavras-chave: Presunção da inocência. Segunda instância. Prisão. ABSTRACT This study aimed to address the possibility of changing the precept of art. th, inc. O Princípio do Devido Processo Legal 21 2. O Princípio da presunção da inocência 26 3 EXECUÇÃO PENAL 30 3. A função da pena de prisão 30 3. A Execução da Pena de Prisão 40 4 DA POSSIBILIDADE DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA 41 4.

O Julgamento do HC 126. De outro lado, tendo em vista que o objetivo dos recursos é ofertar ao acusado oportunidades de fazer prova sobre sua inocência, estes perdem sua razão de existir com a prisão do acusado antes que ele seja cabalmente considerado culpado. A metodologia empregada foi a revisão bibliográfica em fontes já publicadas, a exemplo de doutrinas, jurisprudência e legislações que se dedicam à melhor compreensão dos argumentos que fundamentam o tema em análise. Para cumprir os objetivos propostos, este trabalho monográfico encontra-se dividido em quatro capítulos. O primeiro capítulo expõe os caminhos do processo e os efeitos da sentença penal. A seu turno, o segundo capítulo explica o princípio do devido processo legal e o princípio da presunção da inocência, princípios estes que informam o processo penal.

E tal ato decisivo hoje é denominado de sentença, que “está intrinsecamente ligado à definição de sentimento, desejo, vontade externada por meio de um provimento jurisdicional”2. As sentenças às quais se faz menção neste trabalho são as denominadas sentenças stricto sensu, ou seja, sentenças definitivas que condenam ou absolvem o acusado e que impactam nos efeitos civis no que tange ao direito de reparar o dano ocasionado pelo crime. Mas convém mencionar que há outros atos decisórios no processo além da sentença, podendo o magistrado pronunciar-se através de despachos de mero expediente ou decisões interlocutórias, conforme dispõe o art. do novo CPC, aplicável também ao processo penal. Os despachos de mero expediente, interpretando o art. O segundo requisito da sentença penal se refere à fundamentação, também denominada por alguns doutrinadores de motivação.

Interpretando este requisito, ensina Aury Lopes Júnior que a motivação é um “ponto nevrálgico da sentença, em que o juiz deve analisar e enfrentar a totalidade (sob pena de nulidade) das teses acusatórias e defensivas, demonstrando os motivos que o levam a decidir dessa ou daquela forma”8. O requisito da fundamentação é a concretização do que dispõe o art. III e IV, do CPP, que determina que toda sentença deverá conter “a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”, bem como “a indicação dos artigos de lei aplicados”9. Na realidade, tal dispositivo legal é uma regulamentação do que dispõe o art. Por fim, a fundamentação deverá ser lógica, não se admitindo que a mesma seja contraditória, sem qualquer nexo com as provas e com o que foi alegado pelas partes, bem como, com a conclusão, pois é preciso que “haja coerência no desenvolvimento na atividade intelectual do juiz, externada na motivação”16.

O terceiro requisito da sentença é denominado de dispositivo, que nas palavras de Lima: “Trata-se da conclusão decisória da sentença, representando o comando da decisão no sentido de condenar ou absolver o acusado. É a parte da sentença responsável pela geração dos efeitos da decisão, transformando o mundo dos fatos”17. Este requisito refere-se aos incisos IV e V, do art. do CPP. Assim, cumprindo os requisitos formais, a sentença estará perfeita para produzir seus efeitos no processo, os quais são definidos por Lima da seguinte forma: Sentença penal condenatória é a decisão judicial que atesta a responsabilidade criminal do acusado em virtude do reconhecimento categórico da prática da conduta típica, ilícita e culpável a ele imputada na peça acusatória (ou aditamento), impondo-lhe, em consequência, uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa.

Para tanto, há necessidade de um juízo de certeza acerca da existência da infração penal e da respectiva autoria e/ou participação, sendo inviável a prolação de um decreto condenatório com base em um mero juízo de possibilidade e/ou probabilidade, sob pena de violação à regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência21. Como já abordado, a sentença penal produz diversos efeitos que são classificados como principais e secundários, sendo que, dentro destes, há a classificação dos genéricos e específicos. Mas, na verdade, os efeitos da condenação englobam todos aqueles que atingem, de qualquer forma, o condenado pela sentença. É o que será explicado a seguir. do Código Penal (CP), podem ser de reclusão e detenção, subdividindo-se em regimes fechado, semiaberto e aberto.

As penas restritivas de direitos podem ser, conforme o art. do CP, de “prestação pecuniária, perda de bens e valores, de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; de interdição temporária de direitos e de limitação de fim de semana”24. Já as penas pecuniárias (penas de multa), previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, reguladas pelo art. do CP. Tanto para a sentença definitiva como a de absolvição, cabe o recurso de apelação (CPP art. e ss. Das decisões, despachos ou sentenças não definitivas ou com força de definitivas, a exemplo da que rejeita a denúncia ou a queixa; que nega ordem de habeas corpus, que deixa de arbitrar fiança; que pronuncia o acusado etc.

cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. Em alguns casos, também, cabe habeas corpus (CPP, art. O sentenciado que já estiver cumprindo pena preso, a partir do momento que alcançar os pressupostos objetivos e subjetivos previstos e exigidos em lei, art. e seguintes do CP e 710 e seguintes do CPP e arts. a 146-D da LEP terá direito ao pedido de livramento condicional e tendo em vista ser o livramento condicional um incidente da execução da pena, a competência para o exame deste benefício é do Juízo das Execuções. O HC não parece ser um meio hábil para buscar-se obter o livramento condicional, cuja concessão depende também do estudo de inúmeras questões de fato, da realização de diligências e até de parecer do Conselho Penitenciário.

Há uma série de pressupostos objetivos e subjetivos que o condenado deve satisfazer. Já as normas, por sua vez, se constituem do resultado da interpretação dos textos. Neste trilhar, não há correspondência entre norma e dispositivo sinalizando que sempre que houver um dispositivo existirá uma norma ou a existência dela pressuporá a do dispositivo28. Todavia, até alcançar o status de norma jurídica, os princípios percorreram longo caminho. Inicialmente considerados como normas de direito natural, advindas de uma divindade, em outro momento tiveram sua origem ligadas à razão. Em momento posterior, com o advento do positivismo jurídico foi que se afirmou sua juridicidade, sendo que durante muito tempo sua função era secundária, em comparação com as regras, pois servia apenas para auxiliar na interpretação e integração do ordenamento.

O Princípio do Devido Processo Legal No direito brasileiro, o devido processo legal encontra-se previsto como norma de direito fundamental. A garantia do devido processo legal, estampada no art. º, inc. LIV, da CRFB/1988, não se exaure tão somente na observância das formas da lei para a tramitação dos processos em juízo. Envolve algumas categorias fundamentais a exemplo da garantia do juiz natural (CRFB/1988, art. Mostrou-se necessário fixar e consolidar de forma inequívoca, ainda que paulatinamente, um arcabouço normativo que deixasse evidente não só a existência, mas sobretudo o conteúdo mínimo do devido processo legal. Objetivava-se deixar clara a impossibilidade de que o governante lançasse mão dos bens dos súditos sem que houvesse um arcabouço normativo regulando como isso deveria se dar, isto é, que caminhos deveriam ser percorridos para que alguém fosse desapossado de qualquer bem seu.

A previsão normativa, assim como os instrumentos a serem utilizados para retirar do âmbito da pessoa qualquer bem de sua propriedade, com respeito a direitos mínimos, é o que a doutrina denominou de devido processo legal formal, instrumental ou adjetivo31. A ideia central (regra geral) daquele momento inicial era que os direitos e bens das pessoas deveriam ser sempre preservados. Apenas excepcionalmente poderiam eles ser objetos de cassação ou revogação e, quando isso ocorresse, jamais poderia ocorrer pelo desejo unilateral do Monarca. Por outras palavras, o devido processo legal formal implica em que a emanação do ato estatal de restrição a direitos, seja ele administrativo ou judicial, precisa seguir um caminho legalmente previsto, adequado ao atingimento de seus objetivos, respeitando-se a possibilidade, como consequência lógica de acesso à justiça, à resistência pelo acionado com todas as armas legais previstas.

Além disso, o processo, em regra, deve ser público, expurgando-se dele qualquer prova ilícita e ao fim a decisão, seja ela em que sentido for, deve obrigatoriamente ser fundamentada35. O devido processo requer que os litigantes possam contar com um juízo amplo e imparcial, perante os tribunais. Os direitos dos que buscam a proteção do Estado, não se dimensionam pelas normas que foram aprovadas para alcançá-los de forma individual, mas pelas que contem disposições jurídicas gerais e que devem alcançar a todos os que se encontram na mesma situação, buscando-se assim uma proteção igualitária. A expressão deve apontar para um processo que se mostre justo e apropriado, sempre se homenageando princípios de liberdade e justiça36.

Daí a Constituição afirmar a existência de um processo legislativo, administrativo e um judicial, elegendo como elemento principal em qualquer deles a possibilidade de participação democrática de todos os atores envolvidos em sua formação. Para além disso, tudo que se decidir, tudo que se aprovar somente estará legítimo materialmente se se conformar com as normas constitucionais, sobretudo as garantidoras dos direitos fundamentais da pessoa humana39. Dessa forma, o devido processo legal substantivo, alcança todos os Poderes que devem sempre agir de acordo com a Constituição, mas principalmente ao Poder Judiciário que tem, assim, o poder-dever de analisar os atos do executivo e do legislativo quanto à razoabilidade e conformidade de seus atos com a Constituição, notadamente, repise-se, com os direitos fundamentais.

Impõe-se, pois, limites materiais à forma de agir do Estado, apontando-se como parâmetro de valoração para a análise a razoabilidade das decisões, visando sempre verificar se tais decisões estão fundamentadas de forma razoável e buscando o interesse maior que é a justiça. Assim, sob o aspecto formal, entende-se a previsão das práticas procedimentais que o Estado deve trilhar para adentrar à vida da pessoa e, sob o ponto de vista substancial, entende-se que há a necessidade de sair-se apenas da previsão procedimental e adentrar-se na prática real do procedimento e, por óbvio, respeitando-se os princípios constitucionais de proteção da pessoa humana. º, 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – “Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada” –, constitui um dos pilares do processo penal moderno, do modelo acusatório.

Em termos muito simples, em vez de pressupor-se que a pessoa submetida ao processo é, à partida, culpada, considera-se ser necessário escrutinar dialeticamente a prova que será formada ao longo da instrução criminal (sob o crivo da ampla defesa e do contraditório), e de formar um convencimento em torno da verdade emergida do processo, que pode se submeter ao duplo grau de jurisdição. Esta ideia, contudo, não é tão simples. Isto porque o processo penal sempre parece ser um meio drástico para que o controle oficial dos desvios sociais seja realizado, podendo colocar em causa uma série de bens jurídico-constitucionais (a exemplo da imagem, a honra e a liberdade); então, o problema consiste em saber a extensão compreensiva do princípio41. É lícito afirmar que a presunção da inocência se relaciona à liberdade individual, no sentido de opor-se à antecipação de pena com base no rótulo de “culpado”.

LXI estabelece a possibilidade de perder-se a liberdade não apenas em razão de flagrante delito, mas, também, em decorrência de ordem judicial. Finalmente, ao estabelecer no inc. LXVI que a pessoa não permanecerá segregada quando a legislação autorizar a liberdade provisória, a Constituição reconhece nas entrelinhas a medida coercitiva da prisão preventiva43. Com isso, busca-se demonstrar que a prisão preventiva não é, de forma alguma, inconstitucional, mas apenas reconhecida fragmentária e esparsamente pela Constituição. Em consonância com o princípio da presunção da inocência, pode-se dizer, então, que as medidas coercitivas de natureza cautelar se destinam a assegurar determinadas finalidades processuais. Vendo-se, ainda, o princípio da presunção da inocência como uma diretriz para o tratamento do réu durante o processo penal, em especial no que se refere à impossibilidade de se lhe atribuir um pré-julgamento, pressupondo-se, portanto, a condição de sujeito processual não culpado até o momento de constituir-se o trânsito em julgado de decisão condenatória, então sua atuação no processo não deverá conduzir, necessariamente, à inferência da responsabilidade penal.

Ou seja, a atitude defensiva que o réu adotar não lhe poderá ser prejudicial47. Pretendendo-se que o processo seja o menos prejudicial possível à pessoa do réu, então, em conformidade com o princípio da presunção da inocência, é fundamental que tenha um curso célere. Ou seja, a celeridade do processo acaba por configurar um dos corolários da presunção da inocência. EXECUÇÃO PENAL Este capítulo discute as deficiências e a fragilidade na execução da pena. Assim, quando se verifica que, de acordo com o art. do Código Penal, a pena imposta deve ser a necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, não se pode concluir que a reprovação, nos termos das teorias retributivas, é uma finalidade da pena, mas, sim, apenas o seu limite, decorrente do princípio de proporcionalidade.

Isso quer dizer que a pena deve ser orientada à prevenção da criminalidade, mas a quantidade de pena nunca pode ser superior à quantidade de pena proporcional à gravidade do fato. Com outras palavras, a pena determinada na sentença condenatória, para fins de prevenção, pode ser fixada abaixo da pena correspondente à gravidade do fato, mas nunca acima. Nesse sentido, afirma Juarez Tavares que “a culpabilidade não será apenas um elemento de composição do delito, para afirmar sua completude, mas também o meio idôneo a impor limites às finalidades preventivas conferidas à pena”50. E mais, a LEP segue estabelecendo os rumos e ditando como o Poder Público precisa se portar na execução. Prevê, pois, os direitos e deveres da pessoa presa e impõe a forma de agir do Estado.

A falência que tantos apontam no sistema carcerário é exatamente a ausência de cumprimento do que prevê a LEP53. Há quem afirme que a onda crescente de criminalidade existente atualmente no Brasil, assim como em outros países de terceiro mundo, é resultado direto da política econômica neoliberal que tem sido a base da economia brasileira, pois tem sido nela que os governantes têm pautado suas decisões políticas. Não se pode negar que o crime é um fato social e que as condições econômicas em que se vive refletem nesse âmbito. Passar-se-á nas linhas seguintes à análise dos dados do Relatório do Levantamento de 2019, verificando-se a realidade apresentada e seu compasso ou descompasso com as previsões da LEP. Tendo em conta a amplitude dos temas tratados no relatório, elegeu-se três áreas específicas do sistema a ser analisado: população carcerária, estabelecimentos penais e gestão dos direitos e deveres dos presos na execução56.

Segundo o Relatório do Levantamento a população carcerária brasileira, em dezembro de 2019 perfazia um total de 773. pessoas privadas de liberdade. Estes dados dizem respeito apenas a pessoas que se encontravam dentro dos estabelecimentos prisionais, não se levando em conta aqueles que se encontravam em restrições domiciliares (prisão domiciliar) e sob monitoração eletrônica. Os dados demonstram que o sistema prisional brasileiro inspira preocupação. Os fatores que contribuem para que o crescimento do encarceramento se dê de forma tão acentuada tem sido a preocupação de muitos estudiosos. Não é de hoje que se apontam diversas causas para este fenômeno. Há quem indique que isso ocorre em razão de três fatores principais: o encarceramento desproporcional de populações pobres e minoritárias, principalmente negros; a aplicação categórica da pena de prisão em situações em que era cabível a aplicação de outras medidas e a substituição da função correcional da prisão pela função de gerenciamento de pessoas, servindo como um depósito de indivíduos “indesejáveis”61.

No Brasil, especificamente, apontam-se fatores próprios do sistema para explicar o crescimento acentuado da massa carcerária. De acordo com o relatório em análise os estabelecimentos penais sofrem com a pouca assistência à saúde dos presos. Das 773. pessoas encarceradas, 102. pessoas encontram-se em estabelecimentos sem assistência à saúde. A questão do trabalho do preso também é outro dado que chama a atenção, pois apenas 15% das pessoas presas praticam atividades laborativas64. Fato bastante destacado pelos Ministros em seus votos foi a violação coletiva dos direitos humanos, pois ao desrespeitar os direitos individuais das pessoas presas, estaria sendo atingida toda a coletividade. Apontaram que as Unidades Carcerárias no Brasil não estariam alcançando o objetivo da ressocialização e, para além disso, ainda estaria contribuindo para o aumento da criminalidade, já que – da forma como estava ocorrendo – essas casas de privação se constituem em locais de transformação de pessoas em “monstros do crime”.

Foi anotado que a situação do sistema se mostrava assustadora: “dentro dos presídios, violações sistemáticas de direitos humanos; fora deles, aumento da criminalidade e da insegurança social [. ”69, cuja responsabilidade deveria ser atribuída não a um poder, “mas aos três — Legislativo, Executivo e Judiciário — e não só os da União, como também aos dos Estados-Membros e do Distrito Federal”70. Quanto ao Poder Executivo, foi atestado que os problemas se dariam na formulação e implementação de políticas pública e também na interpretação e aplicação da lei penal, sem olvidar a ausência de coordenação institucional. São relegados, como demonstrado, os direitos básicos reconhecidos na LEP, como saúde, educação, trabalho dentre outros de natureza básica.

Enfim, o Sistema encontra-se em Estado de Inconstitucionalidade evidente. Por esta razão uma condenação injusta é duplamente danosa. Danosa porque um inocente estará pagando por um crime que não cometeu e danosa em razão dos efeitos da pena sobre o condenado em um sistema prisional tão degradante. Uma das funções da execução é a efetivação da sentença penal condenatória. Inicia-se com o julgamento do HC 126. O Julgamento do HC 126. A possibilidade de prisão após julgamento de recurso de apelação, provocou um grande embate doutrinário e jurisprudencial, em razão do princípio da presunção de inocência, consagrado no art. º, LVII, da CRFB/1988. Em fevereiro de 2016, o STF realizou julgamento que modificou a compreensão sobre a possibilidade de executar sentença penal anterior à decisão condenatória transite em julgado.

º, e “pela Assembleia das Nações Unidas em 1948”77. Mas, em 2019, o STF foi novamente provocado por meio de três Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54, cujo objeto estava ligado ao exame da possibilidade de execução provisória da sentença penal condenatória, julgada em grau recursal, pelos tribunais de justiça ou pelos tribunais regionais federais e eleitorais e o alcance do princípio da presunção de inocência, previsto no art. º, LVII, da CRFB/1988, elencado como cláusula pétrea, manifestando-se o pleno do STF no seguinte sentido: O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 12. de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso78, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme.

De um lado, pode ser afirmado que a execução provisória, mesmo com a atual expressa previsão no art. I, “e” do CPP, caracterizaria afronta à garantia extraída do princípio da presunção de inocência (art. º, inc. LVII da CRFB/1988) e incompatibilidade com o disposto no art. do CPP, com a redação estabelecida pela mesma Lei 13. I, “e”, do CPP não se mostra incompatível com a reversão parcial do posicionamento do Supremo Tribunal Federal ou, mesmo, com a redação do art. do CPP. Ainda que não se possa mais falar em execução provisória após o julgamento em 2ª instância, seria, em tese, possível a manutenção da prisão decorrente da condenação pelo Tribunal do Júri, inclusive porque, hoje, diversamente do entendimento jurisprudencial mencionado, há exigência cumulativa, qual seja, a condenação “a uma pena igual ou superior a 15 anos de reclusão”.

Cuidar-se-ia, em última análise, de uma interpretação sistemática dos dispositivos legais (arts. e 283 do CPP) para que haja respeito à novel opção do legislador, que está na dependência da visão do STF acerca do tema81. Trata-se, portanto, de uma norma constitucional autoaplicável. A tripartição de Poderes não autoriza que a Suprema Corte crie norma jurídica, e esta vedação é ainda mais robusta quando se refere a norma penal, processual ou mista (a exemplo da prisão em segunda instância). Como bem lembra Luiz Régis Prado84, a norma penal não retroage para atingir hipóteses que ocorreram antes de sua existência. Referida decisão do STF, sob a ótica política, econômica e criminal, pode parecer não ser a melhor ou mais desejável, mas parece ser a que mais se coaduna ao ditame trazido no art.

º, inc. No entanto, Ingo Sarlet citado por Sérgio Rodas88 citou como alternativa a mudança da definição de “trânsito em julgado”, que não encontra definição na Constituição Federal, no entanto, ainda assim, entende que este seria um subterfúgio usado com a intenção de driblar a blindagem da mencionada cláusula pétrea. Segundo Streck e Catoni89 a CRFB/1988 obsta que qualquer proposta de EC que objetive abolir “direitos e garantias individuais”, seja objeto de deliberação. Isto significa que, através de emendas, é possível que direitos e garantias fundamentais sejam ampliados e desdobrados, mas nunca abolidos, seja direta ou indiretamente, e, desta forma, também não podem ser alvo de restrição, tendo em vista que restrição é também. Assim, para fins do art.

§ 4º, IV da CRFB/1988, viola o princípio da proibição de retrocesso.  93 da CRFB/1988, que traria a seguinte redação: “XVI - a decisão condenatória proferida por órgãos colegiados deve ser executada imediatamente, independentemente do cabimento de eventuais recursos”. Nesta segunda PEC proposta nenhuma menção direta foi feita sobre o inc. LVII do art. º da CRFB/1988, no entanto, esta foi uma PEC cujo objetivo foi tão somente desdizer o que foi dito na última decisão do STF sobre o encarceramento após condenação em 2ª instância, sendo, portanto, nos dizeres de Streck e Catoni92, completamente inócua já que o texto do art. º, inc. Dito de outra forma, o seu valor oscilaria consoante o transcurso do feito. Na fase de inquérito esse princípio seria quase absoluto, pela vasta matéria probatória.

Com a condenação em instância superior, não sendo mais possível discutir matéria probatória, ficam abertas somente as discussões sobre as questões constitucionais. No entanto, o argumento que parece ter maior peso na defesa da execução provisória da sentença é que esta evita a multiplicidade de recursos com o fim tão-somente de postergar o trânsito em julgado ou ganhar tempo para que o crime prescreve. No entanto, o autor deste artigo não faz coro com esses argumentos. p. out. ASSIS, Rafael Damasceno de. A realidade atual do sistema penitenciário brasileiro. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. Forense, 1991. BARROS, Marco Antônio de. Processo Penal. Curitiba: Juruá Editora, 2019. BATISTA, Vera Malaguti. BOZZA, Fábio da Silva. Teorias da pena: do discurso jurídico à crítica criminológica.

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