BUSCA DOMICILIAR REALIZADA POR MILITARES SEM MANDADO JUDICIAL: UMA ANÁLISE DOS CRIMES PERMANENTES DA LEI DE DROGAS E A ATUAÇÃO DA AUTORIDADE MILITAR

Tipo de documento:Revisão Textual

Área de estudo:Direito

Documento 1

Isso se deve porque nos crimes permanentes a flagrância não cessa, já que a consumação do crime se protrai no tempo. A pesquisa se classifica como dedutiva e descritiva, pautada no levantamento bibliográfico e documental. Aborda-se a inviolabilidade do domicílio, apresentando o conceito e extensão de “casa” para fins de ações afetas ao processo penal e processo penal militar. Apresenta-se o conceito de crime permanente. Aborda-se o instituto da prisão em flagrante, apresentando as modalidades, com ênfase no flagrante nos casos de crimes permanentes. Aborda-se os crimes previstos na lei de droga e a natureza permanente da posse, associação para o tráfico e o tráfico de drogas. Destacam-se as peculiaridades da busca domiciliar. Verifica-se o posicionamento jurisprudencial. Constata-se que é pacífico o entendimento da possibilidade da busca domiciliar, no caso de tráfico de drogas, sem mandado judicial, já que se trata de crime permanente e a cessa a flagrância, cabendo à autoridade policial averiguar, no caso concreto, a viabilidade da realização da busca. Palavras-Chave: Crime permanente. Flagrante delito. Inviolabilidade domiciliar. Tráfico de drogas. ABSTRACT The purpose of this study is to investigate the conduct of the domestic search provided for in the Code of Military Criminal Procedure, in the modalities of permanent crime provided for in the Drug Law, without the existence of a court order, that is, based on the determination of the military authority. The issue becomes relevant because the Federal Constitution of 1988, in its article 5, XI, consecrates the inviolability of the domicile, although it excepts some situations, such as disaster, to save someone and the flagrante delicto, which in particular interests the present study.

This is because in the permanent crimes the flagrant does not cease, since the consummation of the crime protrudes in the time. The research is classified as deductive and descriptive, based on the bibliographical and documentary survey. It addresses the inviolability of the domicile, presenting the concept and extension of "house" for purposes of actions related to the criminal process and military criminal proceedings. The concept of permanent crime is presented. The institute of the prison in red flag is presented, presenting the modalities, with emphasis in the flagrante in cases of permanent crimes. Fora estas situações a inviolabilidade do domicílio prevalece. Em se tratando da permissão para inobservar a exigência de autorização judicial o flagrante delito se destaca, pois é situação excepcional que justifica a mitigação da inviolabilidade domiciliar.

Logo, caracterizado o flagrante, as autoridades policiais, por exemplo, a qualquer hora do dia ou noite podem adentrar no domicílio para a realização de busca. Situação peculiar, e que em especial interessa ao presente estudo, é o flagrante em crimes permanentes, ou seja, aquele que se protrai no tempo, a exemplo do tráfico de drogas regulamentado pela Lei nº 13. já que em tais situações, por expressa determinação legal, é possível a realização de busca domiciliar sem mandado judicial. Por fim, na terceira seção busca-se na jurisprudência o posicionamento acerca da busca domiciliar sem mandado judicial no caso de crimes permanentes, em especial os constantes na Lei de Drogas. DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Importante destacar, a priori, que a expressão domicílio, quando se trata da esfera processual penal e penal militar, não tem o significado a ela atribuído pelo Direito Civil, não se limitando à residência do indivíduo, o local onde o agente se estabelece com ânimo definitivo de moradia, a teor do que dispõe o art.

do Código Civil de 2002, tampouco ao lugar que a pessoa elege para exercer a sua atividade laboral ou econômica (BRASIL, 2002). A interpretação do vocábulo “domicílio”, para fins de busca e apreensão, é mais ampla e protetiva possível, consoante o disposto no § 4º, do art. do Código Penal e do art. a possibilidade de invasão domiciliar, durante o dia, está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, segundo a qual por expressa previsão constitucional, compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais, a saber: a) violação ao domicílio durante o dia (CF, art. °, inciso XI); b) prisão, salvo o flagrante delito (CF, art.

°, inciso LXI); c) interceptação telefônica (CF, art. °, inciso XII); d) afastamento de sigilo de processos jurisdicionais. O referido dispositivo consagra a casa como asilo inviolável do indivíduo. exemplifica, apresentando a seguinte situação hipotética: a gerência de um supermercado, ao contrário das demais áreas, não é lugar aberto ao público em geral. Logo, para fins de mandado de busca domiciliar, ao contrário dos corredores do mercado, que é de acesso livre, a gerência deve ser abrangida pela inviolabilidade do domicílio. Logo, enquanto os corredores podem ser livremente alvo de busca, independentemente de qualquer formalidade, a gerência do estabelecimento somente com ordem judicial. De fato, a questão não é simples de ser resolvida, exatamente pela amplitude que os estudiosos do tema atribuem ao termo “casa” para fins de cumprimento de mandado de busca e apreensão.

Ainda Avena (2017, p. Avena (2017, p. lembra, contudo, que a situação é excepcionada em se tratando de blitz, “que se caracteriza como operação de revista geral em todos os veículos que passam por determinado local, caso em que a revista aos veículos deve ser livremente facultada”, alcançando inclusive a cabine de caminhão. Outra situação importante envolve os trailers, cabine de barcos, barracas e afins. Tais locais tem destinação de habitação, ainda que de cunho provisório, já que o indivíduo transfere para tais locais a noção de “domicílio”, ainda que temporário (AVENA, 2017, p. Logo, tais locais, para serem alvo de busca e apreensão, devem observar os requisitos legais, mormente o mandado judicial. Resta claro, portanto, que para a legalidade da busca domiciliar se fazem necessários não apenas os requisitos legais, como a autoridade competente para a sua expedição, a clara discriminação do local em que será cumprido (de forma determinada, ou pelo menos determinável), a identificação da pessoa ou acusado, o objeto/finalidade da diligência, mas também que se observe o horário para o seu cumprimento (prevalecendo o entendimento de que dia é o período compreendido entre as 08 e 18 horas), assim como a extensão do conceito de domicílio, sob pena de incorrer a autoridade policial em violação à inviolabilidade domiciliar e, consequentemente, macular a busca e apreensão realizada de vício de ilegalidade.

CRIME PERMANENTE E PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO 2. Conceito de crime permanente Abordar a problemática da realização de busca domiciliar por policiais militares sem a existência de mandado judicial clama, ainda, que se aborde o conceito de crime permanente e a noção de flagrante. Como observa Busato (2015, p. o crime permanente requer do estudioso e operador do Direito especial atenção, pois “tem uma única atividade que se desenvolve no espaço-tempo e em determinado momento cessa”. E Nucci (2014, p. ainda disserta sobre a consumação do crime permanente, nos seguintes termos: No caso do crime permanente, a consumação se prolonga no tempo. É considerado tempo do crime todo o período em que se desenvolver a atividade delituosa. Assim, durante um sequestro, pode ocorrer de um menor de 18 anos completar a maioridade, sendo considerado imputável para todos os fins penais.

Segundo Neves e Streifinger (2012, p. Segundo o mesmo autor, as medidas cautelares necessitam de dois pressupostos, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris. O primeiro consubstancia-se no fato de que uma possível demora na prestação jurisdicional, transcorrido certo tempo, pode vir a acarretar ineficácia da mesma, tornando-a inócua (RANGEL, 2015, p. Em resumo, trata-se de uma probabilidade de lesão, traduzindo-se no binômio necessidade/urgência. O segundo é a probabilidade de uma sentença favorável ao requerente da medida. Traduz-se no binômio prova de existência e indícios suficientes de autoria. Da mesma forma, essa prisão sem mandado está sujeita ao crivo do magistrado, que deverá imediatamente relaxá-la quando transparecer alguma ilegalidade, conforme dispõe o art. º, LXV, da Constituição da República de 1988.

Logo, possui como natureza jurídica medida cautelar de segregação provisória, exigindo-se apenas aparência da tipicidade, atuando esta como fumus boni iuris. A análise de ilicitude e culpabilidade ficam relegadas a segundo plano. Em relação ao periculum in mora, típico das medidas cautelares, por tratar-se de infração penal em plena evolução, é presumido. a prisão em flagrante está autorizada pela Constituição da República de 1988, no seu art. º, LXI, ocorrendo sem a expedição de mandado de prisão pelo Poder Judiciário, advindo, desse ponto seu caráter administrativo. Anote-se, ainda, que essa modalidade de prisão sem mandado está sujeita ao crivo do magistrado, que deverá imediatamente relaxá-la quando transparecer alguma ilegalidade, conforme determina o art. º, LXV, da Constituição da República de 1988 (NUCCI, 2015, p.

Daí decorre, portanto, a natureza jurídica medida cautelar de segregação provisória, exigindo-se apenas aparência da tipicidade, atuando esta como fumus boni iuris. Contudo, para melhor compreensão do tema, passa-se a abordar as espécies de flagrante. Das espécies de prisão em flagrante A doutrina apresenta, com base na legislação vigente, classificação quanto às espécies de flagrante, sendo a primeira delas denominada flagrante próprio. A redação do art. I e II, do Código de Processo Penal descreve que se considera em flagrante delito quem “está cometendo uma infração penal” ou aquele que “acaba de cometê-la” (BRASIL, 1941). Este é o denominado flagrante propriamente dito, real ou verdadeiro, embora prevaleça na doutrina a classificação como “flagrante próprio”.

Percebe-se, portanto, que o flagrante próprio é o de mais fácil caracterização e, portanto, o que menor problema causa na prática, já que prescinde de uma análise mais aprofundada dos elementos caracterizantes do flagrante. Já o flagrante impróprio está previsto no art. III, do Código de Processo Penal, que determina considerar-se em flagrante delito quem “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração” (BRASIL, 1941). Segundo Nucci (2015, p. o flagrante impróprio ocorre quando o indivíduo conclui a execução da infração, não havendo prisão do mesmo em virtude de fuga do local, imprimindo perseguição por parte da polícia, vítima ou pessoa do povo.

afirma que essa modalidade de flagrante poderia estar perfeitamente incluída no flagrante impróprio, mesmo porque, tal como aquele, este é fundado em verdadeira presunção. Acrescenta o autor que a lei, na expressão “é encontrado”, refere-se ao encontro casual, fortuito, entre o aprisionado e a autoridade policial ou qualquer pessoa do povo (OLIVEIRA, 2008, p. Nucci (2015, p. assinala que a expressão “logo depois” deve ser interpretada de maneira não muito extensiva. Nesse sentido, pressupõe-se uma situação de imediatidade, que não comporta um lapso temporal extenso para se efetuar a prisão do infrator, sob pena de descaracterizar o flagrante delito. esta é uma hipótese plenamente viável e autorizadora da prisão em flagrante, bem como de constituição válida do crime. Contudo, e importante frisar que não há a figura do chamado agente provocador, ou seja, aquele que instiga a prática de um delito para, então, efetuar a prisão em flagrante do agente.

Neste caso, a informação sobre a probabilidade de ocorrer uma infração penal chega à autoridade policial, que diligenciará no intuito de efetuar a prisão, aguardando o momento exato da consumação do delito. Nada impede que o delito seja tentado, pelo simples fato de que a autoridade policial não necessariamente detém a informação precisa sobre local, e muito menos influência sobre o criminoso. Atenta-se, ainda, para o fato de que uma situação de flagrante esperado pode vir a transformar-se em crime impossível. A esse respeito disserta Lima (2017, p. Enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, ensejando, assim a efetivação de sua prisão em flagrante, independente de prévia autorização judicial. No exato termos do art.

do CPP, ‘nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência’. Está é uma situação em que a Constituição da República de 1988 prevê que a prisão seja feita mesmo da necessidade de violação do domicílio, conforme dispõe o art. Fato é que existem divergências em torno da prisão em flagrante em crime habitual, pois para alguns doutrinadores, como Guilherme de Souza Nucci (2015) e Fernando da Costa Tourinho Filho (2010) que defendem a impossibilidade da prisão de um ato isolado, onde seria dado a voz de prisão em flagrante. Nesse sentido Nucci (2015, p. pontua: [. não concebemos o flagrante no crime habitual. Este ocorre quando a conduta típica se integra com a prática de várias ações que, insuladamente, são indiferentes legais.

Nesse sentido disserta Lima (2017, p. Com a devida vênia, pensamos que não se pode estabelecer uma vedação absoluta à prisão em flagrante em crimes habituais. Na verdade, a possibilidade de efetivação da prisão em flagrante em crimes habituais deve estar diretamente ligada à comprovação, no ato, da reiteração da prática delituosa pelo agente. E o autor, para clarear seus ensinamentos, exemplifica: A título de exemplo, imagina-se a hipótese em que a polícia, após ligações anônimas, comparece a determinado consultório onde um falso médico é encontrado prestando serviços médicos a clientes ludibriados. Lá chegando, depara-se com uma estrutura completa de um consultório médico – secretária atendendo ao telefone, inúmeros clientes aguardando atendimento, documentação comprobatória de inúmeras consultas já realizadas, além de um atendimento médico realizado pelo agente naquele exato momento.

Logo, o flagrante delito existe enquanto não cessa a permanência, pios a conduta delitiva se mantém no tempo e no espaço, assim como ocorre, repita-se, com o crime de posse. No caso da associação, em específico, se faz necessária a estabilidade na sociedade criminosa. Também Habib (2017, p. defende que as “condutas guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo configuram crime permanente”, assim como ocorre com as condutas de “expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar configuram crime permanente” (HABIB, 2017, p. Importante ressalva é feita pelo autor no que tange a flagrância no crime de tráfico de drogas. é preciso ter em mente, ao analisar o instituto, que “busca” e “apreensão” não se confundem. A busca são as “diligências realizadas com o objetivo de investigação e descoberta de materiais que possam ser utilizados no inquérito policial ou no processo criminal”.

Portanto, a busca pode tanto ser realizada em lugares (públicos e privados) ou em pessoas. Nem toda busca, contudo, culmina em apreensão. Esta é, no entender do autor, o “ato de ato de retirar alguma coisa que se encontre em poder de uma pessoa ou em determinado lugar, a fim de que possa ser utilizada com caráter probatório ou assecuratório de direitos” (AVENA, 2017, p. do Código de Processo Penal. Assim, a busca tanto pode ser realizada na casa do investigado ou acusado, a teor do que preconiza o § 1º, ou pode ser de natureza pessoal, se efetivada no corpo da pessoa ou objetos que este traga consigo, como dispõe o § 2º, do dispositivo em análise. A busca domiciliar é permitida conforme o art. § 1º do Código de Processo Penal, que como dito dispõe ser esta possível "quando fundadas razões a autorizarem" (BRASIL, 1941), assim como também encontra previsão no art.

do Código de Processo Penal Militar, o qual dispõe que a “busca domiciliar consistirá na procura material portas adentro da casa”, com a finalidade, teor do que complementa o art. A questão, contudo, está longe de ser pacificada, principalmente porque alguns estudiosos tecem ferrenhas críticas o Estatuto das Guardas Municipais, inclusive questionando a sua constitucionalidade, já que a Constituição Federal de 1988, em seu art. não faz qualquer menção a esta enquanto órgãos de segurança pública, se limitando a facultar aos Municípios a sua criação. Seja de ofício, seja a requerimento das partes interessadas (legitimados), a ordem judicial para busca e eventual apreensão domiciliar somente pode ser concedida se presentes os requisitos legais. A teor do já citado § 1º, do art.

do Código Penal, é necessária, para a concessão da ordem, a existência de fundadas razões que a autorizem, “como tais consideradas aquelas externadas por meio de motivação concreta quanto à sua ocorrência e amparadas, senão em início de prova, ao menos em indícios relativamente convincentes quanto à necessidade da medida” (AVENA, 2017, p. Assim, apenas em caráter excepcional admite-se seja a medida autorizada sem a exata precisão do local e do morador. Mesmo nestes casos, contudo, é preciso que haja a possibilidade de determinação e pelo menos um deles deve ser informado ao juiz. Em suma, ou se conhece o endereço e se desconhece o morador ou vice-versa. Assim como o local deve ser determinado (ou determinável), assim como a pessoa que reside no local ou o investigado, não pode haver indefinição quanto ao objeto da providência.

Logo, se a busca e apreensão tem por alvo armas, drogas, documentos, etc. Logo, não há de se cogitar de ilicitude da prova resultante da apreensão do referido objeto simplesmente pelo fato de ter sido ele descoberto quando da procura de indícios de outro delito. Tal situação, aliás, amolda-se àquela em que, autorizada judicialmente a violação de comunicação telefônica para apurar determinado crime punido com reclusão, descobre-se, fortuitamente, prova relativa à prática de outro delito, sendo firme a jurisprudência, neste caso, no sentido da validade da interceptação. Dando seguimento é mister destacar que em uma situação em específico o mandado de busca e apreensão é dispensável, ainda que não se trate de hipóteses de flagrante, desastre, consentimento ou para prestar socorro.

É a realização da diligência diretamente pela autoridade judiciária – juiz. Tal regra é prevista no art. critica veementemente aqueles que invocam o dispositivo inserto no Código de Processo Civil para estender o conceito de dia até as 20 horas, ao dispor, por exemplo, que “se entendêssemos assim, teríamos de interpretar a Lei dos Juizados Especiais, ao dispor que as audiências podem ser realizadas no período noturno, como sendo aquele período entre as 20 e as 6 da manhã”, já que este diploma legal permite a prática de atos processuais no período noturno. A terceira corrente, por fim, que tem como defensores Fernando Capez (2010) e Guilherme de Souza Nucci (2016, p. adotam critério diverso, qual seja, o físico-astronômico, que considera dia o período em que houver iluminação solar.

Por último, Avena (2017, p. entende que embora haja expressa determinação constitucional quanto ao cumprimento de mandado de busca no curso do dia, desde que devidamente fundamentada a decisão judicial, principalmente quanto à imprescindibilidade de cumprimento noturno para a sua efetividade, pode a autoridade judiciária determinar o cumprimento em horário noturno, a exemplo de busca e apreensão em casas de prostituição com funcionamento apenas noturno. No caso em comento é mister ressaltar que a defesa chegou a questionar a realização de busca domiciliar sem mandado judicial, acrescentando que o morador não teria autorizado a entrada dos policiais, que vieram então a utilizar força física para adentrar no imóvel (BRASIL, 2018). Contudo, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça enfatizou que a ação dos policiais não violou a Constituição Federal no que tange a inviolabilidade domiciliar, pois o ingresso na casa do infrator se deu em estado de flagrância, já que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que restou comprovado nos autos em virtude da apreensão de balança de precisão e embalagens para acondicionar as drogas.

A questão é de tamanha relevância que como enfatiza Rodas (2018), o Supremo Tribunal Federal também já admite, em casos suspeitos, a busca domiciliar sem mandado, ressaltando não tratar-se de questão nova, embora tenha ganhado evidência mais recentemente: Na prática, porém, uma decisão do STF de 2015 já permite que militares e policiais invadam casas em favelas do Rio. Na ocasião, a corte firmou a seguinte tese de repercussão geral: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.

O entendimento ampliou as exceções do artigo 5º, XI, da Carta Magna, que permite a entrada em residência para cumprir aval judicial apenas de dia. CONSIDERAÇÕES FINAIS Buscou-se, ao longo do presente estudo, averiguar a problemática da busca domiciliar prevista no Código de Processo Penal Militar, que de forma expressa possibilita a busca domiciliar a partir de determinação da autoridade policial, afastando, consequentemente, a exigência do mandado de busca. Acontece que o referido diploma legal data de 1969, e embora recepcionado pela atual ordem constitucional, num primeiro momento pode apresentar-se em rota de colisão com a inviolabilidade do domicílio, expressamente consagrada no art. º, inciso XI da Constituição Federal de 1988. Não bastasse isso, o Código de Processo Penal nada menciona sobre a questão, o que se agrava se considerado o fato que o Código de Processo Penal Militar não apresenta diretrizes sobre a busca sem mandado judicial, situação que gera insegurança pois as fundadas razões envolve um conceito subjetivo, particular.

Porém, não se pode ignorar que a própria Constituição Federal, ao tratar da inviolabilidade do domicílio, excepciona algumas situações em que se permite a entrada, a qualquer hora do dia e da noite, em mandado judicial, destacando-se a flagrância. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao. Decreto-Lei nº 1. de 21 de outubro de 1969: Código de Processo Penal Militar. Disponível em: < http://www. planalto. gov. Acesso em: 20 mar. Lei 10. de 1º de janeiro de 2002: Institui o Código Civil. Disponível em: http://www. planalto. com. br/jurisprudencia/532787517/habeas-corpus-hc-423838-sp-2017-0288916-6>. Acesso em: 19 mar. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 457. São Paulo: Atlas, 2015. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. ed.

São Paulo: Saraiva, 2013. ed. Salvador: JusPodivm, 2017. LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. ed. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Manual de processo penal e execução penal. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Disponível em: <https://www. conjur. com. br/2018-fev-24/suspeito-supremo-permite-busca-casa-mandado>. Acesso em: 19 mar.

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