AS PROVAS NO PROCESSO PENAL E O DIREITO À INTIMIDADE: a possível ilicitude das provas obtidas em aparelho celular do indivíduo em prisão em flagrante sem autorização judicial

Os objetivos específicos são: discorrer sobre as provas no processo penal, apontando quando a prova será ilícita, assim como a impossibilidade de sua admissão, tendo em vista a proibição das provas ilícitas por derivação, descrevendo sobre a Teoria dos Frutos da Árvore envenenada; explorar sobre o direito à intimidade, apresentando sua previsão no ordenamento jurídico e sua importância para os indivíduos como direito fundamental; apresentar a temática conforme a jurisprudência brasileira; Palavras-chave: Licitude dos dados e informações. Celular apreendido. Meio de obtenção de prova. ABSTRACT: The present work has as its theme the evidence in the criminal process and the right to privacy, from the perspective of the possibility of the illegality of the evidence obtained on the cell phone of the individual in prison in the act of being caught in the act without judicial authorization.

The following problem was investigated: what is the limit to the guarantees of privacy and intimacy, as fundamental rights provided for in the Federal Constitution, on the possibility of procedural admission as to the evidence obtained on a cell phone without a court order in case of arrest in the act. Diante do conflito em combater a criminalidade, mantendo a ordem e segurança à população, poderá o policial ao apreender o indivíduo em flagrante delito, ter acesso às informações contidas em seu aparelho celular? No primeiro capítulo será explanado a temática das provas no Direito Processual Penal brasileiro. Nesta fase inicial será analisado quando as provas colhidas durante a investigação criminal, poderão ser utilizadas como meio de obtenção de prova, para possíveis utilização seja como base para outras investigações policiais, ou como meio de prova para denúncia do Ministério Público.

Ademais será descrito sobre a impossibilidade de utilização de provas ilícitas por derivação, como prevê a Teoria do Fruto da Árvore envenenada, adotada no direito brasileiro. O segundo capítulo será descrito acerca da temática ao Direito fundamental à intimidade e privacidades, previsto na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso X, e o direito à proteção de dados, elencada na Lei 12. – denominada como marco civil da Internet. Entretanto, diante da constituição brasileiro ao assumir a posição de República Federativa como um Estado Democrático, deve-se aplicar o Direito Penal, observando o sistema garantista dos direitos constitucionais fundamentais. Nesta seara, inicia-se a pesquisa abordando a temática das provas na perspectiva penal, visto que se referem aos fatos ocorridos durante a pratica delitiva, logo, possuem a pretensão de reconstruir a história, buscando extrair o que verdadeiramente ocorreu.

“Trata-se de um direito subjetivo com vertente constitucional para demonstração da realidade dos fatos” (TÁVORA e ALENCAR5, 2015. p. O doutrinador Lopes Júnor6 (2017, p. Outro princípio importante é o da oralidade, no qual defende que a predominância deve ser a palavra oral, como os testemunhos, o interrogatório. Ademais acrescenta-se que através deste princípio origina-se o princípio da identidade física do julgador, este prevê que o magistrado deve arguir as provas, audiências e realizar o julgamento do processo. Outro princípio importante para as provas é o da publicidade, no qual refere-se a regra, pois em casos excepcionais são permitidos os sigilos. O princípio do livre convencimento motivado, previsto na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, no qual o magistrado possui a liberdade em estruturar o seu convencimento e consequentemente o julgamento.

O ordenamento jurídico descreve quando ocorrerá a indispensabilidade das provas, que são os casos de direito como regra, fatos notórios ou incontroversos, fatos axiomáticos ou intuitivos, fatos inúteis ou irrelevantes e as presunções legais. Haja vista tratar-se de um elemento imprescindível para elucidação do fato delituoso. Constata-se que o Direito brasileiro pautado em princípios e normas jurídicas voltadas para a máxima efetividade dos direitos fundamentais, portanto, as provas possuem duas classificações, quais sejam, as lícitas e as ilícitas. Acerca da licitude das provas no Processo Penal, o ordenamento jurídico brasileiro prevê que as partes processuais, que são a acusação e defesa tem direito à prova. Ainda prevê remédios constitucionais, como o Mandado de Segurança para garantir tal direito, em caso de ocorrer cerceamento de provas.

As provas lícitas são aquelas que não apresentaram nenhuma ilegalidade, de forma que foram observados todos os trâmites para sua realização. “provas ilícitas, lato sensu, são aquelas obtidas com violação à lei, como as efetivadas através de escuta clandestina, tortura, invasão de domicílio, violação de correspondência etc”. O professor Fernando Capez (2014, p. afirma que “quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita”. Ainda sobre o conceito de provas ilícitas, o doutrinador Pacheco10 citando Prado (2008, p. apud Prado, 2011, p. É notório que este princípio não é absoluto, podendo ser relativizado, em casos excepcionais e extrema necessidade e gravidade, quando ocorrer o conflito entre direitos fundamentais, pauta-se pelo princípio do equilíbrio, assim como princípio da proporcionalidade.

Nas palavras de Fernando Capez13 (2014, p. De acordo com essa teoria, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, tem sido admitida a prova ilícita, baseando-se no principio do equilíbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilícita para um caso de extrema necessidade significa quebrar um principio geral para entender a uma finalidade excepcional justificável). Para essa teoria a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um principio relativo, que, excepcionalmente, pode ser violado sempre que estive em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante. Este princípio é defendido por alguns doutrinadores intitulado como Princípio da Proporcionalidade Pro Reo, no qual é admitida para provar a inocência do acusado, portanto atuando como legítima defesa, utilizada como fundamento de defesa.

Importante e essencial para um Estado democrático de Direito, no qual elege os princípios fundamentais, no artigo 1º da Magna Carta, no qual pontua o inciso III o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, assim como os objetivos fundamentais no artigo terceiro, no inciso I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; É inegável que o Direito brasileiro elege as provas lícitas como essenciais para a persecução penal, afinal as provas licitas são aquelas que realmente importam para o julgamento do fato. Do contrário, as ilícitas são descartadas, dado que são sobrecarregadas com práticas ilegais, gerando conflito com o direito. Nesta direção foi elaborado a proibição das provas ilícitas por Derivação – Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, como consequência da proibição da admissão de provas ilícitas no processo penal brasileiro, é também inadmissível o seu uso por derivação, como prevê o parágrafo primeiro do artigo 157: São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (grifo nosso).

Originariamente surgiu nos Estados Unidos no início do século XX a Teoria denominada como Fruto da Árvore Envenenada, a qual defende que as provas obtidas de forma ilícitas, são proibidas na persecução penal. Como analisa Luís Regis Prado16 (2011, p. Contudo, é imprescindível citar sobre quando as provas não possuem nexo, portanto a segunda prova é obtida de forma independente e autônoma, ou aquelas que seriam descobertas de forma inevitável. Logo, são admissíveis no processo penal. O DIREITO À INTIMIDADE Com objetivo de discorrer sobre as provas ilegais perante o acesso às informações do individuo apreendido em flagrante e o conflito com o direito à intimidade, após a abordagem a respeito das provas no processo penal, descrevendo sobre sua natureza essencial, diferenciando o que são provas lícitas e ilícitas e suas derivações, é necessário analisar este direito fundamental, as quais são tema central deste tópico.

Conclui-se que o Direito almeja produzir um processo que seja amparado pela legalidade, pelas garantias e princípios fundamentais. Afinal, o Direito é visualizado como uma engrenagem com diversas conexões, logo, se algum apresenta vício de legalidade, interfere nas demais. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”. O direito brasileiro na sua primeira Constituição, de 1824, com o título “Garantias dos Direitos Civis” no artigo 17923, previa: Art. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. …] VII. Todo o Cidadão tem em sua casa um asylo inviolavel. Nesta época, o magistrado brasileiro Pontes de Miranda25, advertiu sobre a legislação no país “juristas de prol resistiram a tratar a integridade psíquica, a honra e, até a liberdade de pensamento como direitos.

Ainda escreveu sobre os direitos da personalidade, reconhecendo o direito à identidade pessoal, A Constituição Federal de 1967, destacou uma novidade legislativa relativa aos sigilos das correspondências das comunicações telefônicas e telegráficas, sendo estas também previstas na Emenda Constitucional de 1969. Em 9 de fevereiro de 1967 foi editada a Lei de Imprensa nº 5250, considerada o primeiro instrumento legislativo, explicitamente citou o direito à intimidade e a vida privada, ainda que de maneira superficial. Em 1988 foi promulgado a vigente Constituição Federal, denominada por Ulysses Guimarães como a “Constituição Cidadã”26, qual inaugurou um momento histórico pelo país, quando ocorreu o fim do governo federal liderado por militares, destaca-se os artigos referentes ao Direito à intimidade e a preservação da privacidade:  Art. º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Percebe-se que foi eleito pelo Poder Constituinte como Direito fundamental, ao integrá-lo no título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.

Com a modernidade e os avanços tecnológicos, é notável que o aparelho celular tornou-se comum, ademais ao acesso à internet através destes. É inegável que o aparelho celular também integra a intimidade do indivíduo, o qual contém conversas particulares, acesso à site´s, e-mail´s, e diversas acessibilidades possíveis. neste interim a lei nº 12. de 23 de abril de 2014, denominada como marco civil da internet, visa proteger as informações obtidas no aparelho celular, presente no capítulo II “Dos Direitos e garantias do usuário”: Art. º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; (.

De forma que não poderão ser utilizadas na persecução penal e não servirão de fundamento judicial. Adentrando ainda na temática pesquisou-se o direito fundamental à intimidade, percorrendo os aspectos históricos, bem como sobre o princípio da não autoincriminação como garantia do cidadão. Contudo, questiona-se o direito à intimidade como fundamental é absoluto? Veja-se que apesar da Constituição Federal o elencar como direito e garantia fundamental, não se trata como absoluto, o qual deverá ocorrer a Ponderação de Princípios, que ocorre o sopesamento de princípios, colocando em uma balança. É inegável que o Estado possui o monopólio da jurisdição, que quer dizer poder-dever de punir àqueles indivíduos que se encontram em conflito com a lei.

Os tribunais brasileiros colecionam-se entendimentos, os quais serão pauta deste tópico. Um aparelho de celular receberia proteção diversa? A obviedade que resulta da resposta a essas indagações, denota que, não raras vezes, na construção argumentativa desvia-se o foco da tutela constitucional. A proteção jurídica à intimidade, à vida privada, não me parece que tenha o alcance pretendido pelo impetrante. Na hipótese, a envolver crimes de formação de quadrilha e homicídio qualificado encomendado, a atitude das autoridades policiais de analisar os últimos registros contidos nos celulares apreendidos é perfeitamente razoável, não havendo que se falar em lesão à intimidade ou à privacidade do corréu. grifo nosso). Neste referido julgado, o entendimento da Corte era que diante da prisão em flagrante, o aparelho celular poderia ser acessado pelas autoridades policiais, pois a proteção constitucional refere-se à comunicação dos dados, e não aos dados.

Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. De fato, é nítido que a alteração de entendimento ocorreu devido a inovação tecnológica, pois com a facilidade de acesso a internet atualmente é maior que há 8 anos atrás, quando da data do julgamento em que interpretou a atividade lícita por parte dos policiais. Ainda mais, com a diversidades de aplicativos de mensagens e vídeos, os quais permite a comunicação com outras pessoas, independente da distância em tempo real, como o whattsApp, Telegram, Skype, Periscope, e tantos outros. Nesta esteira escreveu os doutrinadores Cléber Masson e Vinícius Marçal33 (2016, p. fixadas estas distinções, considerou-se que os atuais smartphones são dotados de aplicativos de comunicação em tempo real, razão pela qual a invasão direta ao aparelho de telefonia celular de pessoa presa em flagrante possibilitaria à autoridade policial o acesso a inúmeros aplicativos de comunicação on-line, todos com as mesmas funcionalidades de envio e recebimento de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real.

Por exemplo, um indivíduo suspeito de vender produtos tóxicos ilícitos, ao ser abordado por policiais deleta todas as mensagens, bem como informações de quaisquer indícios de criminalidade do seu aparelho. Logo, não serão armazenadas pelo servidor, de forma que seu conteúdo será extinto, tornando impossível acessá-lo novamente. Diante dessa realidade, o policial pode ter acesso às informações contidas no aparelho celular? O doutrinador Danilo Knijnik, discorreu sobre o assunto, questionando sobre as provas classificadas como de terceira geração, as quais geram debates acerca dos avanços tecnológicos e a possibilidade de utilizá-los como meio de prova ou meio de obtenção de prova. Ainda, afirma ser necessário pautar-se sobre os tópicos desta temática, o qual resultará sem segurança jurídica, evitando atitudes abusivas por parte do Estado, como impunidades aos indivíduo que estão em conflito com a lei.

No julgamento do Habeas Corpus nº 492. º, III, dentre os direitos assegurados aos usuários da rede mundial, "a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. Grifo nosso. Veja-se que o entendimento jurisprudencial alterou conforme o acervo de informações que o aparelho celular obtém. Visto que, anteriormente as informações não consideradas íntimas o suficiente para não serem acessadas diante da prisão em flagrante, contudo, é sabido que as informações que contém em um aparelho celular atualmente são inúmeras, como acesso à registros bancários, à correios eletrônicos, e a diversas mensagens que são compartilhadas em aplicativos e redes sociais. Portanto todas essas informações integram a intimidade do indivíduo, dessa forma, são respaldadas pela proteção como direito fundamental.

Todavia, em caso de mandado de busca e apreensão decretado por juiz competente o qual especificava “instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; objetos necessários à prova de infração, além de permitir a colheita de outros elementos de convicção”. Ocorre que no momento da abordagem, os policiais acessaram as informações contidas no aparelho celular do réu e constataram autoria e materialidade do delito criminoso. O STJ diante dessas circunstâncias posicionaram que é prova lícita, pois foi resultado de um mandado de busca e apreensão, como exposto no informativo37. Diante do exposto, a temática foi alvo de alteração de entendimento jurisprudencial, como apontado nos julgados referidos, devido as inovações tecnológicas, contudo o direito fundamental do indivíduo foi preservado.

Observando a Lei de Marco Civil que garante ampla proteção às informações privadas, por isso o seu acesso somente será lícito, sob prévia autorização judicial, devidamente motivado. Neste tópico abordou a importância se assegurar a ampla e plena proteção da privacidade do indivíduo, assim o direito de não produzir prova contra si mesmo, garantindo na Carta Magna. Após as temáticas serem esclarecidas e analisadas, no terceiro capítulo demonstrou o entendimento da matéria nos Tribunais Superiores, tanto do Superior Tribunal de Justiça, como do Supremo Tribunal Federal. Demonstrando que as inovações tecnológicas foram motivos da alteração de entendimento. Visto que, é recente o acesso a internet dos aparelhos celulares. Ademais, a internet nos dias atuais é de fácil acessibilidade, assim como os aplicativos que permitem a comunicação.

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