Aplicação da responsabilidade civil nos caso de abandono de crianças e adolescentes

a) xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Rio de Janeiro Campus xxxxxxxxxxxxx 2020. Aplicação da responsabilidade civil aos casos de abandono afetivo de crianças e adolescentes Nome do aluno1 Resumo: O presente estudo objetiva discutir a responsabilização civil dos genitores por abandono afetivo de sua prole. Para tanto, apresenta uma análise histórica e jurídica sobre a família no Brasil; explica o abandono afetivo e seus efeitos na vida da criança; e analisa a posição da doutrina e da jurisprudência sobre a responsabilidade civil por danos morais em razão do abandono afetivo. A metodologia utilizada na construção dessa monografia foi essencialmente bibliográfica. Foram utilizadas obras tanto das Ciências Jurídicas como das Ciências Sociais, artigos científicos, dissertações, bem como informações obtidas na internet.

Conceito e evolução da Família; 2. Princípios do Direito de Família; 2. Evolução da família Código Civil 1916 versus Código Civil 2002; 2. ABANDONO AFETIVO; 2. Definições; 2. Os interesses tutelados se referem a direitos existenciais. Com isso, indenizações fundamentadas no abandono afetivo passaram a ser concedidas com maior frequência. Cuidar implica promover todos os atributos necessários ao desenvolvimento de quem seja filho, biológico ou adotivo, bem como daquele que se tenha a guarda ou o simples dever de cuidado. Basta analisar os arts. da CRFB/1988, o art. Em outros, foi declarada a carência de uma legislação específica para normatizar o assunto. Porém, em diversas situações, houve decisões do STJ a favor da vítima de abandono afetivo, no sentido desta ser indenizada por aquele que descumpre o dever de cuidado constitucionalmente comprovado no art.

da CRFB/1988 quando se tratam de crianças e adolescentes. A metodologia utilizada na edificação dessa pesquisa foi essencialmente bibliográfica. Foram utilizadas obras tanto das Ciências Jurídicas como das Ciências Sociais, artigos científicos, dissertações, bem como informações obtidas na internet. Existe as famílias constituídas por pares homoafetivos, as originadas pela adoção, pela reprodução assistida, aquelas em que o laço que une seus integrantes é o afeto, além daqueles cujo laço predomina é o biológico. Há, também, as famílias que são constituídas por integrantes de diversas gerações e as famílias extensas2. Carvalho3 reforça o caráter cultural e não natural da instituição doméstica ao apontar que os vínculos de aliança social, dentre os quais aqueles estabelecidos entre pais e filhos, são culturalmente ordenados.

A noção de família no Brasil, não obstante as influências globais que sofre, possui características específicas, especialmente no tocante à relevância atribuída aos laços de sangue na sua compreensão. As relações de parentesco que estão além da família nucelar são muito relevantes enquanto suporte à dinâmica familiar, seja pelas grandes distâncias geográficas da vida moderna, seja em função da atual ineficiência estatal na prestação de serviços sociais ligados à família. O Direito Público emanava do Estado e se referia a interesses gerais, enquanto o Direito Privado atuava apenas na esfera dos direitos naturais de cada pessoa6. Sobre o individualismo marcante do Direito Privado, percebe-se o aspecto predominantemente subjetivista, que se disponibilizava a disciplinar a vida dos indivíduos em meio à sociedade.

Não existia ainda uma preocupação com a situação familiar desse indivíduo. O sujeito e os direitos que a ele cabiam, a expressão de sua vontade, a propriedade e o negócio jurídico através do contrato traçavam a linha de ação do Direito Privado. A Revolução Industrial foi de fundamental importância para solidificar a burguesia como classe dominante e detentora de forte poder econômico7. Sob o enfoque jurídico, esse período, iniciado a partir do Código Napoleônico de 1804, não inaugura apenas um século de estabilidade, mas também um século de esterilidade. Isso, porque os juízes exclusivamente aplicavam e respeitavam com rigor os códigos já existentes e que continham os interesses individuais dos cidadãos.

O legislador, portanto, era considerado o representante do povo soberano. Não havia espaço para jurisprudência ou obras de professores e magistrados11. Até então, não existia ingerência do Estado nesta seara. Com a maior intervenção do Poder Público desenvolveram-se programas assistenciais, oriundos do dirigismo contratual, que contribuiu significativamente para as mudanças no direito civil14. Constituições posteriores à 2ª Guerra Mundial apresentavam normas divididas entre princípios e regras que se preocupavam em tratar de direitos sociais, da limitação da autonomia privada e da propriedade. O foco, que antes se concentrava no indivíduo, direcionou-se às atividades exercidas por ele e os riscos que assumia15. Com a publicação da CRFB/1988, identifica-se uma terceira fase que consolidou definitivamente o novo papel do Código Civil.

A partir da CRFB/1988, o conceito de família foi modificado, passando de entidade formal constituída por pais e filhos legítimos tidos na constância de um casamento, para um conceito mais flexível e instrumental, exigindo a presença de ao menos um genitor, fundada não somente no casamento e completamente direcionada à realização espiritual e completo desenvolvimento da personalidade dos seus membros. O autor concluiu que os três tipos previstos na Constituição são meramente exemplificativos. Com efeito, as referências da constituição de família apenas pelo casamento, prevista na Constituição de 1967-1969 (art. foram suprimidas na atual pelo art. caput, que se trata, inequivocamente, de cláusula geral de inclusão. O § 4° do art. O primeiro ponto a ser explorado é que o direito à convivência familiar, como dito, não é absoluto, devendo guardar sintonia com outros princípios constitucionais que lhe conferem legitimidade, com especial realce para o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o princípio da parentalidade responsável e, em um espectro mais amplo, o próprio princípio da dignidade da pessoa humana.

Significa dizer que a convivência somente deverá ser assegurada se, por seu intermédio, os membros de determinado grupo familiar – notadamente aqueles que se apresentam mais vulneráveis, mais suscetíveis e mais dependentes – puderem dele (grupo) se valer positivamente, ou seja, se das relações interpessoais mantidas dentro de determinada estrutura familiar seus membros puderem angariar elementos que contribuam para seu desenvolvimento biopsíquico-social24. A propósito, calha sempre relembrar que o conviver ao qual se reporta o dito princípio constitucional está bem além do simples “viver com outrem”. Como realça Multedo, “a convivência, neste ínterim, não assume apenas a faceta do conviver e da coexistência, mas vai muito mais além, ou seja, de participar, interferir, limitar, enfim, educar”25, tudo no afã de tornar – acrescenta-se – aquele que depende, afinal, autônomo.

Disso se infere que a convivência familiar resta comprometida não só nas hipóteses de ausência física do pai e/ou da mãe, mas também quando essas figuras se abstêm de assegurar à prole, mormente nos períodos da infância e da adolescência, condições para um crescimento saudável e para a construção de sua autonomia. Os membros de uma família, independente de como essa se formou, se unem com interesses comuns, ligados pela afetividade e cumprem deveres de natureza solidária uns com os outros30. Nas relações familiares são encontrados conjuntamente o cuidado e a afetividade. Embora seja possível extrair o cuidado de dispositivos constitucionais (arts. e 230, CRFB/1988) e o afeto, como será demonstrado no próximo tópico, seja encontrado em vários momentos na legislação ordinária, esses dois elementos ganham força quando ligados ao princípio da solidariedade, explícito como objetivo maior da República Federativa do Brasil no art.

º, inc. Busca fazer com que cada um deles alcance todo o seu potencial em termos de desenvolvimento da personalidade e perante a sociedade. Vale relembrar que a cooperação entre familiares pode ser relacionada tanto a bens materiais como imateriais, a exemplo do afeto33. Embora esse último seja entendido como um sentimento, atualmente constitui-se como elemento fundamental do princípio da afetividade, que como será adiante analisado, gera um dever jurídico. A inclusão do afeto nos relacionamentos familiares, como ingrediente básico da afetividade e do cuidado, contribuiu sensivelmente para fundamentar diversas decisões judiciais e insuflar possíveis mudanças legislativas. Salienta-se que a afetividade é a manifestação real e objetiva do afeto. recepciona outras modalidades de parentesco civil além do que decorre da adoção, acolhendo, desta forma, a ideia de que também observa-se o parentesco civil no vínculo parental advindo da reprodução assistida heteróloga no que se refere ao pai ou à mãe que não doou material fecundante e também na paternidade socioafetiva, que se funda na posse do estado de filho.

O melhor interesse da criança mais uma vez é ressaltado no Enunciado 339, da IV Jornada de Direito civil onde dispõe que a paternidade socioafetiva que consubstanciar-se na livre vontade, não pode ser desfeita em respeito ao melhor interesse do filho. Assim, ratifica-se o entendimento de que as pessoas que fazem com que a criança se sinta bem e amada é que são consideradas sua família. Da mesma forma, o STJ entendeu que a paternidade socioafetiva pode ser rompida, no interesse do filho, se este optar pela investigação biológica34. Constata-se igualmente a presença do tema “afetividade” em legislações de importância significativa no que tange às relações familiares, como: Lei Maria da Penha (Lei nº 11. Presume-se que o cuidado está inserido no princípio da afetividade.

No entanto, esses conceitos são vistos corriqueiramente atrelados e diferenciá-los torna-se tarefa quase que impossível. Inúmeras atitudes nas relações intersubjetivas são consequência do cuidado, o qual é encontrado nas relações humanas até mesmo antes que fosse reconhecida a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental. Trata-se de um valor que será observado antes mesmo que haja uma situação jurídica, a partir de fatos do cotidiano e mudanças sociais. Quando normas decorrem desse pressuposto, pode-se dizer que ele atingiu o status de valor jurídico, pois tem influência pertinente no ordenamento. Levaram à evolução da afetividade como o princípio que fundamenta o Direito de família e entenderam o cuidado como o valor jurídico que ampara e confere sentido a tal pressuposto.

Acredita-se que, caso houvesse o princípio do cuidado, poderia garantir-se uma maior compreensão sobre a existência e aceitação do princípio da afetividade. Ademais, não resta qualquer dúvida de que o cuidado contribui significativamente para a concretização da afetividade, agregando valor a esta38. Faz-se necessário diferenciar ainda os termos afeto e afetividade, a fim de que melhor se compreenda o princípio. Observa-se que o afeto é sentimento, é fator psicológico. Essa distribuição é apenas programática, posto que, em termos práticos, ao longo de toda a parte do Direito Pessoal de Família, encontram-se fortes indicadores de uma proteção patrimonial, latente na legislação brasileira, como herança do Direito Francês. De qualquer forma, a citada subdivisão do Direito de Família no atual diploma civil passou longe de abranger as verdadeiras e complexas nuances desse ramo do Direito Civil, que comporta muito mais que dois blocos de análise40.

É importante lembrar, ainda, que, ao longo do CC, há outros artigos que tratam da matéria do Direito de Família, porém não de forma direta, como ocorre em alguns momentos do Direito Obrigacional, dos Contratos ou das Sucessões, além de dois artigos das Disposições Finais e Transitórias (art. e art. do CC/2002). Além da formação de união estável, a família monoparental (formada por um dos pais e a prole) também recebeu a denominação de entidade familiar dada pela CRFB/1988, o que significou ampla modernização e relevante avanço44. Na época da entrada em vigor da atual CF/1988, a diferenciação aplicada às entidades familiares diversas do casamento foi muito criticada. O mais correto, provavelmente, seria tratar todas as modalidades de maneira absolutamente idêntica.

Entretanto, essa distinção continua em vigor, e tem um exemplo muito claro no que tange ao direito sucessório45. Dito desta forma, não há dúvida, realmente, de que o saldo foi positivo, devendo ser analisada como avanço para o Direito Civil a estipulação do Direito de Família apresentada pelo CC/2002. No entendimento de Carvalho49, o falecimento da estrutura familiar que se concentrava no casamento como fonte de procriação e de respaldo institucional cede, pouco a pouco, espaço ao companheirismo. A grande família colonial, que aos poucos foi substituída pela família nuclear, agora possui como marca principal uma valorização no casal e, em paralelo, na figura dos filhos. Afastam-se, portanto, os ascendentes (avós), os parentes colaterais (tios, sobrinhos e primos) e mesmo os filhos economicamente independentes.

A família plural, então, é aquela que quebra regras de inclusão em estruturações. Se a família nuclear é a constituída pelos pais e sua prole, a família plural não se enquadra em nenhum desses padrões. Como expõe Ataíde Jr. o ECA, encampando as transformações contemporâneas da patria potestas, impôs expressamente o princípio da isonomia no exercício da autoridade parental no art. e, complementarmente, o diploma civil incorporou o avanço ao ordenamento civil, conforme redação, menos explícita, do seu art. que dispõe que na vigência do casamento ou união estável, o poder familiar compete aos pais e se um ou outro genitor estiver impedido ou impossibilitado de exercê-lo, deverá ser exercido, com exclusividade, pelo outro.

Em relação às principais características do instituto, a doutrina tem sido concorde em estabelecer o poder familiar como irrenunciável, inalienável e imprescritível além de incompatível com a tutela. O art. do CC estipula deveres aos cônjuges, quais sejam: o dever de fidelidade; comunhão de vida no domicílio conjugal; assistência, consideração e respeito de um consorte para com o outro, além do sustento, guarda e educação dos filhos53. Complementarmente, a CRFB/1988, em seu art. dispõe que é dever dos pais criar, dar assistência e educar os filhos quando menores, assim como os filhos maiores devem amparar seus pais na velhice. Quando desrespeitado tal disposição da Carta Magna, resta caracterizado o abandono, podendo este ser material e também intelectual ou afetivo.

Trata-se da preferência em deixar o filho em completo abandono ao não exercer o dever de cuidado que tem em relação a sua prole. Por fim, o abandono afetivo caracteriza-se a partir daqueles genitores que, mesmo que assistam aos filhos materialmente, não lhes prestam assistência moral. Melhor dizendo, “trata-se da ausência de afeto, da presença, da companhia, da participação ativa na vida dos filhos”58. Esta ausência traz sérios danos ao menor, repercutindo em todas as esferas de sua vida. Os efeitos do abandono afetivo na vida da criança serão detalhados na próxima seção. É por esse motivo que, nos últimos anos, as discussões envolvendo o tema vêm ganhando força nos tribunais. O Diploma Civil não libera qualquer um dos genitores de exercer o poder familiar, independente de separação judicial, divórcio ou dissolução de união estável (art.

CC/2002) e ainda, quando pai e mãe divergirem sobre o exercício deste, deverão se socorrer do Poder Judiciário (art. § único, CC/2002). Desta forma, levando discordância, fica inviabilizada a autotutela de um ou de outro genitor, ficando claro que embora tenham direitos, também têm deveres no que tange à criação dos filhos que, se descumpridos, darão lugar ao dever de indenizar pelo ilícito perpetrado (art. No entanto, segundo o mesmo autor, foi no Código Penal francês de 1810 que o termo foi empregado em um texto legal pela primeira vez, com o mesmo sentido que atualmente lhe é designado mundialmente. A partir de então todos os ordenamentos jurídicos vieram a adotá-lo. Responsabilidade subjetiva e objetiva A responsabilidade objetiva decorre da pressão das demandas práticas, consagradas pelas legislações de infortunísticas em que o empregado que se acidentava no trabalho tinha o direito de ser indenizado caso conseguisse provar a culpa do empregador, com fundamento na responsabilidade subjetiva.

Porém, como explica Gonçalves63, o que se observava é que o único elemento capaz de fazer prova da referida culpa seria o depoimento de colegas que, temendo sofrer represálias por parte do empregador, eram superficiais ou omissos em seus depoimentos. Assim, acabava que o dano era suportado somente pela vítima. Ao comportar-se com dolo o agente deve ter consciência, ou seja, deve ter exato domínio sobre aquilo que faz. Segundo Greco70, a doutrina que se prende à concepção romana divide a responsabilidade subjetiva em delitual e quase delitual. Explica Greco71 que os delitos são atos ilícitos praticados com a intenção de produção do resultado danoso. Este conceito amolda-se àquilo que hodiernamente se entende por dolo. Já quanto aos quase delitos, o dano resulta de uma conduta levada a cabo sem que se tenha adotado todas as diligências para evitá-lo.

Segundo Gomes77, a sanção para aquele que comete um ato ilícito é a indenização e esta se afigura como uma relação obrigacional, já que o agente que dá causa ao dano é devedor e a vítima, credora. Mas ressalta que a obrigação daquele que cometeu o ato ilícito não é contraída voluntariamente, como quem contrata. Pode suceder que um mesmo evento constitua inadimplemento contratual e ilícito civil, hipótese em que, segundo Franceschelli78, será observado concurso entre responsabilidade contratual e extracontratual. O prejudicado poderá, então, intentar demanda com base em uma ou em outra. Se o prejudicado optar pela responsabilidade extracontratual, deverá fazer prova da culpa daquele que causou o dano; já se optar pela responsabilidade contratual, deverá provar apenas a existência do título e de seu inadimplemento.

O curioso é que, em praticamente todos os casos, juntamente ao argumento sobre afetividade está também inserida a palavra cuidado. A primeira decisão sobre abandono afetivo foi tomada pelo STJ que decidiu em 2005, no REsp nº 757. MG (2005/0085464-3). Na ocasião, um pai foi condenado, pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, a pagar ao filho uma indenização de 44 mil reais por danos morais. A decisão foi fundamentada no princípio da dignidade humana, ferido através da dor desse filho que foi privado da convivência e do direito de receber amparo afetivo por parte pai. No referido julgado foi concedida uma indenização no valor de duzentos mil reais para a filha abandonada afetivamente pelo pai. No caso em tela, é apontado um núcleo mínimo de cuidados, os quais procuram garantir aos filhos, condições para uma formação psicológica apropriada e inserção social.

O princípio da afetividade é traduzido, portanto, no dever de cuidado. Vale salientar, que na Câmara dos Deputados tramita um projeto de lei que visa tornar o abandono afetivo um ilícito civil (PL nº 3212/2015). Diante da constatação da presença do princípio da afetividade em diversas situações práticas, com possibilidade inclusive para futuras mudanças na legislação, percebe-se que o Direito é precedido pelas famílias e suas relações. Existe, portanto, um mínimo que precisa ser feito pelos pais para que os filhos tenham a oportunidade de se desenvolverem e concretizarem sua liberdade. Fazendo um salto histórico, em decisão recente da 8ª Turma Cível do TJDF e Territórios foi negado provimento ao recurso interposto pelo réu que foi condenado pelo Juiz da 1ª Vara Cível de Sobradinho a pagar indenização no valor de 50 mil reais pelo abandono afetivo à sua filha (TJDF – Processo n.

Em seu voto, a Desembargadora Nídia Corrêa Lima argumentou que a indenização no valor de 50 mil reais não era absurda, nem desarrazoada, nem desproporcional. Seria uma indenização devida e justa, implicando o valor equivalente a R$ 3,23 por dia e R$ 3,23 por noite de abandono desde o nascimento da autora da ação. Inobstante haja precedente, a jurisprudência ainda é bastante reticente quando se trata de condenação ao pagamento de indenização decorrente do abandono afetivo; veja essas duas decisões que negaram a indenização por dano moral. A sugestão do autor é que este processo de liquefação não pode ser confundido com inexistência de relações de poder ou mesmo autossuficiência em relação à vida em sociedade. A sociedade de risco, em que vivemos, tal como teorizada por Ulrich Beck87, é caracterizada por riscos produzidos socialmente e, por vezes, colocados sob a responsabilidade dos sujeitos que estão obrigados a tolerá-los.

Essa sociedade de risco exige que se pesquise as causas sociais responsáveis pelos desafios emergentes na sociedade líquida e, consequentemente, a mudança dos relacionamentos afetivos, a partir dos relacionamentos interpessoais e a relação entre o local e o global na contemporaneidade. Portanto, a responsabilização civil decorrente do abandono afetivo, com as particularidades de cada caso e, evidentemente, respeitando os ditames legais, serve como estímulo à paternidade/maternidade/responsável e confere mais força ao Direito das Famílias, que é movido pelo princípio do afeto, vetor da dignidade da pessoa humana. CONCLUSÃO A principal função da família é desenvolver os direitos de personalidade de seus membros, em especial das crianças, contribuir para que todos alcancem sua autonomia e autodeterminação, efetivar a dignidade da pessoa humana, garantir assistência e suporte necessários, além da promoção da afetividade e da solidariedade.

SP, que foi julgado, em 2012, pela Ministra Nancy Andrighi da 3ª Turma do STJ. Essa decisão concedeu uma indenização de 200 mil reais a uma filha abandonada afetivamente pelo pai. Na ocasião, a Ministra justificou seu voto arguindo que amar é uma faculdade, mas cuidar é um dever. Observa-se, assim, a ideia do cuidado como valor jurídico. Decisões como essa ampliaram o uso da responsabilidade civil como instrumento para o enfrentamento do dano à pessoa no âmbito moral. Do exposto concluiu-se pela possibilidade de responsabilização civil dos genitores pelo abandono afetivo de sua prole. No entanto, para que reste configurada esta responsabilidade, e, consequentemente, o dever de indenizar, é imprescindível que estejam presentes alguns elementos, a saber: ato ilícito que consubstancia-se na conduta omissiva ou comissiva do consorte; trauma psicológico suportado pelo filho (dano) e, por fim, o nexo causal entre o ato ilícito e o dano.

Além dos citados elementos, é necessário que se faça prova da presença do dolo ou culpa. REFERÊNCIAS ANDRADE, Renata Cristina Othon Lacerda de. Aplicabilidade do princípio da afetividade às relações paterno-filiais: a difícil escolha entre os laços de sangue e o afeto sem vínculos. Salvador: Juspodivm, 2010. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. BECK, Ulrich. Lei nº 10. de 10. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www. planalto. Curitiba: Juruá Editora, 2019. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. ed. São Paulo: Atlas, 2015. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. Novo curso de direito civil. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. v. GIORGIANNI, Michele. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil.

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