A tributação do ICMS sobre a extração de petróleo no estado do Rio de Janeiro

Para tanto, será apurado, a princípio, a abordagem da Carta Magna ao petróleo, e serão apontados os questionamentos concernentes às atividades do monopólio da União sobre aquele, dispostas no artigo 177 da Carta Política, bem como a sua transigência com o surgimento da Emenda Constitucional nº 9/95. Por fim, será analisado se o legislador infraconstitucional estadual respeitou os limites para a realização da tributação do ICMS sobre o petróleo no Estado do Rio de Janeiro. Palavras-chave: ICMS. Petróleo. Rio de Janeiro. Law No. SUMÁRIO INTRODUÇÃO 8 1 O ICMS MERCANTIL 10 1. Acepções constitucionais acerca do ICMS. Regramento-matriz constitucional do ICMS mercantil 14 1. Critério material do ICMS 14 1. Todavia, com o surgimento da Emenda Constitucional nº 9/95, foi concedido novo texto ao §1º do mencionado enunciado, flexibilizando, desta forma, o monopólio da União, o que autorizou a contratação de empresas dos Estados ou privadas para a execução de atividades vinculadas à indústria petrolífera, sob a condição de respeito às determinações legais.

Consoante o artigo disposto na Carta Magna, foi promulgada a Lei nª 9. “Lei do Petróleo), estabelecendo regramentos acerca da política enérgica nacional, das atividades concernentes ao monopólio do petróleo, bem como a implementação do Conselho Nacional de Política Enérgica e da Agência Nacional do Petróleo. O artigo 26 da lei supra citada, em harmonia com o artigo 176 da Lei Maior, determinou que o concessionário detém a incumbência de explorar, sob a sua responsabilidade e, em caso de sucesso, produzir petróleo ou gás natural em certo bloco, atribuindo-lhe o domínio desses bens, após a sua extração. Isto posto, em razão de um ponto de política enérgica, a Lei do Petróleo, pretendendo fomentar os investimentos para a majoração da produção de petróleo, assegurou que o petróleo explorado é de propriedade do concessionário.

Para tanto, analisar-se-á, no primeiro capítulo, as disposições constitucionais concernentes ao ICMS, oportunas para a presente análise, e, a seguir, será constituída a regra-matriz constitucional do analisado imposto. Com fundamento nos apontamentos tecidos ao longo do estudo, apurar-se-á, após, se foram respeitados os limites dos regramentos relacionados à competência para a confecção da Lei nº 7. O ICMS MERCANTIL 1. Acepções constitucionais acerca do ICMS Nos moldes do artigo 155, inciso II, da Carta Magna, é de competência dos Estados e do Distrito Federal a implementação de impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. Logo, a competência para instituição do ICMS pertence aos Estados-membros e ao Distrito Federal, que detêm o condão, por intermédio de disposições de lei ordinária, para implementá-lo ou dispor sobre ele.

Em que pese à competência para a instituição do ICMS, nota-se, no conteúdo constitucional, que o legislador constituinte entendeu por bem definir demarcações rígidas a serem respeitadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, com o fito de que o mencionado imposto não se alterasse em uma efetiva ferramenta de guerra fiscal. Nesta esteira, salienta-se, a priori, o princípio da não cumulatividade, disposto no artigo 155, I, §2º, incisos I e II, da Lei Maior, que garante ao contribuinte o direito de minoração do ICMS que incidiu nas operações ou prestações de serviços precedentes com o imposto devido nas operações ou prestações de serviços executados pelo sujeito passivo do imposto. A não cumulatividade do ICMS é empregada a todas as hipóteses de incidência que esse imposto abarca.

Na lição de Roque Antônio Carraza (2012, p. é o “núcleo central comum” dos parâmetros materiais subordinados à incidência do imposto em comento. José Eduardo Soares de Mello (2012, p. compreende que a seletividade detém caráter facultativo para o ICMS, não podendo ser utilizada, todavia, como simples método de conveniência e oportunidade. Na acepção de Roque Antônio Cazarra, como o ICMS é um tributo extrafiscal, que incentiva ou desincentiva o exercício de operações ou prestações úteis à coletividade, compreende-se que a seletividade detém caráter obrigatório para este imposto. Nas palavras do autor mencionado: O atual ICMS, pelo contrário, deve ser um instrumento de extrafiscalidade, porquanto a teor do art. §2º, III, da CF, “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Em que pese ao ICMS, o seu critério material é executar operações tangentes à circulação de mercadorias. Para que se atinja o devido entendimento do critério material do ICMS, disposto no artigo 155, II, da Carta Magna, passa a ser crucial a averiguação do sentido das expressões “operações”, “circulação” e “mercadoria”. Neste diapasão, salienta-se a notória lição de Paulo de Barros Carvalho: “Operações”, “circulação” e “mercadorias” são três elementos essenciais para a caracterização da venda de mercadorias. Tenho para mim que o vocábulo “operações”, no contexto, exprime o sentido de atos ou negócios jurídicos hábeis para provocar a circulação de mercadorias. “Circulação”, por sua vez, é a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob o manto de um título jurídico, com a consequente mudança de patrimônio.

Destas, apenas poderão ser tributadas as que digam respeito à circulação atinente a uma especial categoria de bem: as mercadorias (ATALIBA, 1990, p. Na acepção de Paulo de Barros Carvalho (2013, p. a expressão “operações com circulação de mercadorias” significa “transferências de titularidade. Em consonância com o posicionamento do mencionado autor, para efeito de exigência do ICMS, é crucial o acontecimento de negócios jurídicos como “atos jurídicos que promovem a transmissão de direito, in casu, a propriedade de mercadorias. ” Na mesma esteira, Roque Antônio Carraza elucida: (. Assim sendo, o fracionamento de competências tributárias tem natureza conceitual e não tipológica (aberta, flexível), restringindo, assim, o âmbito de atuação legislativa dos entes políticos na implementação de tributos.

Os símbolos constitucionais, que detêm a prerrogativa de caracterizar as restrições de desempenho devem ser encarados em harmonia com a sua concepção fundamental, devendo, assim, predominar sua acepção técnica-jurídica antecedente. Em análise acerca de conceitos e competências de cunho tributário, Andrei Pitten Veloso sugere a separação de conceitos de viés constitucional em recepcionados e autônomos. Consoante o citado autor: (. não se presume o acolhimento de conceitos autônomos. Apenas sua destinação veio a conferir-lhe atributo de mercadoria (CARVALHO, 2013, p. Neste diapasão, um bem móvel é encarado como mercadoria sob a condição de que tenha o objetivo de alienar ou revender. Esse atributo extrínseco é o que diversifica o bem móvel (gênero) da mercadoria (espécie).

Nesta esteira, Roque Antônio Carraza, elucida: (. um bem de uso próprio (v. qualquer fato que dissesse respeito à operação, à circulação ou às mercadorias, evidentemente que considerados na integração racional do núcleo da hipótese (. estaria capacitado a exteriorizar o evento, marcando o nascer de uma obrigação tributária (CARVALHO, 2013, p. Neste momento, passa-se a abordar o momento expresso na Lei Complementar nº 87/96: a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, que não se configura na situação de incidência do ICMS mercantil. Se desta forma fosse, Roque Antônio Carraza (2012, p. assevera que as mercadorias levadas para o exterior do estabelecimento comercial em virtude de inundação possibilitariam a incidência do ICMS. conceitua o estabelecimento como sendo “o complexo de bens, materiais ou imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil”.

O estabelecimento não é somente o prédio no qual as atividades são executadas, que pode nem existir, tal como elucida Eliud José Pinto da Costa: (. o estabelecimento não se resume ao prédio onde as atividades são realizadas. O prédio é apenas uma indicação de que naquele local encontram-se outros componentes que integram o estabelecimento da empresa, isto é, os bens que a ela pertencem. O estabelecimento empresarial pode ser dividido em vários prédios distribuídos em locais diversos de uma mesma ou até em cidades diferentes. Sujeitos ativo e passivo (contribuintes) Os sujeitos ativos do ICMS (titular do direito subjetivo de requisitar a execução da obrigação tributária) são os Estados e o Distrito Federal e, de modo excepcional, a União, nas hipóteses de iminência ou guerra externa ou na possibilidade de elaboração de territórios, nos moldes dos artigos 154, II e 147, da Carta Política.

No que diz respeito ao sujeito passivo do ICMS, a Lei Maior não designou de modo expresso, tal como a Constituição anterior no que cerne ao antigo ICM, quais são os indivíduos que detém essa condição, mas delegou ao legislador complementar a incumbência de determina-los. José Eduardo Soares de Mello, de mesmo modo, identifica que o mandamento constitucional é implícito na escolha de sujeitos passivos, ponderando que (. normalmente, a Constituição não indica a pessoa que deve ser caracterizada como devedora do tributo, mas apenas contempla as materialidades suscetíveis de incidência, outorgando as respectivas competências às pessoas políticas (MELLO, 2012, p. Roque Antônio Carraza, embora também reconheça a o caráter implícito do mandamento constitucional relativo aos sujeitos passivos, preceitua, com fulcro no artigo 126 do CTN que, além dos indivíduos abarcados na Constituição precedente (comerciante, industrial ou produtor), a atual Carta Magna dispõe que “o comerciante de fato, o comerciante irregular, um agregado familiar” também podem ser atingidos por esse imposto sob a condição de que viabilizem, com frequência, operações com circulação de mercadorias (CARRAZA, 2012, p.

Assim sendo, embora o legislador complementar não ter estabelecido, de modo implícito, os contribuintes viáveis do ICMS mercantil como sendo o comerciante, o industrial ou o produtor, é sabido que esses indivíduos apenas serão contribuintes do ICMS em comento nas ocasiões em que executarem operações com circulação de mercadorias de modo habitual. Responsáveis O Código Tributário Nacional estabeleceu as hipóteses de responsabilidade tributária através dos seus artigos 121 a 138. Esses vínculos têm, de acordo com a ponderação de Paulos de Barros Carvalho (2013, p. viés de sanção administrativa. No que diz respeito à solidariedade, o exemplo mais notório no âmbito do ICMS, é o caso do transportador que aquiesce a mercadoria para ser transportada sem a devida documentação fiscal.

desvirtuou o arquétipo constitucional desse tributo, levando, por via transversa, à criação de outro, diferente daquele cuja competência a Carta Suprema reservou aos Estados-membros e ao Distrito Federal (CARRAZA, 2012, 360). Em consonância com o posicionamento do aludido autor, essa inclusão apresenta, como hipótese de incidência, o fato de um indivíduo proceder ao pagamento do ICMS, que não leva em conta a capacidade contributiva do contribuinte. Todavia, o Supremo Tribunal Federal enjeitou a teoria da inconstitucionalidade do regramento disposto no mencionado enunciado prescritivo. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AI 633911 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/11/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-18 PP-03859) No que tange às alíquotas, os regramentos gerais são veiculados, tal como se verificou, por Resolução do Senado Federal, de modo obrigatório para as alíquotas interestaduais e facultativas na fixação de alíquotas mínimas em operações internas e alíquotas máximas em contextos de testilha.

As alíquotas desse imposto deverão ter (e não poderão ter) caráter seletivo em detrimento da imprescindibilidade das mercadorias abarcadas, tal como prevê o artigo 155, §2º, III, da Lei Maior. Outro tema importante no que se refere às alíquotas do ICMS é relativo à exigência da Carta Magna, disposta no artigo 155, §2º, VI, da aquiescência dos Estados e Distrito Federal na fixação de alíquotas internas em montantes menores aos estabelecidos pelo Senado Federal para as operações interestaduais. A inexecução desse regramento constitucional é um dos motivos da famigerada “guerra fiscal do ICMS”. Cabe-me observar, no entanto, que sobreveio ao ajuizamento da presente ação direta a edição da Lei estadual fluminense nº 7. de 29 de dezembro de 2015, que expressamente revogou o diploma normativo ora questionado neste processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, como claramente resulta do seu art.

Sendo esse o contexto, entendo configurada, na espécie, hipótese de extinção anômala deste processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade em virtude da revogação superveniente da Lei estadual nº 4. de 27 de junho de 2003. Sendo assim, e em face das razões expostas, julgo prejudicada a presente ação direta, por perda superveniente de seu objeto (ADI 3. Contudo, a nova investida em tributar pelo ICMS a extração de petróleo, ou na “circulação” entre o ponto medição a localidade da instituição exploradora, conforme determinou a lei em comento, colide em muitos empecilhos já indicados pelo entendimento doutrinário e jurisprudencial. Em não existindo base independente, quer em âmbito constitucional ou em legislação complementar, hábil a embasar a tributação da extração de petróleo através do ICMS, o Estado do Rio de Janeiro busca tributá-la como se fosse circulação de mercadoria, com fundamento na conceituação atribuída pela vertente doutrinária e jurisprudencial que impõe a transmissão de propriedade para o acontecimento do instituto em comento, julgando existir uma transferência de domínio entre a União, detentora dos recursos naturais, incluindo os do subsolo, consoante o que versa o artigo 20, IX, da Lei Maior, e a empresa produtora de petróleo, que se torna titular, na totalidade ou parcialmente, dos recursos naturais extraídos do solo ou leito marinho, através de uma obtenção de modo derivado.

A ementa da Lei nº 7. que teve o condão de implementar a incidência de ICMS sobre a extração de petróleo, assevera que o teor do regramento versa sobre as alíquotas do imposto empregáveis às operações de circulação do mencionado recurso. Contudo, com efeito, no que diz respeito aos atributos quantitativos, a norma não inova, tendo em vista que o percentual de 18% estabelecido no texto de seu artigo 4º, é o parâmetro aplicado habitualmente pelo Estado do Rio de Janeiro, a ser majorado do adicional voltado ao Fundo de Combate à Pobreza. Pelo teor de seu artigo 2º, a perspectiva objetiva se demonstra pela passagem do petróleo pelo ponto de mediação da produção. Em consonância com o parágrafo único do citado artigo, os pontos de medição de produção são aqueles pontos definidos no plano de desenvolvimento de cada campo nos termos da legislação em vigor, onde se realiza a medição volumétrica do petróleo produzido nesse campo, expressa nas unidades métricas de volume adotadas pela ANP e referida à condição padrão de medição, e onde o concessionário, a cuja expensas ocorrer a extração, assume a propriedade do respectivo volume de produção fiscalizada, sujeitando-se ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais e contratuais correspondentes (ALERJ, 2015).

  Neste sentido, a medição consiste na expressão e a mensuração da extração do petróleo, uma vez que o domínio deste já pertence ao concessionário ou contratado por ocasião daquela. Semelhante acontece relativamente às demais perspectivas da hipótese de incidência. Verifica-se que referencialmente ao seu componente espacial, o artigo 6º da Lei escolhe como definidor do estabelecimento incumbido pela incidência o da localidade na qual acontece a “medição após a extração”. E essa divergência à Carta Política se demonstra por dois motivos: i) as reservas naturais antes da extração não podem ser encaradas como mercadorias; ii) não existe operação de circulação tributariamente importante, quer na extração, quer na movimentação do petróleo da plataforma até a localidade do estabelecimento do produtor.

Efetivamente, os recursos naturais que serão consequência da lavra, antes de ser consolidada a extração, por não explicitarem independência no que cerne à jazida, não detêm caráter comercial, não podendo, assim, ser encarados como mercadorias com a finalidade de fundamentar um vínculo na cadeia multifásica sobre o qual o ICMS incide. Portanto, no momento da extração, ainda não existe mercadoria cuja circulação possa ser conjecturada. Além disso, a segregação do petróleo das formações rochosas que formam a jazida é estágio precedente ao começo da fase de circulação econômica em que sofre tributação pelo imposto de competência do Estado, dado que o petróleo, nesta ocasião, não apresenta caráter mercantil, eis que necessita de vários tratamentos antes de ser posto na cadeia comercial.

Em momento anterior ao advento da mercadoria no mundo econômico e jurídico, não existe incidência de ICMS, uma vez que esta está sujeita, principalmente, a uma operação que fomente o bem a outra unidade de produção da cadeia econômica voltada ao consumo, ou de forma direta ao consumidor final. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica no início da sessão, o Ministro Celso de Mello (art. º, § 5º, da Res. Plenário, Sessão Virtual de 10. a 17. ADI 5481/RJ, Relator (a): Min. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART. § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo.

Em razão disso, também é inconstitucional a incidência do ICMS na extração de petróleo. CONSIDERAÇÕES FINAIS Verifica-se que os mandamentos da Lei nº 7. que preconizam a incidência do ICMS sobre a extração do petróleo, foram elaborados pela autoridade competente (Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro) em desarmonia com o regramento de competência para a implementação do ICMS mercantil, na proporção em que o legislador infraconstitucional não observou a materialidade constitucional do estudado imposto. A passagem do petróleo pelos pontos de medição de produção não pode ser encarada como critério temporal da hipótese de incidência do ICMS. Essa ocasião aponta somente o momento em que o petróleo se desloca da jazida, de domínio da União e se modifica em produto de propriedade do concessionário.

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