A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA APLICADA AOS CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO

São João da Boa Vista, SP 2019 Dedico esta monografia a minha família, colegas de curso, professores e a todos aqueles que direta ou indiretamente, de alguma forma contribuíram para esta conquista. AGRADECIMENTOS RESUMO O presente estudo objetiva discutir o crime de lavagem de dinheiro e a teoria da cegueira deliberada, teoria esta que preceitua que muitas vezes as pessoas ignoram um crime propositalmente por conveniência, o que ocorre recorrentemente no crime de lavagem em que aqueles que poderiam conter a prática, fazem vistas grossas, pois também poderão se beneficiar da situação. Busca-se demonstrar que a cegueira deliberada demanda, na verdade, um comportamento daquele que nela se enquadra, ou seja, exprime uma conduta (seja comissiva ou omissiva) por parte daquele que pretende bloquear possível conhecimento mais aprofundado sobre a origem dos bens, direitos ou valores a ele submetidos, alertando-se que é nesse exato ponto que a incompatibilidade da aplicação da cegueira deliberada em crimes de lavagem, deve ser confrontada com os critérios que norteiam a aplicabilidade da teoria da imputação objetiva.

Palavras-chave: Lavagem de dinheiro. Teorias. Integração ou reinversão 12 2 ASPECTOS PENAIS 14 2. Proteção ao bem jurídico 15 2. Concurso de crimes e sujeitos do delito 19 2. Tipo subjetivo 22 2. Tentativa e consumação 23 2. Feitos estes apontamentos iniciais, a questão que norteou a pesquisa foi: quais os fundamentos que justificam a não aplicação da teoria da cegueira deliberada ao crime de lavagem de dinheiro? Assim, o presente estudo tem como objetivo geral discutir o crime de lavagem de dinheiro e a teoria da cegueira deliberada, teoria esta que propõe uma equiparação, atribuindo-se os mesmos efeitos da responsabilidade subjetiva, dos casos em que ocorre o efetivo conhecimento dos elementos objetivos configuradores do tipo e aqueles em que resta comprovado o desconhecimento intencional ou construído das elementares. Esta conclusão é extraída da culpabilidade, que não pode ser em menor grau quando referir-se àquele que, tendo o poder e dever de conhecer, opta pela ignorância.

Para atingi-lo elegeram-se os seguintes objetivos específicos: explicar o crime de lavagem de dinheiro e suas etapas; elucidar os aspectos penais do crime de lavagem de dinheiro; e discutir a (In)aplicabilidade da teoria da cegueira deliberada ao crime de lavagem de dinheiro. Defende-se neste trabalho que a teoria da cegueira deliberada não pode ser aplicada ao crime de lavagem de dinheiro, pois, caso o fosse, estar-se-ia frente a um imbróglio jurídico, tendo em vista que uma pessoa muitas vezes não tem a opção de escolher conhecer sobre um ilícito. Ao exigir indiferença no que tange ao “conhecimento”, não é necessário utilizar a teoria da cegueira deliberada, posto que, existindo conhecimento, não há motivos para equiparar a alegação com a assunção de risco.

Dito de outra forma, que toda essa operação tinha o objetivo de mascarar a origem criminosa dos valores obtidos de maneira ilícita, fato esse que se consubstancia no delito de lavagem de dinheiro. Essas alegações têm sido reputadas e tem-se adotado o entendimento de que estes agentes deveriam conhecer os fatos e que, portanto, não podem alegar ignorância. No entanto, conhecer os fatos nem sempre é possível, razão pela qual se almeja contestar a aplicação da teoria da cegueira deliberada em crimes de lavagem de dinheiro posto que sua aplicação dissemina a insegurança entre empresários, políticos e diretores, por exigir maior controle não exclusivamente nas atividades que são de sua responsabilidade, mas também de tudo que acontece no governo ou organização, o que na maioria das vezes não é possível.

LAVAGEM DE DINHEIRO Inicia-se essa pesquisa trazendo uma abordagem geral sobre o crime de lavagem de dinheiro. Assim, elucida-se o significado da expressão “lavagem de dinheiro” passando-se na sequência a explicar as etapas desse crime cunhadas pela doutrina, a saber: colocação ou ocultação; estratificação ou escurecimento; e integração ou reinversão. Colocação ou ocultação A primeira delas, ocultação, também denominada colocação, conversão ou introdução, em linguagem internacional conhecida como fase do placement, consiste na ocultação ou escamoteação dos ativos ilícitos (BARROS, 2017). Na ocultação, o que se quer é provocar o distanciamento dos bens, direitos ou valores provenientes do crime anterior. Geralmente utiliza-se o sistema financeiro (bancos e empresas de crédito, inclusive de paraísos fiscais) e o sistema geral da economia (casas de câmbio, investimentos em operações de bolsas, transações imobiliárias, aquisições de joias e de obras de arte etc.

com o objetivo de encobrir a natureza, localização, fonte, propriedade e o controle dos recursos obtidos ilicitamente (CALLEGARI; WEBER, 2014). Considera-se que nesta fase podem participar muitas pessoas para diluir ou fracionar grandes somas de dinheiro. Isso geralmente se dá com a criação de novos “negócios lícitos”, ou mediante investimentos em negócios lícitos já existentes, ou ainda mediante a aquisição de bens em geral (BARROS, 2017). A título de exemplos pode-se lembrar que, tal qual se dá em outros setores da economia onde existe diária circulação de dinheiro, as empresas de transporte em geral, aí incluídas aquelas que operam com aviões, navios, trens, ônibus, táxis, locação de automóveis etc. podem ser alvo dos lavadores. É muito difícil fiscalizar o fluxo de passageiros em tais companhias, de sorte que a fraude para limpar dinheiro sujo pode consistir em falsa declaração da quantidade de passageiros transportados.

Noutra quadra, diversificados ramos do comércio movimentam diariamente somas miúdas de dinheiro, tais como pizzarias, padarias, casas de hambúrgueres, lavanderias, churrascarias, restaurantes, magazines etc. Salvo quando o gestor de compliance de uma instituição financeira suspeite de um problema com a transação – por exemplo, quando se observa que as receitas são elevadas demais para o volume de comércio numa área específica –, torna-se difícil para as autoridades detectarem a mescla de recursos ilegais e lícitos. ASPECTOS PENAIS No capítulo anterior foi feita alusão ao entendimento doutrinário que inicialmente se formou sobre esse modelo trifásico, descritivo das condutas que predominantemente são utilizadas na lavagem de ativos. Mas o certo é que atualmente já não prevalece o rigor daquela exigência, ou seja, não se impõe a necessidade de que o dinheiro sujo tenha hoje de percorrer todas essas fases para só então configurar a infração penal acessória de lavagem.

Vale dizer, desde que o fato se amolde a uma situação comprovada e inequívoca de que se pretende dar aparência lícita a um ou mais bens provenientes de crime, a consumação do crime de lavagem pode restar antecipadamente caracterizada já na primeira fase (ocultação ou colocação) (BARROS, 2017). Entende-se, atualmente, que para a configuração da lavagem é desnecessário atingir o auge da aparente licitude de bens ou valores, eis que tem se tornado frequente, especialmente no caso de somas elevadas, a circunstância de permanecerem estacionadas na esfera financeira, onde estão seguras, sendo os juros de tal ocultação (ou colocação)suficientes para manter a organização criminosa ou o criminoso (SILVA; BARROS, 2015). Isso denota que a disciplina dogmática que trata do assunto em pauta está sendo construída justamente para solucionar demandas da persecução penal que não foram previstas pelo direito penal tradicional.

Resultam desse quadro alguns entendimentos oscilantes no meio doutrinário. Uma corrente procura sustentar que o bem juridicamente tutelado corresponde ao objeto de proteção jurídica do crime antecedente, ou seja, na lavagem ocorre apenas o prolongamento da lesão anterior (BARROS, 2017). Discorda-se desse entendimento, pois não parece correto admitir que a ação do agente lavador seja compatível com o iter criminis (percurso completo do crime), ou que seja mero exaurimento do crime anterior. Essa interpretação contraria a teoria de que cada situação socialmente valiosa merece a tutela do respectivo tipo que individualize a conduta proibida (MORAES PITOMBO, 2003). Incide aqui o obstáculo determinado pelo princípio limitador da ofensividade, que muito auxilia na configuração do injusto (BADARÓ; BOTINI, 2012). Noutra vertente de pensamento sustenta-se o caráter transindividual do bem jurídico protegido.

Para essa corrente doutrinária, a proteção recai sobre a ordem econômico-financeira (arts. a 192, CF), sobre o sistema econômico e suas instituições, ou sobre a ordem socioeconômica. Sem desdouro aos posicionamentos jurídicos mencionados, boa parte deles influenciados, em sua formação, por citações de direito comparado, provenientes especialmente da doutrina europeia, passa-se a expor um entendimento divergente. Além disso, a tutela penal em espécie visa proteger diretamente a credibilidade do sistema econômico-financeiro nacional. No território da multiplicidade de parcerias e das relações internacionais firmadas entre os povos civilizados, está crescendo o hábito de se examinar, prioritariamente, a credibilidade da ordem econômica e do sistema financeiro dos países envolvidos (BARROS, 2017). O reconhecimento dessa confiabilidade demanda a existência de uma série de fatores.

A começar pela adoção de um marco regulatório que agregue medidas de controle de repressão criminal e de prevenção à lavagem de ativos sujos, estabelecido de acordo com os pilares que dão sustentação ao Estado Democrático de Direito (DE CARLO et al. Mas não basta a mera previsão legal fixada pelo ordenamento jurídico. Concurso de crimes e sujeitos do delito Para que o Ministério Público possa imputar a alguém a autoria do crime de lavagem, é preciso que sejam realizadas investigações, e que ao final dessa fase investigativa se apresentem indícios seguros para a formulação da acusação em juízo. Depois, após o término da instrução, eventual julgamento procedente da ação penal somente ocorrerá se restar cabalmente comprovada a autoria do crime.

Logo, a autoria imediata do crime de lavagem deve ser atribuída ao agente lavador, ou seja, à pessoa física que tenha descumprido a norma proibitiva de conduta, realizando, com o seu comportamento, diretamente o núcleo ou núcleos e elementos do tipo penal (LIMA, 2014). Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. E se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste, sendo que essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (art. Partindo do pressuposto de que a eventual aplicação dessa teoria se dá em processos criminais que envolvem a autoria coletiva, ou a participação de grupos de pessoas ou de representantes de pessoas jurídicas, existe a preocupação, principalmente sob a ótica da defesa dos acusados, referente à possibilidade de se aumentar indevidamente o rol de condutas, que em tese, ficariam restritas à participação criminal, e não à coautoria (LIMA, 2014).

Esse risco de aumento de condutas puníveis pode ocorrer e é apontado como provável pelos defensores da aplicação dessa teoria, já que se admite, por força da construção dessa doutrina, a responsabilização criminal sem “a necessária intervenção típica”, ou seja, sem que os concorrentes realizem em conjunto o verbo nuclear do tipo, pois “a imputação decorre de um domínio funcional do fato” (BARROS, 2017, p. Mas essa teoria não se liberta do exame crítico de estudiosos contrários à sua adoção plena. Para essa corrente doutrinária, a autoria é a única forma possível de se falar em domínio do fato em estruturas de poder, já que no caso de participação criminal em sentido estrito não existe domínio conjunto da atividade (BARROS, 2017).

Exemplificando, o problema que cerca a aplicação da teoria do domínio do fato reside exatamente na necessidade de se formar o convencimento do juiz no sentido de que o sujeito imputado nestas condições é, no mínimo, comprovadamente o coautor, e não simplesmente mero partícipe, ou auxiliar isolado de um ato componente da ação de lavagem. Sustenta Roxin (2005) que não há ações neutras per se, devendo o aplicador da lei ater-se ao contexto em que foi praticado o fato, punindo-se o participante apenas nas hipóteses de dolo direto, ou seja, quando o agente tem o intuito de praticar o crime, manifestando a conduta uma “referência de sentido delitivo”. Já nas situações de dolo eventual, em que o agente assume o risco de produzir o resultado, apregoa, em regra, a não punição do agente, salvo quando caracterizada uma inclinação reconhecível ao fato delituoso.

O referido autor considera, por exemplo, que é preciso punir o co-cúmplice num homicídio o padeiro que vende o pão ao seu cliente sabendo de antemão que este o pretende envenenar e servir às suas visitas (ROXIN, 2002). A teoria da ponderação de interesses apreende a problemática das ações neutras como uma questão envolvendo colisão de interesses, utilizando-se da teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy para lançar seus fundamentos, imprimindo relevo ao princípio da proporcionalidade como fio condutor para a solução do conflito estabelecido. Lima (2014) sustenta a aplicação da teoria da argumentação jurídica de Alexy ao campo da ponderação de interesses, ao entender que se legitima a punibilidade de um numeroso grupo de ações neutras de cumplicidade sobre a base do consenso social sobre a permissividade da conduta e das regras do discurso que conduzem a ele, bem como do sentido do “precedente”.

c. c. art. do Código Penal. Diz-se o crime tentado, quando após iniciada a execução, este não se consuma por razões que independem da vontade do agente. Ainda que as circunstâncias do caso concreto (tempo decorrido da data do depósito, ausência de movimentação, forma da operação etc. indiquem a confirmação de um único ato de ocultação, consumado estará o crime, pois o tipo penal se completa com a ocultação, sendo a dissimulação outra fase mais avançada do processo de reciclagem dos valores de origem criminosa (GALVÃO, 2013). Cabe ressaltar, ainda, que a conduta culposa do agente não pode ser incluída na esfera da tentativa. Aliás, não existe o crime culposo de lavagem.

Deve haver comprovação de que o agente queria consumar a ocultação de bens, direitos ou valores frutos de infração penal, mas não consegue realizar esse objetivo por circunstâncias alheias à sua vontade (JUNQUEIRA; FIGUEIREDO, 2014). Segundo esse novo entendimento do STF, “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção da inocência”. É certo que o Min. Celso de Mello, um dos vencidos naquele julgamento, reafirmou a sua discordância em 1. quando concedeu medida cautelar contra julgamento proferido pelo STJ, considerando que a mencionada decisão majoritária do STF (HC 126. SP) foi proferida em processo de perfil meramente subjetivo, sendo desvestida de eficácia vinculante (Medida Cautelar no HC 135.

p apud BARROS, 2017, p. Ao final do julgamento, por6 votos a 5, manteve-se o posicionamento que permite a prisão após a condenação ser confirmada em julgamento de apelação pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal. Ainda não se trata de decisão vinculante. Em cada caso caberá ao órgão colegiado julgador decidir se determina ou não a expedição de mandado de prisão. Tudo isso sem impedir a interposição de habeas corpus para o STJ, além dos recursos especial e extraordinário. Movida pelas ideias edificadas a partir da derradeira reforma feita na Lei de Lavagem, parte da literatura jurídica procura incentivar que sejam propagadas as decisões judiciais que apoiem esta teoria, atribuindo-lhe a condição de “subtipo do dolo eventual” (SILVA; BARROS, 2015, p.

Argumenta-se que tal doutrina encontra-se, embora de forma implícita, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo empregada com vistas a construir nova interpretação extensiva sobre o dolo indireto, nos termos do art. inc. I do Código Penal. Discorda-se desse posicionamento, pois não é juridicamente razoável estabelecer equivalência entre o dolo eventual e a “cegueira voluntária”. º da Lei de Lavagem, não se pode negligenciar a atividade de risco por ele executada. Em se tratando de crimes de lavagem, trata-se de característica inerente à conduta de todos os indivíduos obrigados pela legislação, não sendo razoável modificá-los, apenas pela atividade que desempenham, nos destinatários determinantes da configuração do dolo eventual, pela via reflexa da cegueira deliberada. Não é razoável equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual, já que a simples incorporação da referida teoria não pode ser conciliada instantaneamente, com os fundamentos de outra doutrina, que atualmente exerce visível acolhimento e predomínio junto aos cultores do Direito Penal do Brasil, conhecida como “teoria da imputação penal objetiva” (MAIA, 2007).

Inicialmente deve ser ressaltado que a teoria da imputação penal objetiva não tem por finalidade simplificara atribuição de responsabilidade criminal. Ao revés, em sua montagem, o que se busca é estabelecer algumas limitações ao emprego da responsabilização penal, ou seja, obstar, em determinadas situações, a imputação objetiva do tipo penal a alguém. Em se tratando de uma conduta típica resultar em uma lesão, é indispensável efetuar o juízo de valor sobre a transformação desse “risco permitido” em “risco juridicamente relevante e proibido”. Caso a lesão não decorra do risco proibido que fora criado, descabe falar em imputação penal objetiva do resultado. Relativamente à terceira premissa, na visão de Roxin (2002), somente será possível a imputação objetiva quando o crescimento do risco permitido efetivamente implicar em um resultado que implique em maior risco.

Como a doutrina arquitetada por Roxin (2002) corresponde a uma teoria de imputação de resultado, é necessário, para sua aplicação, que se realize o risco proibido no resultado (nexo de causalidade). Já a demarcação da imputação penal, prevista na quarta premissa, atende aos propósitos do Direito Penal, que precisa ser utilizado para punir condutas que impliquem em danos diretos a certo bem jurídico. deve-se ter a consciência de que um comportamento que gera um risco permitido é considerado socialmente normal. Não porque no caso concreto esteja tolerado em virtude do contexto em que se encontra, mas porque nessa configuração é aceito de modo natural (JAKOBS, 2013, p. Diante desta aceitação, os comportamentos abrangidos pelos riscos permitidos não realizam nenhum tipo. Complementarmente, sobre o segundo critério, deve ser afastada a imputação criminal no caso em que alguém age confiante de que as funções sociais dos demais indivíduos serão regularmente exercidos.

Não se exige, sob pena de responsabilização criminal, que os agentes em atividade de risco desconfiem de seus clientes (BARROS, 2017). CONCLUSÃO Do exposto constata-se que a teoria da cegueira deliberada não pode ser usada de forma desvinculada dos pressupostos que asseguram a validade da teoria da imputação objetiva. Isto porque os efeitos de possível aplicação da cegueira deliberada repercutiriam não contra o dono dos bens, direitos ou valores a serem lavados. Na verdade, esta teoria seria aplicada contra aquele que se dedica atividade regulamentada por lei, considerada de risco, na qual, por sua natureza, cria um ambiente adequado à lavagem de capitais, sendo este o resultado almejado pelo proprietário dos bens, direitos ou valores de origem ilícita. Ademais, literalmente, a teoria da cegueira deliberada, de pronto, conduz à ideia de que o agente tão-somente ignora a realidade, se distanciando desta valendo-se da assunção do risco proibido de que possa vir a produzir o delito.

Acredita-se que a cegueira deliberada demanda, na verdade, um comportamento daquele que nela se enquadra, ou seja, exterioriza uma conduta – comissiva ou omissiva – por parte da pessoa que almeja bloquear eventual conhecimento mais aprofundado sobre a origem dos bens, direitos ou valores a ele submetidos. para os indivíduos (art. º), quando estes agirem até mesmo com negligência ou imprudência em suas atividades quotidianas, transgredindo as obrigações e deveres que constam dos arts. e 11 é dentro desses limites que eles devem ser sancionados após cumprir o devido processo legal. Não sobra espaço para imputar-lhes a responsabilização penal por dolo eventual em razão da flexibilidade da “cegueira deliberada”, notadamente porque o risco criado é juridicamente permitido. Entende-se, portanto, que aqueles que são obrigados por lei, devido a sua atividade neutra, não se encontram plenamente isentos de serem responsabilizados na esfera penal.

Lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas, 2014. CORDERO, Izidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Aranzadi, 1997. São Paulo: Saraiva, 2013. JAKOBS, Günther. A imputação objetiva do direito penal. Tradução de André Luís Callegari. ed. MAIA, Rodolfo Tigre. “Lavagem” de dinheiro. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. MORAES PITOMBO, Antônio Sérgio A. Lavagem de capitais e sistema penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014. PEREIRA, Flávio Cardoso. Princípio da intervenção mínima e lavagem de capitais. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel (Orgs. dez. ROXIN, Claus. A teoria da imputação objetiva. Revista IBCCrim, São Paulo, v. n. El delito de lavado de activos como hechopunible: su regulación em La legislación uruguaya. Montevideo: La LeyUruguay, 2009.