A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Das causas extintivas de punibilidade 11 1. Da prescrição penal 13 2. CITAÇÃO E REVELIA 21 2. A citação e princípios orientadores do processo 21 2. A citação enquanto premissa para a consolidação do cotraditório 21 2. Neste sentido, verifica-se a inconstitucionalidade da suspensão da prescrição por prazo indeterminado. Palavras-chave: Suspensão da prescrição. Prazo indeterminado. Citação. Edital. Cabe salientar que a contradição emergiu com a alteração do artigo 366 do CPP, efetivada por intermédio da Lei nº 9. que não estabeleceu o prazo para a suspensão da prescrição na ocasião em que a citação do réu fosse consolidada por edital. Isso ocorreu em razão de o referido artigo preconizar apenas um requisito, no lugar de um termo, para que a prescrição recuperasse o seu seguimento.

Logo, a contradição foi implementada, eis que o texto do artigo 366 do CPP declara menos do que deveria. O vigente estudo foi fracionado em três capítulos com a finalidade de simplificar o entendimento da temática. Serão demonstradas as causas de extinção da punibilidade, concedendo realce à prescrição penal, medida por intermédio da qual o Estado é desempossado do seu direito de punir em razão da inércia na procura da pretensão punitiva, no decorrer de certo tempo. Causas de extinção da punibilidade Apenas o Estado, no ordenamento jurídico pátrio, tem a incumbência de punir os crimes praticados pelos indivíduos. O regramento presume que, praticado o delito, surge o direito estatal de punir (ius puniendi) com o intuito de reprimir a sua incidência.

No entanto, em determinadas situações, o Estado é desempossado do direito à persecução penal. Nestes cenários, a perda do ius puniendi estatal é intitulada como causas extintivas de punibilidade. Assim sendo, a anistia consiste em um esquecimento jurídico, no qual há a renúncia estatal ao ius puniendi. Todos os crimes são passíveis de anistia, exceto os crimes hediondos e os a ele equiparados (tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins) (CAPEZ, 2009, p. A abolitio criminis figura como sendo outra causa de extinção da punibilidade e é explicitada na ocasião em que uma lei penal ulterior procede à descriminalização de uma conduta anteriormente encarada como delito (CAPEZ, 2009, p. Extinta a punibilidade do agente por intermédio da abolitio criminis, será extinta, com ela, todos os efeitos penais da condenação, isto é, o histórico do autor do crime será plenamente apagado, desprovido de qualquer mancha oriunda do crime descriminalizado.

Apesar da cessação dos efeitos penais, os efeitos de cunho civil, tal como uma eventual obrigação de indenizar, permanecem (GOMES, 2007, p. A retratação do agente, presente no artigo 107, inciso VI, do CP, é outro modo de extinção da punibilidade e se dá na ocasião em que o sujeito se arrepende do que declarou e admite o equívoco praticado. O Código Penal autoriza, através do artigo 143, essa possibilidade de extinção da punibilidade no que tange aos delitos contra a honra (calúnia e difamação), excluindo-se a injúria, podendo ser autorizada, ainda, em situação de falso testemunho e falsa perícia, de acordo com o que preconiza o artigo 342, §2º, também do CP (CAPEZ, 2009, p. O perdão judicial também tem o condão de extinguir a punibilidade.

Este instituto ocorre quando o magistrado, nas situações expressamente determinadas em lei, deixar de empregar a pena ao agente. O magistrado verificará a conjuntura do caso e, segundo o seu arbítrio e discricionariedade, poderá ou não conceder o perdão judicial (GOMES, 2007, p. O cômputo do prazo decadencial obedecerá o regramento presente no artigo 10 do CP, abrangendo-se o dia do começo da contagem, não se estendendo aos sábados, domingos, férias ou feriados. Em decorrência da sua natureza penal, o prazo é, desta feita, fatal. Apesar de parecidas, a decadência não pode ser confundida com a prescrição. Na lição de Luiz Flávio Gomes: (. a) a prescrição pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado; a decadência só é possível antes da propositura da ação; (b) a prescrição pode ocorrer em relação a qualquer crime; a decadência só acontece nos crimes de ação penal privada e nos de ação pública condicionada à representação; (c) a prescrição atinge diretamente o ius puniendi concreto ou a pretensão executória; já a decadência atinge diretamente o direito de queixa ou de representação e só indiretamente o ius puniendi concreto; (d) a prescrição é improrrogável, porém, está sujeita à suspensão e se interrompe; a decadência não se suspende, não se interrompe e não se prorroga (GOMES, 2007, p.

p. Excetuando-se os cenários de imprescritibilidade mencionados, nenhum outro poderá ser abordado desta maneira, nem sequer por intermédio de emenda constitucional, uma vez que se trata de clausula pétrea e direito de ordem subjetiva do acusado. Em consequência, de acordo com a restrição determinada pelo artigo 60, §4º, inciso IV, da Lei Maior, não serão autorizadas emendas constitucionais com o fito de restringir direitos e garantias individuais, sendo certo que o direito à prescrição penal é um direito individual (CAPEZ, 2009, p. É crucial destacar que, em se tratando de prescrição, a Lei nº 12. inovou significativamente, principalmente no que tange à intitulada prescrição punitiva retroativa e à prescrição virtual. deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano Em consonância com o que estabelece o parágrafo único do artigo 109 do CP, a prescrição destinada às penas privativas de direito é regulamentada pelos mesmos prazos voltados às penas privativas de liberdade.

A prescrição intercorrente consiste em uma ressalva ao cenário acima assinalado. Esta é uma outra espécie de prescrição da pretensão executiva disposta no artigo 110, §2º, do CP, sendo regulamentada pelo magistrado na sentença condenatória. Esta modalidade apenas poderá incidir em dois cenários. O primeiro cenário provém da ocasião em que a acusação, contente com a decisão condenatória obtida, não recorre, transitando em julgado, desta forma, o processo para ela. Este modo de prescrição não é admitido pelos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal (MOREIRA, 2012, p. Perante a ausência de previsão legal, o Supremo Tribunal Federal rechaçou, de modo completo, a prescrição virtual. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, editou o verbete de súmula nº 438, que tem o condão de proibir o emprego da prescrição virtual.

A referida súmula assevera: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". De acordo com o que estabelece o artigo 111 do CP, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a prescrição da pretensão punitiva começará a contar: i) a partir da data em que se procedeu à consumação do crime; ii) em se tratando de tentativa, na data em que cessar a prática criminosa; iii) nos crimes permanentes, a partir da data em que cessar a permanência; iv) nos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que a autoridade policial ou judicial tiver tomado ciência do delito; v) nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, dispostos no Código Penal ou em legislação específica, partindo da data em que o ofendido atingir a maioridade, exceto se antes disso já tiver sido ajuizada a ação penal.

CITAÇÃO E REVELIA 2. A citação e princípios orientadores do processo Primeiramente, forçoso é compreender que a citação é o ato processual através do qual o acusado obtém ciência de que existe uma ação penal tramitando em seu desfavor, viabilizando, desta forma, oferecimento de sua defesa. Ademais, é por intermédio deste instituto que se constata o vínculo triangular da relação processual. De acordo com Tourinho Filho (2013, p. “citação é o ato processual pelo qual se leva ao conhecimento do réu a notícia de que contra ele foi recebida denúncia ou queixa, para que possa defender-se”. Os pressupostos de validez do processo, por seu turno, consistem naqueles que, se constatados, autorizam a apreciação do mérito da causa. O artigo 564 do CPP preconiza as situações de invalidez de todo o processo ou de somente atos processuais, tal como a incompetência, suspeição ou suborno do juiz (inciso I); a ilegitimidade da parte (inciso II), etc.

Portanto, verifica-se que os pressupostos de invalidez do processo são: a imparcialidade do magistrado; a legitimidade das partes e a competência. Apesar de parcela da doutrina compreender que a citação válida seja uma premissa de validez do processo penal, Nascimento (2004, p. pondera a citação válida enquanto um pressuposto de existência da ação penal. O instituto ora estudado é crucial para os pontos de vista lógico e jurídico, com o fito de que o contraditório seja consolidado. Neste sentido, concorda-se com a elucidação apresentada por Nascimento (2004), uma vez que a citação é uma premissa de existência do processo, sendo encarada fundamental para a concretização do contraditório. Citação pessoal e revelia A citação no processo penal pode ser de cunho real ou ficto.

Consoante Tourinho Filho (2013, p. “citação real, também chamada de pessoal ou in faciem, é aquela feita na própria pessoa do réu. deixa de comparecer sem motivo justificado”. À vista disso, atesta-se que a revelia é viável para o indivíduo citado pessoalmente. Todavia, também é relevante asseverar que a revelia é viável para o indivíduo que, consolidada a sua citação editalícia, compõe a relação processual e, posteriormente, muda de endereço, não indicando a localidade de sua nova residência, ou não é mais achado pela intimação ulterior. Na visão de Tourinho Filho (2013, p. no que tange à revelia: Uma vez citado o réu, fica ele vinculado à instância, ‘com todos os ônus daí decorrentes’. Nesta mesma linha de raciocínio, Eugênio Pacelli de Oliveira (2014, p.

indica que, no processo penal, o único efeito da revelia é a não intimação do réu para a execução dos atos consecutivos, exceto a intimação para a sentença, que é de cunho obrigatório. Além disso, o supracitado autor pondera que a revelia ocorre pela “ausência injustificada do acusado por ocasião da realização de qualquer ato relevante do processo”. Destarte, constata-se que, no processo penal, a revelia protege apenas a tramitação do feito, rechaçando acidentais empecilhos que a argumentação de ausência do réu teria o condão de provocar. Diante do exposto, verifica-se que, na citação pessoal, isto é, naquela realizada na própria pessoa do acusado, é viável a consolidação de revelia, sendo a sua única consequência a não intimação ou notificação dos atos processuais, exceto os da sentença condenatória, no qual a intimação é de cunho obrigatório.

Art. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. Redação dada pela Lei nº 9. de 17. Neste sentido, deve-se substituir a expressão “não comparecer” por “não apresentar defesa” constante no artigo 366, do CPP (OLIVEIRA, 2014, p. E assim é, parece-nos, por uma razão muito simples: qualquer que seja a fundamentação que legitima a existência da prescrição da punição penal […], seria ela perfeitamente adequada ao entendimento que registramos. Com efeito, não parece possível qualquer distinção de tratamento para o caso de não existir ação penal em curso, porque ainda não apurada a responsabilidade penal (caso expresso do art.

CP), e para o caso de, existindo a ação, encontrar-se ela suspensa por desconhecimento do paradeiro do acusado. Em uma e outra hipótese, a essência dos fatos é a mesma: impossibilidade prática de aplicação da lei penal. Damásio de Jesus (2010, p. indica que a suspensão do prazo prescricional não é uma norma autêntica de direito material. Consiste em uma sanção processual, não sendo exigível, assim, um interregno demarcado. Sendo a audiência sempre uma alternativa ao réu, a suspensão da prescrição seria uma sanção/benefício: em caso de reaparecer, o réu seria favorecido com o bônus da contagem de prazo precedente ao despacho anterior, e, em contrapartida, o prazo de suspensão não é passível de limitação.

Na visão de Lozano Júnior (2002, p. A principal característica da imprescritibilidade é ausência jurídica de termos iniciais e finais de prescrição nos crimes por ela abrangidos. É crucial discorrer que a disposição acerca da viabilidade de parlamentar ser responsabilizado em um processo penal, em virtude de crime acontecido após a diplomação, foi modificada pela emenda constitucional nº 35, de 2001. Nesta esteira, atualmente, para que ocorra a prescrição em processo penal contra parlamentar é imprescindível que, por iniciativa de partido político com representação na respectiva Casa do Congresso Nacional, a maioria de seus membros se explicite favorável à suspensão, de acordo com o que preleciona o artigo 53, §3º. Outrossim, há uma vertente minoritária que sustenta que que “o limite máximo da suspensão da prescrição deve ser o da pena mínima cominada abstratamente ao delito” (FERRARI, 1998, p.

Desta forma, o prazo máximo de suspensão de um delito de homicídio seria de 1 (um ano), uma vez que é o prazo mínimo de pena cominada ao crime de homicídio culposo. Outra vertente defende que o prazo da suspensão da prescrição seria o mesmo que o prazo máximo da pena cominada em abstrato ao crime. esta vertente “se mostra mais coerente com o princípio da presunção de inocência e com a aplicação in bonam partem da lei penal em matéria de prescrição”. Finalmente, a quarta vertente minoritária explicita que o limite máximo da suspensão da prescrição deve se dar no importe de vinte anos, uma vez que esse é o maior interregno determinado no Código Penal (FERRARI, 1998, p.

No entanto, em especial, verifica-se que esta vertente estabelece um prazo e aborda a suspensão da prescrição de uma contravenção penal da mesma forma que um crime mais grave. Em razão disso, levar em consideração que a prescrição de um delito de pequeno potencial ofensivo seja suspenso por 20 (vinte) anos, da mesma forma que um delito de grande potencial ofensivo viola, notoriamente, o princípio da proporcionalidade. Diante do exposto, explicitados todos esses posicionamentos no que tange à duração da suspensão da prescrição, nota-se que a maioria da comunidade doutrinária propende ao posicionamento de que: i) a suspensão da prescrição deve ter como prazo máximo as pena máxima cominada em abstrato ao crime ou contravenção, combinada com o artigo 109, do CP (entendimento esposado pelo STJ); e ii) a suspensão da prescrição por prazo não determinado, até que o réu se apresentar no decorrer do processo (entendimento explicitado pelo STF).

°, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. STF - RE: 460971 RS, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 13/02/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 30-03-2007). Neste diapasão, destaque-se: a suspensão da prescrição por tempo não determinado não inviabiliza a recuperação da contagem do prazo prescricional, tendo em vista que esta poderá recuperar seu trâmite por intermédio da averiguação de um requisito (evento futuro e incerto), a saber: o comparecimento do réu ou a constituição de um patrono para a consolidação de sua defesa e do contraditório no processo. Ademais, o Ministro Sepúlveda Pertence chegou à conclusão de que a vertente que recomenda que a suspensão da prescrição deve apresentar o mesmo prazo da pena máxima cominada ao crime/contravenção com o artigo 109 do CP não é passível de sustentação, eis que: “(.

do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão” (RE: 460971 RS, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 13/02/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 30-03-2007. chegam à conclusão de que: Entender que o prazo prescricional, para todos os delitos, fique suspenso por tempo indeterminado na prática, certamente infringe o princípio da proporcionalidade, indo de encontro à norma constitucional que só admite a imprescritibilidade para os crimes de racismo e ações dos grupos armados contra a ordem constitucional (art. o, incisos XLII e XLIV). Na mesma linha de raciocínio, criticando o entendimento firmado pelo STF, Eugênio Pacelli de Oliveira (2014, p. explicita: Equívoco manifesto daquele julgado (no STF), com o devido respeito aos doutos participantes da decisão, e, de modo especial, seu Relator, então Min.

Pertence. Desta forma, o STJ consolidou seu entendimento no sentido de que a suspensão da prescrição, nos moldes do artigo 366 do CPP, deveria ser por prazo determinado, de acordo com a tabela do artigo 109 do CP e a pena máxima cominada abstratamente ao crime. À vista disso, com fundamento em várias decisões nesta linha, o STJ editou o verbete de súmula nº 415, que apresenta o seguinte enunciado: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. Para a elaboração da referida súmula, foram usadas decisões proferidas por seis habeas corpus, um agravo regimental e um recurso especial. Os mencionados casos tiveram como relatores a Ministra Laurita Vaz e os Ministros Gilson Dipp, Arnaldo Esteves Lima, Fenando Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Felix Fischer e Jorge Mussi.

Os mencionados Ministros defenderam seu entendimento com fundamento nas subsequentes alegações. SP, defendeu que “admitir que a suspensão do prazo prescricional siga indefinidamente significaria tornar imprescritíveis condutas cuja punição abstratamente cominada seja branda” (HC 34. SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 16/11/2004). Na ótica de Ministro Felix Fischer, no HC 39. PERÍODO MÁXIMO DE DURAÇÃO DA SUSPENSÃO DA FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL. I - A suspensão do processo, prevista atualmente no art. do CPP, só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional. II - É inadmissível a cisão de texto legal que evidencia, claramente, sob pena de restar sem conteúdo e finalidade, a necessidade de sua obrigatória incidência unificada. III - Incabível sustentar conflito de leis no tempo entre texto revogado e texto posterior que já se encontrava em vigor quando da ocorrência do evento delituoso.

NÃO-ATENDIMENTO À CITAÇÃO EDITALÍCIA. REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. DO CPP. Recurso provido para restabelecer a sentença de Primeiro Grau que declarou extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva (Recurso Especial 1. MG. Relator: Ministro Jorge Mussi. Brasília, DF, 18 de agosto de 2009). Atesta-se, logo, que a súmula 415 do STJ teve como intenção consolidar a jurisprudência do mencionado tribunal. A extremidade da suspensão da prescrição não pode ser eterna, tendo em vista que, se assim for, pode acarretar outras hipóteses de imprescritibilidade além das dispostas na Lei Maior, o que não é autorizado pela Carta Política. Permitindo-se a suspensão do prazo prescricional sem estabelecer qualquer limite de natureza temporal, exceto pelo comparecimento do réu em juízo, o processo apenas seria finado através de seu óbito: “ (.

se em face do crime, o Estado perde, pelo decurso do tempo, a pretensão punitiva, não é lógico que, diante da revelia, pudesse exercê-la indefinidamente” (CAPEZ, 2006, p. A suspensão do prazo prescricional, tal como compreende o STF, importa em imprescritibilidade. Ademais, acarreta uma situação de insegurança e incerteza, violando, fortemente, os princípios basilares do Direito Penal, a saber, a legalidade e a segurança jurídica, não existindo qualquer empecilho à preocupante persecução criminal estatal. Logo, com fundamento em todo o esposado, verifica-se que a inconstitucionalidade do artigo 366 do CPP é latente, tendo em vista que relevantes preceitos constitucionais fundamentais são fortemente desrespeitados perante seu emprego. REFERÊNCIAS BUENO, Paulo Amador Thomaz Alves da Cunha. Direito Penal: Parte Geral. Coleção sucesso concursos públicos e OAB.

Coordenador: José Roberto Neves Amorim. stj. jus. br/jspui/bitstream/2011/28079/limites_prescricao_luz. pdf>. Acesso em: 27 jul. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Parte Geral. Vol. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. JESUS, Damásio. NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Da citação por edital do acusado: interpretação do art. do código de processo penal com a redação da lei n. no contexto do estado democrático de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. jsp?docTP=AC&docID=416344>. Acesso em: 27 jul. STJ. AgRg no Ag n. RS, rel. HC-31.  Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 06. Disponível em: < https://scon. stj. jus. SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 05/09/2005. Disponível em: < https://stj. jusbrasil. gov. br>. Acesso em: 27 jul. STJ. RE 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v.