A EFICÁCIA SUBSTANTIVA DO REGISTRO IMOBILIÁRIO BRASILEIRO

Efeito substantivo que não se confunde com efeito constitutivo O primeiro e intuitivo proveito do registro é a sua função constitutiva do direito real (art. do Código Civil). Sem o registro do direito enunciado em um título, existe apenas uma relação obrigacional entre as partes contratantes. A escritura pública ou o instrumento particular, nos casos em que a lei autoriza o seu uso, somente criam direitos e obrigações entre as partes, mas não têm o condão de constituir o direito real. No Brasil, os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem com o registro, na forma do art. Desta forma, o registrador, no exercício das funções delegadas, age como se fosse o Estado e aquilo que o Estado pratica, no exercício de suas funções, goza de presunção de legitimidade.

Adquire o caráter de probatio probata, isto é, presunção forte de veracidade. Do ponto de vista prático, destaca-se o efeito probatório, intimamente ligado ao princípio da legitimação. O registro permite ao titular do imóvel inscrito a defesa imediata do seu direito, tanto na esfera extrajudicial quanto na seara judicial, uma vez que uma simples certidão emitida pelo serviço registral atribui uma presunção de veracidade do que está registrado. Não precisará o titular do direito inscrito fazer outra prova de seu direito em ações judiciais, senão a apresentação de uma certidão emitida pelo serviço imobiliário. Na verdade, o numerus clausus está previsto no art. da Lei nº 6. e se aplica ao sistema registral pátrio, controlando a autonomia da vontade ao estabelecer as figuras jurídicas que podem ser levadas a registro, sejam de natureza real ou obrigacional.

Assim sendo, para que uma figura jurídica seja dotada de eficácia real (oponibilidade erga omnes), não é suficiente sua inserção no art. do Código Civil, sendo necessário que lhe seja dada publicidade por meio de mecanismos específicos. O conhecimento efetivo é definido por exclusão. O que os distingue é o ônus da prova: se o conhecimento for reputado, o terceiro deveria saber da existência do direito que lhe é oposto, e, caso o tenha violado, deve provar que o fez involuntariamente e em decorrência de uma falha no mecanismo de publicidade obrigatória. Por outro lado, se o conhecimento é efetivo, cabe ao titular do direito oposto o ônus de provar que o terceiro sabia de sua existência. O fundamento da oponibilidade, definida como a irradiação e a imposição de um direito na esfera jurídica de terceiros, é o dever geral de inviolabilidade que protege todos os direitos subjetivos, razão pela qual não é preciso que a irradiação e a imposição atinjam todo e qualquer terceiro, mas somente os que tiverem condições de violar o direito referido.

A oponibilidade condiciona a efetividade dos demais elementos comuns aos direitos reais, pois o direito de sequela, que pressupõe a inerência e a ambulatoriedade, fica sempre na dependência da possibilidade de opor o direito a terceiros. Referente à segunda dimensão de inoponibilidade, sprnsd Portugal a possui e refere-se à proteção do terceiro que procede ao registro de sua aquisição antes que o verdadeiro proprietário registre ação judicial para discutir a nulidade do negócio anterior que retirou o direito da esfera daquele que propôs a ação. Terceira dimensão da inoponibilidade ao terceiro adquirente A terceira dimensão de inoponibilidade, também não está prevista no Brasil. Segundo Mónica Jardim10 consiste em cancelar indevidamente o registro que volta a ter eficácia ex tunc.

Não se permite que este oponha seu direito a um terceiro que tenha adquirido um direito incompatível, mesmo que parcialmente posto que procedeu ao registro antes que a impugnação do assento do cancelamento fosse publicada. Esta previsão não existe nem no direito português e nem no direito brasileiro. No entanto, a defesa da vigência no direito pátrio do princípio da fé pública, pelo qual o registro atribuiria presunção absoluta de propriedade em benefício dos terceiros que nele figuram, e presunção apenas relativa entre os contratantes, decorre da interpretação conjunta do citado artigo 859 do Código Civil de 1916 e dos artigos 252 e 213 da Lei nº 6. que estabelecem, respectivamente, que o registro produz todos os efeitos legais enquanto não cancelado, ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido e que o erro constante do registro pode ser retificado a requerimento do interessado, desde que tal retificação não acarrete prejuízo a terceiro.

Miguel Maria de Serpa11 Lopes leciona que a noção de boa-fé se funda na crença inspirada pelo que consta do registro, e constitui o elemento precípuo da garantia dele decorrente. O terceiro de boa-fé que adquiriu um imóvel mediante transcrição no respectivo registro com fulcro em transcrição anterior que não consigne elemento algum indicativo da nulidade fica indene, não pode sofrer ação reivindicatória, pois sua aquisição, uma vez transcrita, é inatacável. Para João Manuel de Carvalho Santos12, se o verdadeiro proprietário não deu a devida publicidade à sentença que anulou o registro anterior, ou se não propôs tempestivamente a ação competente, terá que ser preterido pelo terceiro de boa-fé que adquiriu do proprietário inscrito qualquer direito real sobre o imóvel nesse interregno.

A ostensividade da situação aparente, como sua duração e notoriedade, denota o caráter coletivo do erro. Entretanto, o caráter coletivo do erro não é suficiente para a adoção da teoria da aparência. O fato de a própria situação, como elemento material exteriorizado, indicar a incidência da boa-fé objetiva, não afasta a necessidade de que o terceiro aja também com boa-fé subjetiva. Afinal, apesar de tudo levar a crer que a situação aparente apresentada seja verdadeira, o terceiro que dela se beneficia pode ter tido ciência da realidade. Por isso, deve haver coincidência entre o erro individual e o erro coletivo, pois o erro comum demonstra somente a existência material da aparência. Assim, o erro pode anular o ato, pelo vício do consentimento, ou tem também o poder de realizar o direito, quando testemunha a vontade de não praticar uma ação contrária ao direito alheio.

Ao tutelar a confiança de quem crê estar agindo de forma legítima, o direito privilegia a boa-fé. Mas esta não pode se restringir a seu viés subjetivo, de ignorância quanto ao vício. Impõe-se, também, o respeito aos deveres de lealdade, cooperação, informação e probidade, que caracterizam a boa-fé em seu aspecto objetivo. Conforme leciona Alberto Trabuchi18, confiança não quer dizer valor absoluto da aparência, mas proteção da boa-fé. A boa-fé simplesmente psicológica não basta para torná-lo invencível. Tem-se que seu componente ético é indispensável. Quem erra de forma inescusável não é terceiro de boa-fé19. Por esta razão não se entende a boa-fé como simples ignorância da realidade, mas como escusabilidade do erro, compreendido de maneira abstrata, não concreta.

José de Moura Rocha20 lembra que a culpa exclui tanto a boa-fé quanto a má-fé, pois esta exige o dolo. Este dever de agir de forma honesta e cuidadosa indica uma interação entre a acepção ética da boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. O efeito saneador da boa-fé subjetiva somente se verifica em favor de quem age conforme os ditames da boa-fé objetiva. Portanto, é a tutela da confiança legítima que estabelece o contato entre as duas vertentes da boa-fé. Para Menezes Cordeiro24, a boa-fé subjetiva em sua concepção ética seria uma fórmula vazia sem o incremento da boa-fé objetiva, sendo a confiança a ponte entre as duas modalidades de boa-fé, devendo se assentar em ambas. O sujeito que atua com boa-fé subjetiva, negociando com quem crê ser proprietário, tem direito a fazer valer sua crença, tanto quanto sua boa-fé, se se basear em uma exteriorização formal e registral, como quando tem por base a exteriorização, que decorre diretamente de sua dimensão intrinsecamente manifestada25.

Quanto ao momento de aferição da boa-fé, o autor considera ser o da conclusão do negócio, pois a aparência cria efeitos instantâneos. A superveniência da má-fé somente excluiria a boa-fé até então presente nos casos em que esta deve ser duradoura, como na usucapião. Vitor Frederico Kümpel29 também manifesta o mesmo entendimento, ao dizer que se houver dúvida em relação à boa-fé subjetiva do terceiro, basta verificar se, na situação concreta, estava presente a boa-fé objetiva, isto é, se era exigível que se praticasse uma conduta diversa, pois no direito brasileiro há uma presunção de boa-fé, ou seja, é o verdadeiro titular que tem que provar que o terceiro sabia ou deveria saber que a situação jurídica era apenas aparente.

Vale mencionar, nesse ponto, a proibição que o princípio da boa-fé impõe ao comportamento contraditório, o chamado venire contra factum proprium, exigindo que quem obteve vantagens num negócio jurídico assuma também as consequências dele derivadas, de forma que sua conduta posterior esteja guarde conformidade com a anterior. Como a teoria da aparência se aplica ao terceiro de boa-fé que não participa da relação jurídica originária, o venire contra factum proprium tem pouca relevância para o tema em questão, pois se refere ao comportamento das partes envolvidas nessa relação. Imputabilidade, em termos filosóficos, é a operação lógica que atribui uma consequência em razão da prática de determinado ato31. Em síntese, imputar é atribuir a alguém a responsabilidade por seus atos, cujas consequências deve assumir.

Contudo, na teoria da aparência o pressuposto é a responsabilidade do terceiro de boa-fé em razão de erro escusável, conforme previsto em lei ou segundo algum princípio geral do direito, seja ou não o fato imputável ao verdadeiro titular da situação jurídica. Para Antonio Gordillo32, a imputabilidade é irrelevante para a teoria da aparência, pois a situação é objetiva. Sempre frente ao terceiro se produziu uma aparência, que acarretou uma atitude de boa-fé que o direito protege. Portanto, o nexo causal é a confiança que protege o terceiro, resultante da boa-fé objetiva com que agiu, e que torna escusável o erro. Menezes Cordeiro34 afirma que o comportamento de quem é protegido deve se basear em confiança por meio de atos exteriores, que denomina de investimento de confiança.

A validade e a eficácia dos negócios celebrados por titular aparente foi negada por parte da doutrina que rejeita a possibilidade de tutela do terceiro de boa-fé. Os principais argumentos dos que condenam a teoria da aparência são: a violação da autonomia da vontade, por sujeitar o verdadeiro titular aos efeitos de um ato para o qual não manifestou consentimento; o desrespeito ao brocardo que estabelece que ninguém pode transferir mais direitos do que tenha; e o desrespeito à regra de que ninguém pode descumprir a lei alegando seu desconhecimento. Jean Calais-Auloy35 critica a teoria da aparência por sacrificar os interesses de determinadas pessoas, impondo-lhes obrigações fora de qualquer contrato, e aduz que somente se os terceiros fossem os únicos interessados na situação aparente se justificaria que se lhes permitisse considerar o aparente como se verdadeiro fosse.

No entanto, a culpa não pode ser o fundamento para a eficácia dos atos praticados por um titular aparente, pois não explica todos os casos de aparência, já que muitas vezes o titular verdadeiro não deixou de observar qualquer dever jurídico. Assim sendo, por se aplicar apenas a casos particulares, não pode servir de fundamento para a teoria da aparência, por lhe faltarem os atributos da generalidade e da universalidade. Além disso, muitas vezes sua comprovação é difícil e demorada, o que prejudica a celeridade exigida para o tráfico jurídico. A simulação também chegou a ser considerada como fundamento para a eficácia do ato praticado com o titular aparente40, com base no artigo 1321 do Código Civil francês, segundo o qual um ato simulado não prejudica terceiros que ignorem esse vício na constituição de um negócio jurídico.

O código civil brasileiro de 2002 inovou em relação à codificação de 1916 e introduziu no parágrafo segundo de seu artigo 167 que ressalvam os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Critica-se, ainda, o fato de a teoria do risco impor o ônus integralmente ao verdadeiro titular, quando se sabe que o terceiro de boa-fé também assume riscos ao participar do negócio jurídico, não havendo razão para que não os suporte, da mesma forma. Por fim, a teoria do risco exige que o verdadeiro titular tenha participado voluntariamente do negócio jurídico para que seja submetido ao risco da aparência, o que deixa clara sua falta de generalidade para servir de fundamento à teoria da aparência, sabendo-se que muitas vezes a confiança gerada no terceiro de boa-fé é tutelada sem que o titular tenha contribuído para a prática do ato, como no caso do funcionário de fato43.

O postulado da segurança jurídica incorpora o ideal de justiça e constitui um dos fundamentos da ordem jurídica, sendo indissociável da noção de direito. Significa, resumidamente, o repúdio a modificações repentinas das situações jurídicas que surpreendam os sujeitos de direito. O conceito de segurança jurídica pode ser compreendido tanto de uma forma estática, mais vinculada ao formalismo, quanto de uma forma dinâmica, resultante da complexidade das situações jurídicas e da necessária velocidade que se deve imprimir ao tráfico jurídico na vida moderna. Considerando que esta última função prevê a limitação do exercício de direitos que não observem a confiança e a lealdade recíprocas necessariamente exigidas para todos os negócios jurídicos, nos casos de aparência o direito do verdadeiro titular a pleitear a resolução do negócio ou perdas e danos somente pode ser exercido em face do titular aparente, mas não em face do terceiro de boa-fé.

Tem-se, assim, que a boa-fé representa a garantia da eficácia dos atos praticados pelo titular aparente, não sendo apenas o pressuposto para a tutela do terceiro que legitimamente confiou na situação aparente que lhe foi apresentada. Somente a confiança das partes nos efeitos desejados por ocasião da celebração de boa-fé de negócios jurídicos pode assegurar a rapidez e a credibilidade imprescindíveis para garantir a segurança do tráfico jurídico, razão pela qual a boa-fé e a confiança legítima estão indissociavelmente interligadas. A confiança se torna legítima pela conduta ética, leal e diligente de quem age de boa-fé e crê na validade do ato praticado. Para Luiz Edson Fachin48, a valorização da confiança equivale a priorizar a pessoa que está criando vínculos jurídicos, e permite verificar que a conclusão de um contrato pode ser exteriorizada de diversos modos, uma vez desencadeado esse processo.

O mesmo autor, ao discorrer sobre o venire contra factum proprium, expõe que a tutela da confiança mostra-se, em um plano axiológico-normativo, não somente como principal integrante do conteúdo da boa-fé objetiva, mas também como forte expressão da solidariedade social, e relevante instrumento de reação ao voluntarismo e ao liberalismo ainda amalgamados à própria noção de direito privado, ao impor sobre todos o dever de não se comportar de maneira lesiva aos interesses expectativas legítimas despertadas no outro54. O principal efeito do reconhecimento da eficácia de um ato praticado por um titular aparente em relação a terceiros de boa-fé é a produção das mesmas consequências jurídicas que adviriam se o ato houvesse sido praticado pelo verdadeiro titular.

Por conseguinte, extingue-se o risco de evicção para o terceiro de boa-fé, que não poderá perder a coisa por decisão judicial com fulcro em causa preexistente ao contrato, já que assumiu a titularidade da situação jurídica como efeito do reconhecimento da eficácia da aparência. A responsabilização decorrente da confiança despertada no terceiro de boa-fé faz surgir uma obrigação de cunho não negocial para o verdadeiro titular, fundada na situação fática oriunda da aparência. A impossibilidade de resolver o negócio jurídico em respeito ao direito do terceiro de boa-fé faculta ao verdadeiro titular a propositura de ação em face do titular aparente para exigir o equivalente em dinheiro de quem se beneficiou em razão de enriquecimento sem causa.

No mesmo sentido, Octávio Moreira Guimarães57 conclui que se for provado que o proprietário não tem de fato o domínio, e, portanto, o registro não exprime a realidade, deve-se promover sua retificação, conforme o artigo 860 do Código Civil de 1916 (correspondente ao art. do Código Civil de 2002), e o terceiro de boa-fé não adquirirá. A Lei Federal n. Com a edição da Lei 13. muitas vozes na doutrina passaram a entender, com razão, que houve adoção do princípio da fé pública registral, que diz respeito ao valor que se deve dar ao conteúdo do registro em face do terceiro que confiou nas informações constantes do fólio real58. É que o parágrafo primeiro do art. do Código Civil possibilitava ao verdadeiro proprietário reclamar o bem após cancelar o registro que atribuiu o domínio a outrem em decorrência de compra feita ao proprietário aparente63.

A ausência desse princípio não era tão danosa, pois o Brasil sempre contou com um forte sistema de qualificação dos títulos, aliado ao fato de que a inscrição, no direito brasileiro, é de caráter constitutivo. Não obstante, antes mesmo da edição da Lei 13. já se percebia no direito brasileiro uma tendência de reforçar a posição do adquirente de boa-fé e da segurança jurídica. da referida lei. Não obstante, adverte Brandelli que “geralmente, quando se fala em efeito sanante, em alguns sistemas registrais imobiliários, está se a referir à proteção ao terceiro que de boa-fé adquiriu certo direito publicizado que se encontrava viciado, sem que a publicidade permitisse perceber tal vício”65. Assim, há quem se refira à convalidação do direito viciado, embora, de fato, o que ocorre é a proteção do terceiro.

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