A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Consulte a 3ª Cláusula, § 4º, do Contrato de Prestação de Serviços). “Deixar este texto no trabalho”. RESUMO – Esta pesquisa aborda um dos embates mais polêmicos, e com maior aptidão para promover mudanças na forma como a audiência de custódia se desenvolve e repercute nos futuros atos do processo, qual seja, a (im)possibilidade de discussão de mérito na entrevista do preso. Neste contexto, o artigo tem como objetivo analisar os reflexos da discussão meritória antecipada no exercício do direito de defesa. Para tanto, elucida os fundamentos e principais características da audiência de custódia; discute sobre a oitiva do imputado, diferenciando entrevista de interrogatório; e analisa a situação prisional dos custodiados em face dos requisitos da prisão preventiva.

Feitas estas considerações iniciais, o presente estudo tem como objetivo geral analisar os reflexos da discussão meritória antecipada no exercício do direito de defesa. Elegeu-se como objetivos específicos: elucidar os fundamentos e principais características da audiência de custódia; elucidar sobre a oitiva do imputado, diferenciando entrevista de interrogatório; e discutir a situação prisional dos custodiados em face dos requisitos da prisão preventiva. Esta pesquisa se justifica, pois, a experiência prática demonstrou que enquanto alguns Magistrados, membros do Ministério Público e Defensores se fixavam à limitação cognitiva estabelecida pelo art. º, VIII e § 1º da Res. CNJ, outros faziam da entrevista do custodiado uma verdadeira antecipação do interrogatório. º, LXII, da Constituição Federal e no art. caput e §1º, do Código de Processo Penal, que contemplam somente a comunicação imediata da prisão à autoridade judiciária competente, não exigindo a apresentação do custodiado para audiência.

Todavia, não há em absoluto, incompatibilidade entre os diplomas normativos em análise, mas sim uma relação de complementariedade. Isso porque num sistema jurídico destinado à proteção dos direitos e garantias fundamentais, reputa-se coerente a promoção do diálogo das fontes, como exigido pelo art. º, § 2º, da Constituição de 1988, com a aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo (GIACOMOLLI, 2014). Talvez a principal medida adotada pelo STF por ocasião do referido julgamento, no sentido de provocar uma mudança na forma como a situação vem sendo enfrentada pelos poderes constituídos, tenha sido a determinação para que todos os juízes e tribunais realizassem, no prazo de 90 dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas.

Na esteira desse julgado, o CNJ editou a Resolução 213, de 15. na qual regulamentou no Brasil a audiência de custódia prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto de Direitos Civis e Políticos, dando-lhe operacionalidade. Nas considerações iniciais da Resolução 213/2015 do CNJ são indicados alguns dos motivos que levaram o órgão a disciplinar a realização das audiências de custódia, os quais, aliados ao conteúdo das indagações a serem formuladas ao preso (art. º da Resolução), revelam as finalidades precípuas do ato processual: prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão, assegurando o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal; garantir os direitos processuais do preso, sobretudo à defesa técnica, à informação e ao silêncio; combater o uso excessivo da prisão cautelar; reunir elementos que possam estimular a aplicação de medidas alternativas à prisão (BRASIL, 2015).

Os fundamentos e características da audiência de custódia A oitiva do imputado na audiência de custódia deve ser bem distinta daquela verificada no processo de conhecimento, já que ocorre em diferentes fases do processo. Embora em ambos os casos o imputado preste depoimento a uma Autoridade Judiciária, na presença do Ministério Público e da Defesa Técnica, tendo seus direitos assegurados (notadamente os decorrentes do princípio do nemo tenetur se detegere), a audiência de custódia ocorre imediatamente após a prisão, o que faz com que a defesa não disponha de todas as informações necessárias ao exercício de um contraditório pleno (LIMA, 2014). A Resolução 213/2015 do CNJ trata da oitiva do imputado na audiência de custódia como uma “Entrevista” (art.

º), que não pode ser confundida com o “Interrogatório”, previsto no at. do Código de Processo Penal. Portanto, o interrogatório deixou de lado a sua clássica feição de meio de obtenção de prova, assumindo o papel de verdadeiro mecanismo de defesa, em que o acusado pode pessoalmente oferecer resistência às provas produzidas e aduzir tudo o que for pertinente aos seus interesses. Como recorda Rangel (2013), é no interrogatório que a autodefesa será exercida em sua plenitude, notadamente porque todos os elementos produzidos no processo passaram pelo crivo do contraditório, sendo, assim, de conhecimento do acusado, que terá a oportunidade de confrontá-los e falar por último no feito. O direito à última palavra é, assim, fundamental para a Defesa, pois lhe garante acesso prévio às informações e, por conseguinte, melhores condições de traçar suas estratégias.

Nessa toada, o Supremo Tribunal Federal fixou orientação de que mesmo nos procedimentos regidos por lei específica que estabeleça a realização do interrogatório como primeiro ato de instrução deve ser aplicada a ordem prevista no art. do CPP, por ser mais adequada ao sistema acusatório e aos princípios do contraditório e da ampla defesa. º, § 1º, da Resolução 213/2015 do CNJ, as partes podem requerer o relaxamento da prisão, a concessão de liberdade provisória, sem ou com a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, a decretação da prisão preventiva e a adoção de medidas necessárias à preservação dos direitos do preso. A decisão sobre a situação prisional do custodiado, dessa forma, deverá avaliar, em cada caso concreto, a presença os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, quais sejam: (i) admissibilidade da medida (arts.

e 313 do CPP); (ii) existência de prova da ocorrência do crime e indício suficiente de autoria (fumus comissi delicti – art. parte final, e art. do CPP); (iii) necessidade de se garantir a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (periculum libertatis – art. o risco à ordem pública, requisito, sob nossa ótica, de constitucionalidade questionável, existe quando se demonstra que ela “está em perigo quando o criminoso simboliza um risco, pela possível prática de novas infrações, caso permaneça em liberdade” (TÁVORA, 2016, p. Já o risco à ordem econômica estará presente quando demonstrado que em liberdade o agente praticará novas infrações que afetem o mercado. A necessidade da prisão por conveniência da instrução criminal existirá quando há indicações concretas de que o agente, caso colocado em liberdade, possa ameaçar testemunhas ou colocar em risco à produção de outras provas.

Por fim, a prisão para assegurar a aplicação da lei penal será possível quando demonstrado que o agente pretende se evadir, não sendo possível sua posterior localização para o cumprimento de eventual pena aplicada. Como elucida Silva (2018), além da presença do periculum libertatis, é indispensável que exista, concomitantemente, o fumus commissi delicti para a decretação da prisão preventiva3. Ainda, a conduta do preso deve ser ilícita e culpável para que seja possível a decretação de sua prisão preventiva. Conforme expressa previsão legal (art. do CPP), a prisão preventiva é inadmissível quando evidenciado que o agente praticou a conduta acobertada por causa excludente de ilicitude. A existência de indícios da ocorrência de uma excludente é suficiente para que não seja possível a decretação da prisão preventiva.

Não é necessária a certeza de sua ocorrência, uma vez que, dada a gravidade da medida coercitiva, ela não será razoável ou proporcional quando possível que a conduta perpetrada seja admitida pelo ordenamento jurídico. Delineados os principais requisitos a serem analisados para a decretação da prisão preventiva, passa-se na próxima seção a discutir a forma e os limites de seu exame durante a audiência de custódia. A Demonstração dos Requisitos da Prisão Preventiva e a Audiência de Custódia A normativa hoje vigente acerca da audiência de custódia, conforme já salientado, veda a produção de provas a respeito da ocorrência do crime e da participação do preso neste ato ilícito (art.

º, inc. VIII e § 1º da Resolução 213/2015 do CNJ), evitando-se que o ato processual seja utilizado como uma forma de antecipar o interrogatório do preso. Todavia, existem situações que podem ser de interesse da própria Defesa antecipar a discussão sobre o mérito da causa, no intuito de afastar os requisitos da prisão preventiva. Tal conclusão, ademais, decorre da sistemática estabelecida no Código de Processo Penal acerca do interrogatório. Após as alterações efetuadas pela Lei 11. o interrogatório passou a ser, para muitos, um meio de defesa. Em sendo um ato de defesa, nada obsta, inclusive à luz do art. do CPP, que o interrogatório seja antecipado a pedido da própria defesa técnica, quando vislumbrado por ela que a sua realização em momento anterior ao previsto pela legislação processual penal será mais benéfica ao acusado.

Sugere-se, assim, que o art. º, § 2º, da Resolução 213/2015 do CNJ seja interpretado no sentido de a entrevista do preso ficar arquivada perante o Juízo responsável pela audiência de custódia, como também inacessível ao magistrado sentenciante. CONCLUSÃO Diante do exposto nas linhas acima, conclui-se que não obstante o art. º, inc. VIII e § 1º da Resolução 213/2015 do CNJ proíbam a discussão do mérito durante tal ato, a interpretação de tais dispositivos à luz do art. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/Dec. Lei/Del3689. Acesso em: 18 mar. BRASIL. Lei nº 7. de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a prisão temporária. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343. htm>. htm>. Acesso em: 18 mar. BRASIL.

Congresso Nacional. Projeto de Lei do Senado n. Acesso em: 18 mar. BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução 213 e seus protocolos, de 15 de dezembro de 2015. Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas. Disponível em: <http://www. stf. jus. br/portal/peticaoInicial/verPeticao Inicial. asp?base=ADPF&s1=347&processo=347>. São Paulo: Saraiva, 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Audiência de Custódia. Curitiba: Juruá Editora, 2018. TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: JusPodvm, 2016.