A APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA À LUZ DO TJRJ COMO MELHOR INTERESSE DO MENOR

ª Monica Cavalieri Fetzener Areal Rio de Janeiro Campus Presidente Vargas 2018. A APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA À LUZ DO TJRJ COMO MELHOR INTERESSE DO MENOR Aroldo Freire Justino1 RESUMO: O presente artigo visa analisar as questões norteadores entre a aplicação da guarda compartilhada e o melhor interesse do menor, sob a luz do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. A relevância do tema dá-se através da importância das questões a serem solucionadas após o divórcio entre um casal que possui proles como frutos do relacionamento, que é a guarda do menor. Decisões como: com quem a criança ou adolescente ficará, qual será a modalidade de guarda, visitações, eventos escolares, datas comemorativas, todas essas decisões devem estar pautadas no melhor interesse do menor, conforme expõe as jurisprudências do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Palavras-Chave: Divórcio. Instituto da Guarda. Conceito de Guarda. Histórico do Instituto da Guarda. Modalidades de Guarda. Princípio do Melhor Interesse da Criança. Em vias de conclusão, será analisado sobre a guarda compartilhada e como o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro se reporta ao tema, tanto em seus aspectos jurídicos como sociais, atentando-se para a responsabilidade dos genitores para com os filhos, enquanto atendem o menor, através do princípio do melhor interesse da criança, demonstrando suas consequências. Ressaltando-se que a metodologia para exaurir o tema será dedutiva através de correntes doutrinarias e legislações pertinentes ao caso, bem como jurisprudências relevantes sobre o assunto, para que seja atingida o ápice do objetivo em demonstrar a importância do interesse do menor na aplicação da guarda compartilhada, levando em consideração as decisões judiciais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

DESENVOLVIMENTO: 2. PODER FAMILIAR O Poder Familiar, trata-se de um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação aos filhos menores. Foi instituído a fim de atender o interesse da família, em atenção ao princípio da paternidade responsável, estabelecido no art. Art. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência Somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que a família passou a ter um outro conceito através da dignidade da pessoa humana e a igualdade conjugal entre homens e mulheres.

Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS Atualmente, o conceito de Poder Familiar, visa o interesse e o bem-estar da família e em especificamente do menor que o compõe. Dessa forma, os pais têm um poder-dever em relação aos filhos. Essa obrigação tem característica múnus publicum6, pois é imposta pelo Estado aos genitores, a fim de que estes protejam a vida e os bens de seus filhos. Sendo considerada irrenunciável, intransmissível, indivisível e imprescritível. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Ainda, “Art. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (. ”8 Outras obrigações dos genitores, também é estabelecido no Código Civil conferido através do Poder Familiar: Art.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:          I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim, como a contribuição do marido para a sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre.

O Código Civil de 1916 não tratava da dissolução do casamento, apenas o desquite, distinguindo ainda separação amigável e litigiosa. Em dependência da caracterização da separação, haviam dois lados, o inocente e o culpado. Era através dessas condições que era decidido a guarda dos filhos. Art. O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor. § 1º Verificado que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o Juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores. § 2º Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poderá o Juiz, a qualquer tempo e caso, decidir de outro modo, no interesse do menor.

O código Civil de 1916, passou a versar: Art. Sendo desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente. a 1590 e 1643, II; no Estatuto da Criança e do Adolescentes, nos arts. a 35, ambos baseados no art. da Constituição Federal. Os arts. e 1584 do Código Civil, inicialmente estabelece as modalidades unilateral e compartilhada, contudo no art. § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.             § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.       O doutrinador Waldyr11 define a guarda compartilhada como: [. um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente.

Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. parágrafo único, ambos do Código Civil, aplicar medidas que observem o bem dos filhos e os interesses da criança e do adolescente. Aduz Ana Carolina Silveira12 que: São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais Ainda, observando este princípio, o juiz poderá designar pessoa diversa dos genitores, para guardar o menor, quando estes não puderem suprir devidamente o desenvolvimento da criança ou do adolescente.

Nestes termos, nem sempre será atribuída aos genitores a guarda dos filhos, podendo ser conferido à terceiros, em razão da responsabilidade dos direitos das crianças e dos adolescentes, atribuídos pelo art. da Constituição Federal, conforme citado anteriormente. Art. Para a realização de uma avaliação, o magistrado pode utilizar vários meios, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, e pode ser auxiliado por um perito no assunto, um psicólogo, [. a fim de avaliar o grau de intimidade e conhecimento em relação existente entre pais e os filhos, o juiz pode questionar os pais sobre a cor preferida dos filhos, [. o nome do seu melhor amigo, [. enfim, questões que demonstram o envolvimento dos pais na vida dos filhos. Outros aspectos que deverão ser levados em conta, é a idade da criança, principalmente se já está introduzida no ambiente escolar, devendo ser considerado este ambiente e as relações afetivas com professores, coleguinhas, e etc.

ASPECTOS JURÍDICOS E JURISPRUDENCIAIS O instituto da guarda compartilhada é introduzido à legislação brasileira através da Lei nº 11. de 13 de junho de 2008, que alterou os arts. e 1584 do Código Civil, para instruir e disciplinar a guarda. Esta lei, estabeleceu as modalidades unilateral e compartilhada, definindo cada uma delas. Contudo, a lei nº 13. Preferência pela guarda compartilhada que decorre da inteligência do art. do Código Civil em vigor. TJ-RJ - APL: 00613913920108190021 RIO DE JANEIRO DUQUE DE CAXIAS 3 VARA DE FAMILIA, Relator: JOSE CARLOS VARANDA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 25/09/2013, DÉCIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/10/2013). Através do §2º, do art. a lei estabeleceu a guarda compartilhada como regra quando não houver acordo entre os genitores quanto a guarda do filho, salvo se um dos genitores declarar que não deseja guardar o menor, sendo aplicada a guarda unilateral.

TJ-RJ - APL: 01792954820078190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 1 VARA DE FAMILIA, Relator: ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 30/11/2010, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/01/2011)17 AÇÃO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI - MENORES EM COMPANHIA DA MÃE - RELAÇÃO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS - GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE. Embora os filhos menores possam continuar na companhia da mãe, é possível deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relação dos pais separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convívio com ambos. Provimento parcial do recurso. TJ-RJ - APL: 13521920048190011 RJ 0001352-19. Relator: DES. Em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato, não se tratando de "guarda previdenciária", o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os princípios protetivos dos interesses da criança.

TJ-RJ - APL: 00062171720048190066 RIO DE JANEIRO VOLTA REDONDA 2 VARA DE FAMILIA, Relator: JOSE CARLOS MALDONADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 03/11/2009, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/11/2009)19 AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. REGULARIZAÇÃO DE SITUAÇÃO PRÉ-EXISTENTE. GUARDA COMPARTILHADA ENTRE O REQUERENTE, PADRINHO DA MENOR E OS PAIS DA MESMA. A interpretação fria e literal da Lei pode, por vezes, não significar o interesse da criança. Assim, o instituto da guarda compartilhada, é uma oportunidade para que a criança ou adolescente permanecer sob a guarda de ambos os pais, mesmo que residindo em locais diferentes, contribuindo para a sal formação educacional e moral, auxiliando na construção da sua identidade social. GUARDA COMPARTILHADA. REGULAMENTAÇÃO. SAUDÁVEL CONVIVÊNCIA DA MENOR COM OS GENITORES.

AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA FAVORÁVEL. Assim, ambos genitores tem a possibilidade de estarem inseridos diariamente na vida do menor, podendo acompanhar o seu crescimento, sem prejudicar a sua presença nas fases da vida do filho. São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais. Outra consequência da guarda compartilhada, é a possibilidade de afastar a alienação parental e as suas ameaças entre os genitores. Em razão de os pais compreenderem e conscientizarem da prioridade da guarda compartilhada, que é o interesse do menor.

Evitando estresses e desavenças entre o ex casal, proporcionando ainda uma flexibilidade, pois as funções poderão ser acordadas, e adaptadas facilmente, pois ambos estão envolvidos nesta relação parental. Contudo, aos pais que não conseguem compreender que independente da qualidade da sua relação, o que importa é o bem-estar do filho, o instituto da guarda compartilhada torna-se mais complicada. Pois, os pais que não conseguem dividir as suas desavenças da criação e cuidado do menor, passam a proporcionar à criança um ambiente prejudicial e não saudável. Para que a guarda compartilhada tenha o êxito que esta pretende, os pais precisam manter o diálogo e a compreensão, principalmente para decidir as questões quanto ao desenvolvimento do menor. FILHO MENOR.

GUARDA COMPARTILHADA. os filhos não precisam apenas da companhia de um dos pais, e sim de ambos para o seu perfeito desenvolvimento e equilíbrio psicossocial; [. a guarda compartilhada fomenta os vínculos de afeto com ambos os pais, condição necessária para formação saudável dos filhos; [. o direito à convivência em família é também um direito à integridade psíquica; [. a guarda compartilhada é muito mais compreensiva, mais democrática [. é preciso uma mudança de paradigma para que a lei da guarda compartilhada seja compreendida pela principiologia constitucional, principalmente da convivência democrática [. Guarda Compartilhada: Um Avanço Para a Família. ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. gov. br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3200. htm> Acesso em 10/09/2018.

Lei nº 3. de 1º de janeiro de 1916. Disponível em <http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L5582. htm> Acesso em 10/09/2018. Disponível em <http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/leis/L8069. htm> Acesso em 08/09/2018. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: Direito De Família. ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de Filhos: Os Conflitos no Exercício do Poder Familiar. São Paulo: Atlas, 2008. LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. A lei sobre guarda compartilhada. ª ed. Leme: J. H. Mizuno, 2008.