TCC Pronto A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NA FALHA DA PRESTAÇÃO DE SAÚDE O INSTITUTO DA RESERVA DO POSSÍVEL

A responsabilidade civil do Estado na falha da prestação de saúde: o instituto da reserva do possível / Cinthia Fernanda Alves de Brito. – Caruaru: UNIFAVIP | DeVry, 2015. f. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Trabalho de Conclusão de Curso (Direito) – Centro Universitário do Uniube. Inclui anexo. A meus pais, irmãos e toda minha família, por acreditarem em mim, investirem nesse sonho e pelo suporte emocional que me deram. Aos meus amigos, por sempre me incentivarem a não desistir. AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, por ter me dado saúde e forças para chegar até aqui, superando tantas dificuldades. Agradeço aos meus pais, por terem investido nesse meu sonho, me incentivado e me segurado para que eu pudesse passar de forma menos tortuosa por todos esses anos de faculdade.

Aos meus irmãos, por terem me apoiado e contribuído de tantas formas para a minha formação A todos os demais familiares que apostaram no meu potencial e sempre me deram palavras de incentivo. Após esse estudo, analisou-se que são repetitivas as defesas do Estado que invocam a Reserva do Possível, não necessariamente com esse termo, mas argumentando falta de recursos, sem demonstração de provas. Por outro lado, constatou-se que problemas de gestão e de práticas corruptivas acabam por minar esses recursos, causando sua escassez, tendo esses problemas que serem combatidos, responsabilidades também dos administradores públicos. Palavras-chave: Responsabilidade. Estado. Reserva do Possível. State. Reserve of possible. Health. Judiciary. LISTA DE ABREVIATURAS ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental AgRg – Agravo Regimental AI – Agravo de Instrumento ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária AREsp – Agravo em Recurso Especial CC – Código Civil CF – Constituição Federal CNJ – Conselho Nacional de Justiça DJ – Diário da Justiça MC – Medida Cautelar MS – Ministério da Saúde OMS – Organização Mundial da Saúde RE – Recurso Extraordinário REsp – Recurso Especial RTJ – Revista Trimestral de Jurisprudência STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça SUS – Sistema Único de Saúde TCE – Tribunal de Contas do Estado TCU – Tribunal de Contas da União TJ – Tribunal de Justiça SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO.

Considerações acerca dos Direitos Sociais e o Papel do Estado na sua Promoção. O Direito à Saúde na Constituição de 1988 e na Legislação Infraconstitucional. As Questões Orçamentárias afetas ao Dever de Prestação do Serviço de Saúde. O INSTITUTO DA RESERVA DO POSSÍVEL E A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE. Histórico da Reserva do Possível e sua Aplicação no Direito Brasileiro. Ele foi criado pela Constituição Federal (CF) de 1988 e regulamentado pela Lei 8080/90 com a finalidade de promover o direito à saúde, previsto no art. da Carta Magna, de forma ampla e gratuita para todos os cidadãos brasileiros. Ocorre que o que se vê hoje é o caos pelo qual o serviço público de saúde passa.

Falta de leitos nos hospitais, falta de medicamentos, de políticas públicas direcionadas à efetivação desse direito, que causam danos permanentes ou até mesmo a morte de cidadãos que precisam recorrer a esse serviço. O direito à saúde é um dos que compõem os direitos sociais, previstos na Lei Maior e tem o dever de promover a igualdade entre os indivíduos. Quando ocorre uma demanda judicial neste sentido, o Estado, em muitas oportunidades, vale-se do instituto da Reserva do Possível. Esse instituto foi originado na jurisprudência alemã e posteriormente adotado pela doutrina brasileira, e vem sendo utilizado pelo Poder Público para se eximir da responsabilidade. Porém, ao ser recepcionado pelo direito pátrio, o instituto tomou formas diferentes de como era utilizado no direito alemão.

O instituto em questão deve ser analisado no caso concreto quando o Judiciário é provocado, pois as necessidades sociais são ilimitadas, mas não os recursos de que dispõe do Estado. Desta forma, em sua defesa, o Poder Público deve comprovar estes não são suficientes para prover aquele caso especificamente. Esta última é resultante dos tributos e multas cobradas aos seus administrados. Com essa arrecadação, a União, os Estados e os Municípios, em suas respectivas competências, irão definir como serão alocados os recursos, entre as diversas necessidades da sociedade. Ocorre que, quando se trata da saúde pública, talvez os recursos não estejam proporcionando uma prestação digna de saúde para os cidadãos que necessitam do Sistema Único de Saúde (SUS).

Os danos causados a terceiros pelas falhas neste setor, mais especificamente na conduta omissiva, são frequentes, gerando o direito à indenização para as vítimas ou suas famílias. Porém, o Estado busca explicações na escassez de seus recursos, para se eximir da responsabilidade, alegando a Reserva do Possível quando é demandado no Judiciário. Conforme bem nos explica Carlos Gil (2008), este método preocupa-se em esclarecer o que é dado, mas não de forma objetiva, e sim como o fenômeno é vivido pelo sujeito. Quanto ao tipo de pesquisa que será aplicado, uma delas será a exploratória, definida por Gil como sendo aquela que “têm como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a constituir hipóteses.

Pode-se dizer que estas pesquisas têm como objetivo principal o aprimoramento de ideias ou a descoberta de intuições”. Dessa forma, serão pesquisadas as variáveis existentes na análise da responsabilidade civil do Estado, do que se pode entender direito à saúde e de como o Poder Público se vale da Reserva do Possível quando o mesmo é demandado no Judiciário para responder pelos danos que causou. Também empregaremos a pesquisa bibliográfica, pois serão feitas consultas a materiais já elaborados, como livros, periódicos científicos, artigos e jurisprudência acerca dos assuntos abordados no trabalho. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”.

A partir do que explica Cavalieri, chega-se ao entendimento de que se trata da obrigação de reparação do dano que recai sobre a pessoa que o causou, na tentativa de ressarcir os prejuízos causados. Há uma tentativa de que o ressarcimento possa vir a retornar as coisas ao seu estado inicial, antes de ocorrer o dano. Diniz se aprofunda mais no conceito e nos ensina que: [. poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. Quanto a este elemento, o mesmo autor ensina que: Embora mencionada no referido dispositivo de lei por meio das expressões “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência”, a culpa (em sentido lato abrangente do dolo) não é, em nosso entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no novo Código, considerando a existência de outra espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração (a responsabilidade objetiva) (2012, p.

O artigo ao qual o trecho se refere é o 186 do CC, que traz em sua redação as exatas palavras em destaque nas palavras de Stolze. O jurista não considera a culpa um elemento essencial, mas sim acidental, já que na responsabilidade objetiva ela não será analisada. Já para Tartuce (2014) são elementos essenciais da responsabilidade a conduta humana, o dano ou prejuízo, o nexo entre esses elementos e a culpa genérica, que ele explica como sendo a que engloba tanto o dolo quanto a culpa. Essa posição é divergente dos autores supracitados, pois este doutrinador entende que a culpa também é elemento que compõe a responsabilidade. A responsabilidade subjetiva exige que o lesado prove que o autor tenha agido com dolo ou culpa. O Código Civil traz essa espécie, como regra, para regular as relações constantes neste diploma, como é demonstrado na redação do artigo 186 c/c o caput do 927 que, em suma, dispõe que aquele que por conduta comissiva ou omissiva, agindo com dolo ou culpa, comete ato ilícito e ficará obrigado a reparar a vítima.

Também se aplicam as regras da responsabilidade subjetiva – na maioria dos casos - quando o Estado causa dano a terceiro por uma conduta omissiva. Esse é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, como demonstrado na ementa abaixo: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SÚMULA 7/STJ. A alegação genérica de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. Nos termos da jurisprudência do STJ, a responsabilidade civil do estado por condutas omissivas é subjetiva, sendo necessário, dessa forma, comprovar a negligência na atuação estatal, o dano e o nexo causal entre ambos. O Tribunal de origem, com base no conjunto fático probatório dos autos, expressamente consignou que "restou evidente o nexo de causalidade entre a omissão do ente municipal e o evento danoso".

Agravo regimental improvido. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Como exemplo disso, podemos citar o Código de Defesa do Consumidor em seu art. que trata da responsabilidade do fabricante, produtor, entre outro, como sendo objetiva em relação aos danos causados aos consumidores por defeitos que seus produtos venham a causar. DETENÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Mazza (2014, p. grifo do autor, diz que “Quem presta um serviço público assume o risco dos prejuízos que eventualmente causar, independentemente da existência de culpa ou dolo.

Assim, a responsabilidade prescinde de qualquer investigação quanto ao elemento subjetivo”. Conforme os ensinamentos do autor, a análise de dolo ou culpa do agente quando da prestação de um serviço público não são necessárias. A própria natureza de risco da atividade administrativa já gera o dever de reparar os prejuízos que possa vir a causar a terceiros. do Código Civil (CC) de 2002 trata a obrigatoriedade de se reparar o dano quando este for causado por ato ilícito, conceituado pelo próprio CC em seu art. como sendo uma ação ou omissão seja com dolo ou culpa que cause dano a outrem, mesmo que apenas moral. Aqui há a ideia da responsabilidade subjetiva, pois o agente tem o dever de não lesar e só irá responder se for demonstrado o elemento “culpa”.

Já o parágrafo único do art. dispõe que essa responsabilidade independerá da demonstração de culpa do agente quando a lei assim dispuser ou quando a natureza da atividade implicar risco ao direito de terceiros, caracterizando a chamada responsabilidade objetiva. Quando o dano é causado pelo Estado nas suas atribuições, no seu comportamento, nas suas atividades executivas, legislativas ou judiciárias, sem existir um contrato entre ele e o lesado, estará caracterizada a chamada responsabilidade extracontratual do Estado, definida por Di Pietro (2013) como sendo aquela que decorre do dano causado pela ação ou omissão do agente público. Essa se encontra regulada no art. §6º da Constituição Federal de 1988, que dispõe: Art. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Este dispositivo indica que, as pessoas jurídicas de direito público e as que, no momento do dano, estiverem a serviço da administração pública, responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Ocorre que algumas circunstâncias podem descaracterizar essa relação, interrompendo o nexo causal e excluindo ou atenuando a responsabilidade. Algumas situações retiram do Estado a sua responsabilidade, e Di Pietro (2013) define como causas que excluem a responsabilidade do estado a força maior, a culpa exclusiva da vítima e a culpa de terceiros, não sendo considerado caso o fortuito para exclusão, já que decorre de ato humano ou de falha da Administração Pública. Já com relação à atenuação da responsabilidade estatal, Carvalho Filho bem explica que: Se, ao contrário, o lesado, juntamente com a conduta estatal, participou do resultado danoso, não seria justo que o Poder Público arcasse sozinho com a reparação dos prejuízos.

Nesse caso, a indenização devida pelo estado deverá sofrer redução proporcional à extensão da conduta do lesado que também contribuiu para o resultado danoso (2013, p. Conforme esse entendimento do professor, quando a vítima também colabora para o dano sofrido por ela, a Administração Pública não deve arcar sozinha com os prejuízos. Ou seja, estando presentes os pressupostos exigidos nessa espécie, existira a culpa do Poder Público e, consequentemente, o dever de reparação. Responsabilidade Civil do Estado por Conduta Omissiva e as Divergência acerca da sua Natureza O Estado pode causar danos a terceiros seja por conduta comissiva ou omissiva, e é a esta última que iremos nos ater no presente trabalho. Quanto a ela, há divergência tanto doutrinária quanto jurisprudencial, por não estar expresso na CF de 1988 e nem no CC de 2002 qual a responsabilidade a ser adotada nos casos de omissão estatal que causem danos, se a subjetiva, exigindo a comprovação de culpa, ou se objetiva.

Mello, um dos principais nomes filiados à teoria da responsabilidade ser subjetiva frente a condutas omissivas, explica quando ela ocorre e, por consequência, a obrigação de reparação: Casos em que não é uma atuação do Estado que produz o dano, mas, por omissão sua, evento alheio ao Estado causa um dano que o Poder Público tinha o dever de evitar. É a hipótese de “falta do serviço”, nas modalidades em que o “serviço não funcionou” ou “funcionou tardiamente” ou, ainda, funcionou de modo incapaz de obstar à lesão. Essa também é a posição comumente adotada pelo STJ, como mostra o julgado: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Rever tal posicionamento requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido. STJ - AgRg no AREsp: 302747/SE, Relator: Ministro Humberto Martins. DJe 25/04/2013) Na situação em apreço, é clara a posição do STJ em adotar a responsabilidade subjetiva quando da apreciação de casos de omissão estatal, necessitando que seja comprovada a negligência do agente público, bem como a ocorrência do dano e o nexo de causalidade entre ambos. Isso também é demonstrado no anexo “B” deste trabalho. DJ 25. Este trecho do voto do relator demonstra que será no caso concreto que o Judiciário irá verificar em que espécie de responsabilidade o Estado irá responder. Quando o Poder Público tinha o dever de agir, ou seja, de cuidar para que o bueiro não ficasse aberto, basta restarem comprovados o dano e o nexo causal para que gaja a obrigação de reparação.

Também há doutrinadores que defendem ser objetiva a responsabilidade do Poder Público, como, por exemplo, Meirelles (2010), que defende ser tanto a ação como a omissão estatal advindas da ideia do risco das atividades administrativas. Para ele, quando o Estado tem o dever de zelar pela integridade física de alguém e falha nesta missão, não se discutirá o dolo ou a culpa do agente público, e exemplifica com as situações de alunos em escolas públicas ou pessoas internadas em hospitais públicos. Aqui, terá que ser comprovada a culpa do Poder Público para que seja indenizada a vítima. Ocorre que o STF adota tanto a teoria subjetiva quando a objetiva nas omissões estatais, como demonstrado nos julgados constantes do anexo “A” do presente trabalho.

O que se extrai dessa análise, é que será o exame do caso concreto que irá reger a decisão dos Ministros da Suprema Corte. Diante de tanta polêmica acerca da responsabilização estatal, fato é que, atualmente, é na análise do caso concreto que será definido se há ou não a responsabilidade e, havendo, qual sua espécie, pois a norma, tanto constitucional quanto infraconstitucional, ainda deixou lacunas que permitem interpretações diversas nos tribunais. O DIREITO À SAÚDE E A DISCUSSÃO A RESPEITO DA SUA EFETIVAÇÃO A saúde é um pressuposto básico para que um cidadão viva com um mínimo de dignidade. º e seus parágrafos o entendimento de que a ela é um direito humano e que depende de um conjunto de forças, e não apenas da atuação do Estado.

Vejamos: Art. º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. § 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. § 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. As de 0 a 5 quanto à situação da saúde no Brasil foi a escolhida por 80% dos entrevistados, sendo essa mesma avaliação a de 73% que opinaram acerca dos serviços prestados pelo SUS.

Isso constata que a população está insatisfeita com este serviço de um modo geral, tanto no setor privado quanto no público. Ademais, as questões relativas ao orçamento destinado à saúde e a forma como ele é gerido, estão intimamente ligados à situação desse setor no país, em se tratando da esfera pública, pois, como visto na pesquisa, o setor privado também não oferece um serviço de qualidade aos seus usuários. Porém, vamos aqui nos ater às problemáticas dos serviços prestados pelo SUS e suas consequências. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal e a Eficácia dessas Normas Como nos ensina Branco (2014), esses direitos forem sendo reconhecidos e positivados de forma gradativa, a partir da segunda metade do século XVIII, e, por esse motivo, são divididos em três gerações, conforme seu reconhecimento como fundamental para o indivíduo.

º da CF que os determina e que receberão a proteção assentada no art. §4º da nossa Constituição Cidadã, como se confere em sua ementa: Ação direta de inconstitucionalidade (medida cautelar). I. P. M. inciso IV, c/c arts. par. e 150, III, b, da Constituição. Preliminar de inépcia da inicial. Legitimidade ativa (art. F. bem como de toda a Lei Complementar n. que efetivamente o instituiu. Hipótese em que a suspensão deve vigorar até 31. reservando-se o Tribunal para, antes do inicio do recesso judiciário (19. Para ele, a dignidade da pessoa humana inserida em uma norma é que dirá se ela deve ou não receber o tratamento de fundamental e, por isso, ser protegida também de forma especial. Ocorre que as grandes discussões acerca desses direitos dizem respeito à sua eficácia.

O art. º, §1º da CF é claro em seu texto ao afirmar que eles têm aplicabilidade imediata. Dessa forma, Mendes (2014) assevera que eles devem ser aplicados pelos operadores do direito de forma imediata, não sendo necessário que o legislador precise esclarecer o teor daquela norma garantidora para que seja aplicada, pois cabe ao aplicador da lei interpretá-la quando da omissão de quem deveria editá-la. grifo do autor). Partindo deste pensamento, compreende-se que esses direitos serão proporcionados pelo Estado através de uma atuação positiva sua, e não de abstenção. Eles têm o condão de propiciar uma igualdade real entre os indivíduos, quando prestados de forma satisfatória. O doutrinador ainda defende que eles são a base para que os direitos individuais possam ser efetivados de forma plena, visto que criam condições para que o cidadão possa, de fato, exercer sua liberdade.

Segundo Bonavides (2004), eles nasceram com os ideais de igualdade entre as pessoas e que esta seria a razão pela qual houve a necessidade de ampará-los. Ou seja, não se pode exigir da administração pública que aja sem levar em conta que seus recursos são escassos, diferentemente das necessidades, que são infinitas, e que eles terão que ser bem geridos para proporcionar o máximo de bem-estar possível para seu povo. Logo, como se trata de direitos que exigem uma atuação positiva do Estado, no sentido de este ter que agir para que aqueles sejam confirmados, também é necessária a discussão sobre a receita pública para tal. Não há dúvidas de que os direitos sociais em especial, são básicos para que o cidadão possa usufruir de outros, mas se as finanças estatais não forem objeto de verificação quando de decisões que imponham ao administrador que respeite a aplicabilidade imediata deles conforme a CF, pode-se estar causando graves danos ao erário e, como resultado, desamparando outras necessidades da população.

O Direito à Saúde na Constituição e na Legislação Infraconstitucional O direito fundamental à saúde está normatizado no art. º da nossa Constituição de 1988 como um direito social, que também cria o SUS em seu art. a 19. Além disso, define objetivos a serem alcançados, bem como princípios e diretrizes a serem seguidos, inteligência dos arts. º e 7º, respectivamente. Nessa esteira, esta é a norma infraconstitucional principal para a efetivação do direito mencionado no artigo supracitado da CF, regulamentando-o. Além disso, o art. Por este motivo, o ente estatal não pode escusar-se dessa prestação específica, já normatizada na lei 9. que permite que toda a medicação necessária para tratar paciente com o vírus da AIDS seja entregue gratuitamente pelo SUS, sendo financiado pela Seguridade Social de todos os entes federativos, demonstrando o caráter de solidariedade da norma.

Outrossim, continuando a trata das normas infraconstitucionais que visam à concretização do direito à saúde, a lei 8. traz a comunidade para participar dos processos decisórios na gestão do SUS e cria a Conferência de Saúde e o Conselho de Saúde para tal. A primeira reúne representantes de vários segmentos da sociedade a cada 4 anos para discutir sobre a situação dos serviços de saúde no país, bem como propor soluções. DJ 24. O jurista trata a saúde como intrinsecamente ligada ao direito à vida e assevera que o Poder Público não pode se eximir da responsabilidade de também dar a ele tal importância, pois, caso isso aconteça, estará incorrendo em uma inconstitucionalidade. A sua omissão, seja ela genérica ou específica, muitas vezes tem como consequências a perda de uma vida, o que mostra o quão importante é uma atuação responsável neste setor.

Sobre os custos desse direito para o Estado, Nabais (2002) ensina que eles se concretizam em despesas públicas que são sentidas de forma mais imediata tanto por quem suporta esses custos, no caso, os contribuintes, tanto para quem se beneficia da promoção desses direitos, que são seus titulares. As Questões Orçamentárias afetas ao Dever de Prestação do Serviço de Saúde Como já visto, apesar de ser a saúde um direito fundamental e, por este motivo, ter aplicabilidade imediata, ela deve ser pautada nas condições financeiras do Estado para proporcioná-la. e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art.

e dos recursos de que tratam os arts. e 159, inciso I, alínea b e § 3º. Os percentuais a que se referem os incisos II e III estão definidos na LC 141/2012. Esse percentual incidirá sobre a espécie de tributo denominada “imposto”, que tem seu conceito definido no art. e 198 da CF, alterando as regras de aplicações para as ações de saúde, e acrescentou o art. ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), dispondo sobre os valores mínimos de recursos a serem aplicados nessa área, pelos entes federativos, até o ano de 2004. Contudo, talvez a maior problemática quando se trata da má qualidade dos serviços de saúde no Brasil não seja a falta de recursos, mas sim a forma como os agentes públicos e políticos os administram.

O INSTITUTO DA RESERVA DO POSSÍVEL E A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO Uma determinada parcela da população depende exclusivamente do Poder Público para ver satisfeitas suas necessidades mais básicas. Estas, quando não atendidas, podem ensejar ações judiciais para serem concretizadas. firmou jurisprudência no sentido de que a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável (2012, p. Conforme esse entendimento de que não se trata apenas do governo ter ou não recursos, mas sim que ele deve escolher a forma razoável de alocá-los.

É a ideia de que são várias as obrigações de prestações estatais, porém, os indivíduos competentes para eleger onde será aplicado o dinheiro público o façam de maneira sensata, elencando prioridades de acordo com sua realidade. Essa decisão é tomada pelo Poder Executivo, conforme art. da CF, e tomam corpo nas leis orçamentárias, definidas nos incisos I, II e II deste mesmo artigo.  196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente [sic], sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado (STF - REsp.

RS. Relator Ministro Teori Albino Zavascki. DJ 23. No julgamento deste recurso, que tratava de um processo contra a Fazenda Pública pelo não fornecimento de medicamentos para a impetrante, o Ministro indagou que a administração não pode tratar as normas programáticas como sem eficácia alguma. A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) traz em seu artigo 25 um núcleo que pode ser entendido como sendo o mínimo para uma existência digna de um indivíduo: “Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis [. Aqui há a ideia de que esse mínimo deve garantir um bem estar social, e não apenas individual.

Esse núcleo serve de parâmetro para todos os Estados signatária desse documento, mas haverá que se adequar à situação de cada um deles. Neste sentido é o entendimento de Torres: Carece o mínimo existencial de conteúdo específico. Abrange qualquer direito, ainda que originariamente não-fundamental (direito à saúde, à alimentação etc. Celso de Mello em voto no julgamento de recurso extraordinário com agravo (ARE) referente à ação em que o município de São Paulo restou sucumbente em obrigação de fazer: E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS [.

O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v. g. traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. O Judiciário também essa denominação em seus julgados nas demandas contra o Poder Público, conforme pontos 5 e 6 do anexo A.

É dessa forma que o gestor público atua, escolhendo qual o setor que mais precisa receber recursos, devendo dispensar todos os esforços na busca de proporcionar à população o mínimo o necessário para uma existência digna. O Judiciário e sua Atuação na Efetivação das Políticas Públicas Inicialmente, é importante definir o que são políticas públicas. Segundo Bucci (2006, p. apud MÂNICA, 2008, p. Há de se esclarecer que a interferência do Judiciário na discricionariedade se dá no que tange à legalidade, visto que o mérito administrativo está adstrito aos limites legais. O administrador não tem liberdade total para suas escolhas, ele deve fazê-las nos ditames da lei, conforme o princípio da legalidade inerente à administração pública.

É a lei quem diz qual o limite que o administrador deve respeitar e suas ações deverão estar de acordo com o disposto na norma. Logo, o controle judicial não é no sentido de escolher pelo agente público, mas sim de verificar se esta escolha está dentro da legalidade. Em extenso voto no julgamento da ADPF 45 MC/DF, o Ministro Celso de Mello externa sua posição acerca desse assunto, argumentando que o Judiciário não pode interferir nas decisões do Executivo, porém, quando estas ferirem as normas do ordenamento brasileiro, ele terá sim legitimidade para agir, como aduz nesse trecho do seu voto: É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado [.

Porém, o Poder Público não pode lançar mão da Reserva do Possível sempre que for chamado à responsabilidade pelas suas ações ou omissões. Esse instituto existe para situações excepcionais e, para ser alegado, deve ser comprovada a falta de recursos ou que sua a destinação para determinado setor, foi feita devidamente, também com a apuração dos seus gastos. Para Barroso (2013), não há que se falar em juízes criando o direito do nada, não estão sendo arbitrários ou caprichosos nas suas decisões. Mesmo quando estão diante de um caso concreto e exercem essa função criativa, está tem base em regras e princípios estabelecidos pelos que editaram as normas. O autor explica que as normas não tem um sentido único, objetivo e, por este motivo, serão valoradas quando de sua apreciação pelo Judiciário, que deverá interpretá-las conforme a situação ora apresentada e em comunhão com os processos interpretativos apresentados pela doutrina especializada.

Para ele, caso elas sejam muitas, mas poucos recursos, há de se eleger prioridades em sua concretização na medida em que for possível, mas nunca deixando de assegurar o núcleo essencial da norma. Nas ideias do autor, apenas o que estiver além desse núcleo pode ser relativizado. Dessa forma, por ter havido um aumento significativo nas demandas relativas ao direito à saúde acirrando ainda mais o debate acerca da judicialização da saúde, o Ministro Gilmar Mendes, Presidente do STF à época, convocou uma Audiência Pública nº 4 (2011) que discutiu sobre esse assunto e ocorreu entre os dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio do ano de 2009. Na oportunidade, foram ouvidos 50 especialistas, entre operadores do direito, profissionais da área de saúde, incluindo os gestores, além de usuários do Sistema Único.

Segundo Mendes (2014), a finalidade do evento foi de: [. Quanto a isso, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na recomendação nº 31 de 2010, recomendou aos tribunais a adoção de algumas medidas para auxiliar os magistrados diante desses pleitos. Entre elas: que evitem autorizar medicamentos não autorizados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); que, antes de deferir as medidas de urgência, ouçam os gestores, preferencialmente por meio eletrônico, por este ser mais célere; que celebrem convênios com o objetivo de disponibilizar médicos e farmacêuticos que posam subsidiar os magistrados em suas decisões. As ações deverão ser instruídas de documentos que comprovem não constar, o fármaco necessário para tratamento do doente, dos protocolos do sistema público ou, caso constem, estes não sejam eficazes, pois não pode ser levado em conta apenas se a droga permite que o paciente permaneça vivo, mas que ele também tenha qualidade de vida.

Conforme o exposto, as decisões devem ser tomadas com base em elementos probatórios para o deferimento do pedido do paciente. Ocorre que muitas vezes isso não acontece. MARCOS MOURA. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Paraná, réu, nos autos de Ação Civil Pública, com Pedido de Tutela Antecipada, sob nº 2759/2012, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná, objetivando o fornecimento do medicamento Spiriva Respimat (tiotrópico), ao Sr. Severino Francisco Barboza, por ser portador de doença pulmonar obstrutiva crônica [. c) a medicação pleiteada ainda não consta do Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde; [. f) a liminar concedida comprometerá a eficiência do serviço estadual de saúde e cria direitos sem fonte de custeio, o que causará grave lesão ao interesse público, pois a Administração Pública deve obedecer aos limites impostos pelo regime jurídico de direito público, principalmente quanto aos trâmites procedimentais e aos cuidados específicos que exigem o manejo de verbas públicas, à luz do artigo 165, § 2º, da Constituição Federal (TJ-PR - AI: 9070068 PR (Decisão Monocrática), Relator: José Marcos de Moura, Data da Publicação: 08/05/2012, 5ª Câmara Cível, grifo nosso) No caso em questão, o estado se valeu, entre outros, do argumento de que os recursos devem ser utilizados conforme o art.

Foi constatada a aplicação de apenas 9,05% nas ações e serviços de saúde, quando a Carta Magna estipula, como já visto anteriormente, um mínimo de 12%. Esses dados vão de encontro ao que alega a defesa, pois esta afirma que os recursos públicos devem ser aplicados com vistas a suprir necessidades básicas da população, mas o setor escolhido para receber um aumento significativo de investimento foi o de publicidade. Em contrapartida, o de saúde não atingiu nem o mínimo que a Constituição exige, demonstrando que a administração não observou as necessidades básicas de seus administrados. No julgado ora discutido, o recurso foi provido em benefício do agravado, cidadão necessitado de medicamentos que teriam que ser fornecidos por aquele ente estatal, pois aquele não tinha condições financeiras para tal.

Essa impossibilidade foi comprovada nos autos, além de ser o agravado representado pelo Ministério Público na demanda. Ocorre que na opinião dele isso acontece reiteradas vezes sem critérios para demonstrar escassez de recursos. Na situação em comento, assim como em tantos outros casos, é o cidadão com insuficiência de recursos para custear medicamentos que lhe proporcionem uma melhora na qualidade de vida que precisa ter o bem em questão garantido pela via judicial. Esse indivíduo não desejava ter que procurar um Judiciário já com tantas demandas e, também por este motivo, conhecidamente moroso. Além disso, não há garantia de cumprimento imediato das decisões por parte da administração, mesmo com relação a medicamentos de baixo custo.

Outrossim, o TCE demonstrou que o estado agravante não aplicou nem o mínimo constitucionalmente exigido. Quanto às licitações, além de serem apontadas pelos gestores como a maior causa do problema, também foi relatado que eram constantes as dispensas de procedimentos licitatórios de forma indevida por motivos emergenciais, tendo se tornado prática corriqueira nos hospitais, levando seus administradores a optarem por alternativas outras menos burocráticas para suprir seus estoques. A lei 8. que regulamenta as licitações e contratos pela administração pública, dispõe no art. º que as contratações feitas pela administração pública devem necessariamente ser precedidas de procedimento licitatório, porém estabelece exceções. Ela apresenta um rol taxativo de situações em que o certame é dispensado, inteligência do art.

habitantes enquanto em Santa Catarina essa taxa era de 18,9” (TCU, 2014, p. O mesmo documento relata que essa diferença se deve ao fato de que normalmente essas estruturas adequadas para o trabalho e que essas cidades de interior não eram atrativas para esses profissionais, no que diz respeito à sua infraestrutura urbana, bem como boas opções de lazer e educação. Ademais, a carência de profissionais de saúde, principalmente de técnicos em enfermagem, tem como consequência também o bloqueio de leitos. São estruturas físicas já montadas, mas que não estão sendo utilizadas por falta de recursos humanos. Também foi constatado que em alguns casos a superlotação em unidades hospitalares nas capitais não se repete nas do interior: “Em Roraima, a equipe relatou que geralmente o hospital da capital tem demanda por leito de internação superior à oferta, enquanto outras duas unidades do estado têm uma quantidade de leitos superior à procura” (TCU, 2014, p.

AUSÊNCIA DE VAGA PELO SUS. DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO IMEDIATO DAS DESPESAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO, DO ESTADO E DA UNIÃO. CABIMENTO DE FORMA EXCEPCIONAL. SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA. Além disso, o relatório destaca quais os benefícios que a população teria caso não houvesse esses desvios: [. o orçamento do SUS (Sistema Único de Saúde) em 2007 foi de aproximadamente R$ 41,3 bilhões25. Com este montante, o SUS mantém 367,4 mil leitos de internação. Se o montante médio anual gasto com a corrupção no Brasil fosse aplicado à saúde, seria possível manter mais 327 mil leitos, chegando a um total de quase 700 mil leitos de internação (2010, p. Esses dados corroboram a percepção dos brasileiros, de que as práticas corruptivas retiram recursos que poderiam melhorar em muito suas vidas.

Porém, ao pesquisar jurisprudência dos tribunais superiores, fora identificado que aplicam em sua maioria uma teoria mista, em que se verifica se essa omissão foi específica ou genérica para proferir uma decisão sobre a natureza da responsabilidade do Poder Público. Por este motivo, não é uníssono o tratamento da responsabilidade estatal por conduta omissiva no STF e STJ, dependendo de cada caso que for posto frente aos Ministros dos respectivos tribunais. Não houve dificuldade em encontrar material para pesquisa referente a este primeiro capítulo, pois é tema constante entre os doutrinadores de direito, assim como em artigos científicos. Também a jurisprudência é vasta nesse campo, visto que o Estado, pelo risco de sua atividade, por diversas vezes acaba causando um dano aos seus administrados, e esses, cada vez mais bem informados, procuram a via judicial para buscar uma reparação.

No segundo capítulo o que se buscou foi compreender o que é o direito à saúde previsto na CF de 1988 e como ele pode ser concretizado. Celso de Mello, que defende essa intervenção quando for evidente a violação dos direitos fundamentais. É reconhecido o fato do Estado não ter recursos suficientes para prover todas as necessidades da população no que tange à saúde, ocorre que suas alegações diante dos pleitos em que era demandando sobre o tema não vinham acompanhadas de provas documentais que pudessem corroborá-las. Como demonstrado no caso do estado do Paraná, a administração apresentou impossibilidade de fornecer o medicamento requerido pelo Ministério Público por alta de verbas, porém, o relatório do TCE (2013) que dispunha sobre a prestação de contas do governador, constatou que, além de não ter sido aplicado no estado nem o mínimo constitucional exigido, que é de 12% - o ente em questão aplicou apenas 9,05% -, o incremento de orçamento em outra área, qual seja a de publicidade, foi altíssimo, levando-se a constatar que a prioridade do governo daquele estado não foi o setor de saúde, mas mesmo assim justificava a falta de recursos em fornecer o fármaco demandado.

Mas também há que se atentar que não basta apenas o Estado provar que não tem recursos para investir mais em saúde, ele deve provar que investiu todo o valor que lhe foi repassado, que garantiu pelo menos o mínimo constitucional e que é no núcleo do mínimo existencial que há maiores investimentos. Dessa forma, vimos que os problemas de saúde do país vão muito além do pouco investimento na área. REFERÊNCIAS AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. Bulário Eletrônico. Disponível em: < http://www. anvisa. gov. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. BRASIL. Organização de Anne Joyce Angher. ed. São Paulo: Rideel, 2014. Decreto nº 7. de 04. São Paulo: Rideel, 2014.

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Apelado: Irene Terezinha Schumann. Relatora: Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 01. Disponível em: < http://tj-rs. Disponível em: < http://tj-rs. jusbrasil. com. br/jurisprudencia/138696549/apelacao-civel-ac-70060356334-rs> Acesso em: 10. nov. nov. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. fev. Disponível em : <http://www. conjur. com. br/2015-fev-27/direitos-fundamentais-conceito-direitos-fundamentais-constituicao-federal-1988> Acesso em: 11. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. TARTUCE, Flávio. googleusercontent. com/search?q=cache:iASuX9D-VhAJ:bibliotecadigital. fgv. br/ojs/index. php/rda/article/download/46113/44271+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br> Acesso em: 5. br/rdisan/article/view/13220> Acesso em: 15. nov. WEBER, Thadeu. A ideia de um "mínimo existencial" de J. Rawls. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PÚBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: ESTUPRO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO.

Precedentes do STF: RE 369. RS, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 27. RE 172. RJ, Ministro Ilmar Galvão, "DJ" de 19. RE 130. QUEDA DE ÁRVORE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: SÚMULA STF 279. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. º, LIV, DA CF/88. OFENSA REFLEXA. ART. § 6º, CF/88. NEXO CAUSAL. FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NEXO CAUSAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO.

A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. º, 196 E 197). Cabe à lei e à direção do SUS (TJ-RS – AC: 70041913971/RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, DJ 01-03-2011) ANEXO B – Acórdãos (STJ) Responsabilidade subjetiva do Estado por conduta omissiva 1. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CADÁVER EM DECOMPOSIÇÃO EM RESERVATÓRIO DE ÁGUA. O consumidor faz jus a reparação por danos morais caso comprovada a existência de cadáver em avançado estágio de decomposição no reservatório do qual a concessionária de serviço público extrai a água fornecida à população.

De início, fica configurada a responsabilidade subjetiva por omissão da concessionária decorrente de falha do dever de efetiva vigilância do reservatório de água. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DO PODER PÚBLICO. NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. NÃO HÁ OFENSA À SÚMULA 126/STJ. SAÚDE. NÃO PRESENÇA NA LISTAGEM OFICIAL. ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DEVER DO ESTADO. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. LEGITIMIDADE CONCORRENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. TEORIA DA RESERVA DO POSSIVEL.