REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES: PRESSUPOSTOS JURÍDICOS E LEGITIMAÇÃO

Licitação. Megaeventos Esportivos. Direito Administrativo. Abstract: This article presents the legal assumptions, objectives, procedural rules and economic benefits obtained by the Public Administration in the Differential Contracting Regime (DCR). In the meantime, the aim of the article is to clarify the theme and to show all the nuances before its application in the bidding process in the national territory, besides its pros and cons and the controversies that involve some of its peculiarities. Em um primeiro instante, foi editada a Medida Provisória nº 527/11, de autoria do Poder Executivo, instituindo o Regime Diferenciado de Contratações. Todavia, posteriormente a Medida Provisória foi convertida na Lei nº 12. que ampliou as hipóteses de aplicação de incidência do regime e prevalece até então. Neste ínterím, importante destacar, inicialmente, que o regime diferenciado de contratações (RDC) passou a ser um procedimento licitatório, graças a elaboração da Lei nº 12.

que criou o referido regime para organizar as contratações públicas que seriam feitas nos megaeventos esportivos que seriam realizados no Brasil, como a Copa dos Confederações (2013), a Copa do Mundo (2014) e os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos (2016). Não obstante, o regime diferenciado de contratações (RDC) foi concebido com o claro intuito de aprimorar a eficiência nos contratos públicos, oferecendo uma maior competitividade entre os licitantes, além de promover uma maior troca de experiências e de tecnologias para buscar um melhor custo benefício para o setor público, incentivando uma inovação nesse sentido8. Após a realização dos eventos esportivos os quais seriam abrangidos pelo regime diferenciado de contratações (RDC), tem-se que a abrangência da referida modalidade de licitação foi ampliada, ocasião em que a Lei nº 12.

foi editada. Pode-se afirmar, nesse sentido, que PEREIRA9 já previa essa ampliação do escopo do regime diferenciado de contratações (RDC), ao afirmar que “seja por uma interpretação ampliativa (especialmente em face da ausência de fundamento legítimo para se distinguir as licitações da Olimpíada ou da Copa das demais), seja por evolução legislativa, é previsível que as normas estabelecidas pela Lei 12.  venham a ser amplamente aplicadas” Nesse sentido, FILHO10 ainda destaca: Posteriormente, foi ampliada a abrangência do novo regime, que passou a regular também as ações integrantes do Programa de Aceleração de Crescimento (PAC), as obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) e, por último, as obras e serviços de engenharia para construção, ampliação, reforma e administração de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.

de 19-11-15, e 13. de 11-1-16, para prever a aplicação do regime às ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento –PAC (inciso IV), para a realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas do Sistema Único de Saúde – SUS (inciso V), para as obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo (inciso VI), para as ações no âmbito da segurança pública (inciso VII), para as obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística (inciso VIII) e para os contratos a que se refere o artigo 47-A (inciso IX, pertinente aos contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração), e para as ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação (inciso X).

Por sua vez, o § 3º do artigo 1º, com a redação dada pela Lei nº 13. previu a utilização do RDC para as obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia. Além disso, a Lei nº 12. Ato contínuo, pode-se afirmar que o modelo procedimental do RDC é bastante similar a de um processo licitatório comum, vez que, em ambos, existe a fase preparatória interna e a externa, onde as propostas são apresentadas pelas empresas privadas e acontece o julgamento pelo poder público do que melhor lhe convém. Importante salientar, ainda, de acordo com a obra de DI PIETRO15, que o procedimento do Regime Diferenciado de Contratações não distingue, de maneira expressa e nítida, a fase interna da fase externa.

Não obstante, pode-se afirmar que o mesmo inverte as fases de habilitação e julgamento, com a ressalva feita pelo parágrafo único do artigo 12, permitindo que a fase de habilitação, mediante ato devidamente motivado, anteceda a apresentação de propostas ou lances e o julgamento. Além disso, inclui as fases de recurso e de encerramento do procedimento. O artigo 13, por sua vez, passa a determinar que “as licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial”. Mais adiante, é possível vislumbrar que a primeira fase do RDC é chamada de preparatória ou fase interna da licitação, embora o artigo 12 a inclua no procedimento da licitação em si. Nota-se, ademais, que a lei nada estabelece sobre essa fase. Entretanto, ela está disciplinada pelo Regulamento, nos artigos 4º e 5º da Lei nº 12.

Em suma, é uma fase que precede a abertura da licitação por meio do instrumento convocatório tradicional17. Já no tocante a segunda fase da licitação na modalidade do RDC, a mesma se refere a publicação do instrumento convocatório. Com essa inversão, os recursos serão cabíveis após a fase de habilitação e após a fase de julgamento das propostas (artigo 58 do Regulamento). A sétima e última fase do procedimento, por sua vez, é chamada de encerramento pelo artigo 12, VII, da Lei nº 12. Nesse momento da licitação, o regulamento prevê a possibilidade de nova negociação (artigo 59)21. Por fim, necessário abordar as peculiarides do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), precipuamente no tocante a questão do planejamento da Adminitração Público e das vantagens financeiras que podem ser obtidas com a aplicação do referido procedimento.

Peculiaridades e Vantagens Econômicas no Regime Diferenciado de Contratações (RDC) Em linhas gerais, a Lei nº 12. Infere-se, portanto, na visão do autor supracitado, que o RDC, ao instituir o sigilo das propostas, evita que os licitantes alinhem suas propostas, sendo de grande valia para a livre concorrência, fazendo, inclusive, com a Administração Pública possa escolhar a proposta que, de fato, atenda as suas necessidades e expectativas. Não obstante, outro importante fator que tem contribuído para um benefício econômico para a Administração Pública nas licitações no RDC é a seleção das propostas e os critérios de desempate com base no: a) menor preço ou maior desconto; b) técnica e preço; c) melhor técnica ou conteúdo artístico; d) maior oferta de preço e e) maior retorno econômico.

Portanto, vê-se que o objetio central é uma economia para os cofres públicos e a eficiência do serviço e qualidade do produto. Nesse sentido são os ensinamentos de CARVALHO23: 1) menor preço ou maior desconto, no qual o poder público considerará o menor dispêndio para a administração pública, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório, incluindo os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores. técnica e preço, utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica, ou que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução.

Por fim, tem-se o chamado “contrato de eficiência”, que não mais é do que um contrato de “risco” podendo o contratado receber um “bônus” quando atinge determinadas metas pré-estipuladas no contrato. Essa é a razão da existência da denominação “contrato de eficiência”, em que pese o fato de a eficiência do contratado ser recompensada a posteriori. Ou seja, a remuneração é vinculada ao percentual do benefício obtido e, caso o mesmo não seja atingido, a remuneração poderá ser reduzida ou sofrer algum tipo de sanção contratualmente prevista. Inobstante, cabe salientar também a existência da remuneração variável dentro de um contrato ou licitação do RDC, sempre vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos, previamente, no instrumento convocatório e no contrato.

Ressalta-se, ademais, que a utilização da remuneração variável será devidamente justificada pelo ente público contratante e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração Pública para a contratação firmada25. br/wp-content/uploads/2016/06/Painel-48-02. pdf. Acesso em 23 dez. ANDRADE, Ricardo Barreto de; VELOSO, Vitor Lanza. Uma visão geral sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas: objeto, objetivos, definições, princípios e diretrizes. Uma visão geral sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas: objeto, objetivos, definições, princípios e diretrizes. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 60, fevereiro de 2012. Disponível em: https://www. justen. com. Rio de Janeiro: Forense, 2017. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. ª Ed. São Paulo: Atlas, 2018. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, v.

nº 1, p. mar. ago. PEREIRA, Cesar A.