PRISÃO PREVENTIVA

Surgiu quase em concomitância com princípio da inocência, em caráter de exceção, abrindo margem para uma gama de conflitos, não só quanto ao princípio da inocência, mas em relação a sua própria modalidade, principalmente se comparada à prisão temporária. Nesta situação, têm-se dois fatores muito importantes a serem analisados: 1°. a importância histórica do princípio da inocência com a qual ele irá conflitar e as razões do surgimento, em caráter excepcional, da prisão provisória; e, 2°. a distinção entre a prisão preventiva das outras sub modalidades da prisão provisória aos olhos do princípio da inocência. Feito isto, mostra-se relevante apresentar os principais pilares da prisão preventiva, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni iuris, porque estes pilares fundamentam a sua existência e reforçam a necessidade de sua manutenção.

Sumário Introdução 06 2. o principio da inocência e a prisão preventiva 07 3. A importância da história do princípio da inocência e da prisão preventiva 09 3. A história do princípio da inocência 09 3. A HISTÓRIA DA PRISÃO PREVENTIVA 12 4. Sendo a meta maior do Estado tutelar a harmonia entre todas as pessoas, garantindo ­lhes assim uma vida tranqüila, cabe a ele punir todos os indivíduos que tentarem romper esta harmonia, aplicando punições que variam desde uma simples multa pecuniária até a total privação do convívio em sociedade. E, para evitar injustiças, o Estado criou o Princípio da Inocência, que somente permite tratar alguém como culpado após ter sido condenado em sentença transitada em julgado.

Mas logo no seu nascedouro, este princípio deparou-se com um problema: o que fazer quando os indícios que recaem sobre o suspeito são tão sugestivos, em função da gravidade do crime e/ou de sua personalidade, que mantê-lo em liberdade descortine a possibilidade de fuga, destruição de provas, intimidação de testemunhas ou ainda de dar continuidade à sua saga criminosa? Desta forma, o Estado criou a Prisão Preventiva, como uma medida de cautela; um tipo de prisão provisória para garantir o bom andamento do processo. Obviamente que, não tendo a sentença condenatória transitado em julgado, o Estado pode cometer o erro de prender um inocente. E, mesmo tendo criado um dispositivo jurídico para compensar aquele que for preso injustamente, o mal provocado é irreparável, o que abre margem para infindáveis discussões nos tribunais sobre a sua validade.

Noronha (1998) cita a respeito: Realmente a custódia preventiva apresenta aspectos negativos. Por muitos até considerada um mal necessário. O regime das liberdades individuais seria de rejeitar-se a privação da liberdade de quem ainda não foi julgado. Todavia, ainda que medida excepcional, não pode ser menosprezada. Com efeito, ela se justifica por sua finalidade que é tríplice: é providência de segurança, é garantia da execução da pena e asseguradora da boa prova processual. E isso não raramente acontece, assim como a possibilidade de obtenção da liberdade após ser condenado. Enquanto muitos juristas estudam a questão, é entendimento pacífico para muitos que ambas as medidas são necessárias, mas cabendo muita cautela ao se ponderar sobre a real necessidade de proferir uma prisão preventiva.

E sob a égide de busca do que é mais justo, em termos de tentar conciliar prisão preventiva e proteção ao princípio da inocência, ambas sofreram diversas alterações durante sua história. E, diga-se de passagem, continuam em mutação, ou melhor, lapidação. Então, para entender as reviravoltas jurídicas provocadas por este processo evolutivo urge conhecer todo o caminho que percorreu a Justiça em busca do princípio da inocência, suas razões de ser e posteriormente confrontá-lo com os benefícios do surgimento da prisão preventiva. Em contraposição, encontra-se o universo material, composto por criaturas e idéias próximas de Deus, que necessitam de formas sensíveis para existir, mas estas formas não são mais do que traduções imperfeitas e corruptíveis dos arquétipos divinos.

Assim, o homem passava ser visto como sendo alma imortal, imagem de Deus, criatura privilegiada entre todas. Nesta era, a razão começava a imperar, vindo a gerar frutos na era do Iluminismo. Porém, ainda nesse período, a Ética passou a considerar o homem como sendo bom em essência, por ser reflexo do próprio Deus. Assim, o homem passava a ser o centro da reflexão humanista, o que gerava uma nova ética individual e social. Desta forma, em princípio, todo homem, por advir de uma essência divina era justo, honesto, incapaz de praticar atos contrários à harmonia social, por ser contra a sua natureza. Porém, isto não o isentava da possibilidade de ser desvirtuado por influência de um meio hostil.

Assim, não poderia ser considerado mal até que se provasse o corrompimento de sua "psiqué" (alma). Louvável foram os esforços de muitos filósofos em busca da magnitude do princípio da inocência. Esforços que vieram a frutificar em 10 de dezembro de 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Art. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários. Esses movimentos inspiraram vários países em seu transcorrer temporal. A Itália, ainda no mesmo ano da Declaração da ONU, já consagrava no art. § 2° da Assembléia Constituinte, as mesmas garantias, com o texto: “L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva”. Diante desta hipótese, surgiu como exceção a esse princípio, a prisão provisória, e, dentro desta como sendo uma de suas sub modalidades, a prisão preventiva.

Quase tão precoce quanto o surgimento do princípio da inocência no Brasil é o nascedouro da prisão preventiva. Já em 1832, esta intenção é expressa no Código de Processo do Império, no art. com os dizeres: Poderão também ser presos, sem culpa formada, aqueles que forem indiciados em crimes, em que não tem lugar a fiança: porém, nestes, e em todos os mais casos à exceção dos de flagrante delito, a prisão não pode ser executada, senão por ordem escrita da autoridade legítima. E estes dizeres foram mantidos no Regulamento nº. de 03. Assim, em 03 de novembro de 1967, este artigo teve o seu texto substituído pelo seguinte: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria”.

Em 1992, o Brasil, através do Decreto 678, em seu art. inc. V, profundamente influenciado pelo Pacto de São José da Costa Rica, fornece outro elemento caracterizador da prisão, assim disposto: Art. Ainda sim, hoje muitos juristas consideram o texto ainda incompleto, principalmente quanto à definição do que seja "garantia da ordem pública" e "garantia da ordem econômica". Outra questão é que visam evitar ao máximo este tipo de prisão, vindo a substituí-la por outras sub modalidades de prisão provisória. Assim, somente seria decretada a prisão preventiva caso o suspeito viesse a descumprir alguma das regras impostas pelas outras medidas cautelares. Estas propostas surgem porque o Brasil tendencialmente segue um caminho inverso ao de muitos países, aonde os presos preventivos chegam a representar quase metade dos presidiários.

A título de exemplo, “. E assim o fazem justamente por não serem definitivas, ou seja, poderão ser decretadas ou cassadas a qualquer tempo”. É nesta última modalidade, ou seja, da Prisão Provisória, em que aparece a figura da prisão preventiva (arts. a 316). É uma de suas sub-modalidades, sendo as outras: a) a prisão por força de flagrante (arts. a 310); b) a prisão temporária (Lei nº 7. II). Dá-se a denominação de flagrante impróprio, ou quase flagrante, à prisão daquele que é perseguido em situação que faça presumir se o autor da infração (art. III), e o nome de flagrante presumido ao caso da prisão do que é encontrado, logo depois da infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art.

IV). Há que se reconhecer, porém, que nos próprios termos da lei, o flagrante impróprio é também hipótese de presunção. Antes de ser ratificada por um juiz ela é apenas um ato administrativo. Nesse sentido manifesta-se Bechara (2004): No caso da prisão em flagrante, o controle jurisdicional realiza-se a partir da comunicação da prisão ao juiz, o qual tem a possibilidade de ratificá-la, deferir a liberdade provisória ou mesmo relaxar a prisão, caso seja ilegal, Nesse instante, diz-se que a prisão em flagrante, até então ato administrativo, jurisdicionaliza-se. Via de regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante, sendo exceções os menores de 18 anos (inimputáveis), quem socorre a vítima em delito de trânsito, diplomatas estrangeiros, o Presidente da República, os membros do Congresso Nacional, Deputados Estaduais e os magistrados e membros do Ministério Público, sendo que estes quatro últimos poderão ser autuados em flagrante no caso de crimes inafiançáveis.

É também exceção o advogado, que somente poderá ser preso, por motivo de profissão, em caso de crime inafiançável (art. °, §3° do Estatuto da OAB). Neste sentido, Câmara (1997) menciona estranheza com relação à criação da prisão temporária, uma vez que “uma das espécies de cautelares anteriormente existentes atendia satisfatoriamente e com vantagens os fins instrumentais do processo”. Machado (1993), concordando sobre o fato das diferenças serem tão sutis, praticamente imperceptíveis, acrescenta: “Parece-nos que a prisão preventiva, tal como prevista na nossa sistemática processual penal, atende em tudo aos objetivos colimados pela prisão temporária”. Instituída pela Lei n° 7. sendo uma adaptação da Medida Provisória n° 111, de 24. a prisão temporária chega a ser considerada a própria antecipação da prisão preventiva, como acentua Copelli (2001), 28 pois a prisão temporária é decretada entre a corrência da infração e o recebimento da denúncia, enquanto a prisão preventiva comumente aplicada quando já foi instaurada a ação é cabível.

Porém, Copelli (2001), conduzindo seu raciocínio por outro caminho, demonstra que o grande segredo para se fazer a distinção é realizar a checagem das hipóteses que cada um destes tipos de prisão encerra. Retirando as hipóteses de prisão temporária, as hipóteses restantes de periculum in mora tais como possibilidade fuga do acusado ou no caso de necessidade de garantia da ordem econômica são situações para prisão preventiva. Seguindo este raciocínio, ao checar as hipóteses da prisão temporária, percebe-se que ela é instituída nos casos em que a prisão for imprescindível à investigação policial, em fase de inquérito, nos casos em que o indiciado não tiver residência fixa ou houver dúvida quanto a sua identidade, e no caso em que houver provas da autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, quadrilha ou bando, genocídio, trafico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte.

Ressalvadas estas hipóteses, a prisão preventiva é decretada para garantir a ordem pública, por necessidade da instrução criminal e para aplicação segura da pena, exigindo que haja prova do fato e indícios suficientes de autoria. Ademais, só é aplicada em caso de crime e nunca de contravenção penal (art. Já a prisão por sentença condenatória recorrível é aplicada após a sentença em primeira instância em que o réu já se encontrava solta. O pressuposto básico deste tipo de prisão é que o réu esteja condenado a pena privativa de liberdade que não tenha sido substituída por multa, por pena-restritiva de direitos ou pelo sursis. Estas modalidades de prisão são fáceis de serem distintas da prisão preventiva, pois elas ocorrem após o proferimento pelo juiz de sentença de primeira instância.

Importante lembrar que entre a sentença de primeira instância e o encerramento do processo, há um período para agravos e recursos. Só após este período é que se pode falar de trânsito em julgado de sentença condenatória, o que permite a prisão definitiva. São dois os pilares da Prisão Preventiva, sendo um classificado como pressuposto (o fumus boni iuris) e outro como fundamento (o periculum in mora). Em qualquer solicitação de prisão preventiva, ambos deverão ser sempre mencionados, sendo que a ausência de qualquer um deles implicará em recusa do pedido. Já foi dito antes que a prisão preventiva é uma sub modalidade da Prisão Provisória, ou seja, uma medida cautelar. E, como medida cautelar, traz a exigibilidade dos pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora, difundidos amplamente nas medidas cautelares da esfera civil para obtenção da tutela antecipada.

No entanto, ambas as aplicações não se confundem. Se por um lado o fummus boni iuris está sempre vinculado à provar a existência do crime (materialidade) e encontrar indícios suficientes de autoria, o que já pressupõe o perículum in mora, pois isto por si só já revela traços de uma personalidade corrompida, desvirtuada e eminentemente perigosa. Se o crime cometido se enquadrar em qualquer uma das situações citadas, perigo a ordem pública, perigo a ordem econômica, perigo a eficácia da aplicação da lei penal (fuga do suspeito), ou ainda, perigo à conveniência processual (testemunhas, provas, indícios). Logo, como um pressupõe o outro, ambos são inseparáveis para se chegar ao convencimento da necessidade de aplicar a prisão preventiva.

Ocorre que tal se dá na teoria apenas para facilitar o entendimento sobre cada um desses pilares, que de fato forma uma base única, ou seja, uma situação iminentemente perigosa para os interesses do Estado de proteção a harmonia social. Claro o entendimento sobre quais são os pilares da prisão preventiva, faz-se necessário observar a estrutura interna de cada um deles como segue. Assim o que deverá ser tutelado pelo Estado é "a provável ocorrência de um delito" e "os indícios da autoria", que acabam se fundindo na formação do pressuposto fumus delicti e não a existência de um sinal, uma fumaça de um bom direito. Porque um crime não é uma fumaça do bom direito e sim a fumaça de um delito, a não ser que se aplique um entendimento de que "a fumaça de um bom direito" pressuponha "o sinal de iminência de uma instrução judicial", pois pode ter ocorrido um delito a ser checado pela justiça.

E, sabendo que uma instrução judicial é trabalho e remuneração para um advogado, a ocorrência do delito passa a representar uma oportunidade para que ele venha a laborar e receber seu "prolabore". Em outras palavras, "uma fumaça do bom direito" é um sinal de bom trabalho jurídico. Aplicando-se a figura de linguagem chamada Metonímia, que substitui o todo pela parte ou vice-verso, "trabalho jurídico" pode ser substituído simplesmente pela palavra "Direito". A "marcha dos dias" sem que uma solução seja dada ao problema ou a manutenção do suspeito em liberdade, permite que variáveis possam ocorrer' no sentido de beneficiar o suspeito em detrimento da vítima, assim como ocorre na esfera civil. Vê-se que Fernandes (2000) bem define este problema do perigo da demora na ação da justiça.

Diz ele: No intervalo entre o nascimento da relação jurídica processual e a obtenção do provimento final, existe sempre um risco de sucederem eventos que comprometam a atuação jurisdicional ou afetem a eficácia do julgado. Há então a necessidade de medidas cautelares que eliminem ou amenizem este perigo, São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte, atingindo-se assim a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional justa. É este, portanto, o periculum libeliatis que se finda como pressuposto da cautelar penal, uma vez que solto, poderá o réu se eximir da aplicação da sanção penal, obstruir a instrução do processo ou ainda macular a manutenção da ordem pública ou econômica.

Isto não significa, porém, acatamento de manchetes de jornais e televisão, que por razões que não são objeto deste trabalho monográfico, distorcem os fatos para fazer a matéria ficar mais interessante, mais impactante e assim prendendo a atenção do leitor ou telespectador. Não se preocupam em induzir a população a fazer um julgamento precipitado do suspeito. E, a Justiça, que teoricamente não poderia se deixar influenciar pela mídia, na prática acaba cedendo, pois os jurados, advogados, juizes e promotores são antes de tudo pessoas comuns que fora do expediente de trabalho assistem e/ou lêem esses jornais, e em um grau maior ou menor acabam sofrendo influência de suas estratégias psicológicas de manipulação.

Apesar da falta de ética, configurada inclusive no meio jornalístico, é utilizada corriqueiramente por vários jornais e programas de televisão, gerando comoção social e induzindo muitas vezes os agentes da justiça a decretar a prisão preventiva precipitadamente. Ainda citando Mirabete (1998), em crítica ferrenha, escreve: Não se pode confundir 'ordem pública' como o 'estardalhaço causado pela imprensa pelo inusitado crime'. Segundo ele, após uma matéria de mídia, o acusado é levado à prisão, mesmo que ainda não tendo sido julgado pela justiça, porque já é condenado antecipadamente pela sociedade, interferindo no curso da ação. Em sua opinião, na hipótese levantada, o julgamento é: [. mais cruel, sobretudo alimentada pela imprensa sensacionalista, motivada pelos altos lucros e índices elevados de audiência que a sociedade, sempre indignada e carente de justiça, lhe confere, em patente conflito com a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas.

Mesmo no início das investigações a notícia é veiculada de forma irresponsável frustrando o caráter sigiloso do inquérito, sabe-se para garantir uma melhor apuração dos fatos e ainda proteger a reputação e a vida privada dos envolvidos durante a instrução. Passada esta fase, o desdobramento do caso já não vende mais na mídia, e a imagem que fica na lembrança é a do clamor popular por justiça. Como bem ensina Tornaghi (1967), a respeito da questão: O juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária à prisão [. Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas 'considerando que a prisão é necessária para garantia da ordem pública [.

Ou então: a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução crimina1[. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Vai mais além Espínola Filho (1995): “Precisamente, através da motivação é que se apurará se a medida se não justificava ou se, realmente, é conveniente aos interesses da justiça (sic). d. A preventiva somente serve para garantir a instrução criminal e a realização do processo caso exista fundado risco de que o réu deixe de comparecer a atos instrutórios em que sua presença seja indispensável ao esclarecimento dos fatos, ou, ainda, se houver a suspeita de que em liberdade, possa destruir provas da acusação, intimidar testemunhas ou de qualquer modo.

perturbar o correto desenvolvimento das atividades judiciais. É o caso em que o réu, tendo bom poder aquisitivo, pode, através dele, vir a utilizá-lo para sair do país, comprar testemunhas, contratar pessoas para ameaçar testemunhas e vítima(s), criar provas, manipular publicidade, etc. Na mesma hipótese que a anterior, também parece que a prisão preventiva nestes casos não produz o efeito esperado. Segundo Mazon (2011), a liberdade, portanto, será a regra no processo, enquanto o cerceamento à liberdade será exceção. De tal sorte, a aplicação das medidas cautelares constritivas de liberdade não tira a imprescindibilidade do princípio em análise, ainda que seu caráter provisório e sumário venha a impossibilitar o esgotamento do devido processo legal. A prisão em flagrante (CPP, art.

após a reforma operada pela Lei 12. passou a gozar de status de pré-cautelar; um estágio inicial da prisão preventiva ou das demais medidas cautelares, podendo ser considerada uma medida cautelar autônoma. Tal crime, primeiro, permite a concessão de fiança pela autoridade policitar (art. CPP). Segundo, permite a suspensão condicional do processo (art. da Lei 9. Terceiro, se houver condenação, não haverá pena privativa de liberdade face à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. Explica-se: como veremos com mais detalhes logo abaixo, doravante terá o juiz à sua disposição oito medidas cautelares (que visam a impedir o encarceramento cautelar ou a substituí-lo). Em caso de descumprimento dessas medidas, pode o juiz, sempre que evidenciada a necessidade, decretar a prisão preventiva.

Reafirma-se a exigência constitucional de que todas as decisões sejam fundamentadas (art. IX, da Constituição Federal), impondo-se a necessidade de ser motivada a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva. Ainda sobre a prisão preventiva abre-se a possibilidade de o juiz substitui·la por prisão domiciliar em situações bem restritas, indicadoras da inconveniência e da desnecessidade de se manter o recolhimento em cárcere. o comparecimento periódico em juízo; proibição de acesso ou de freqüência a determinados lugares; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentar-se do país; recolhimento domiciliar nos períodos noturnos e nos dias de folga; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira; internação provisória e fiança.

Estas medidas poderão ser determinadas isolada ou cumulativamente. O juiz poderá substituir uma medida por outro caso o indiciado ou transgrida alguma dessas obrigações impostas. Poderá até impor outra em cumulação. Assim, a prisão preventiva só será decretada em Último caso (art. Como vimos anteriormente, poderá ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, desde que preenchidos os pressupostos legais, mas nunca em caso de contravenção. Temos, ainda, que a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá que a prisão preventiva seja decretada, como reza o artigo 317 do Código de Processo Penal, nos casos em que a lei autoriza. Tal medida se torna necessária a fim de evitar a má fé do agente em se furtar da medida.

A prisão preventiva pode ser decretada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. Não está legitimado a pedi-la o assistente da acusação, não contemplado no artigo 311. São incompatíveis os institutos da prisão preventiva e da liberdade provisória. Presentes os requisitos daquela não cabe esta. Não há recurso previsto contra a decisão em que se decreta prisão preventiva, restando ao acusado, entretanto, o pedido de habeas corpus com fundamento em constrangimento ilegal, decorrente inadmissibilidade da medida por falta de fundamentação adequada, da inexistência de pressupostos etc. Contra o despacho proferido pelo relator, em caso de competência originária do tribunal, cabe agravo (art. parágrafo único "c").

Neste ínterim, pressupor a inocência de todo indivíduo tornou-se desde cedo uma medida conflitiva, questionável e perigosa, que necessitou de uma exceção, permitindo que durante a espera processual e até investigatória, alguns indivíduos pudessem sofrer a prisão sem pena. Em todos os tempos, a liberdade sempre foi um dos direitos individuais mais importantes e protegidos pelo Estado. Em igualdade de importância e em decorrência desta, também se fez mister o cerceamento da liberdade daqueles indivíduos que não respeitassem a liberdade de seu próximo, bem como seus bens e direitos. Logo, não se pode permitir que em um Estado Democrático de Direito que alguém possa ser considerado culpado sem que exista uma sentença condenatória transitada em julgado.

Também, não se pode permitir que um indivíduo comprovadamente perigoso fique à solto. Desta forma, a atualidade expõe a perspectiva de conseguir realizar o feito de aparar as arestas que sempre fez da prisão preventiva algo mais danoso do que propriamente útil, limitando assim, sua aplicação aos casos em que ela realmente seja necessária, harmonizando­ se finalmente com o princípio da inocência. Além de tudo que foi exposto, deve-se reconhecer a impossibilidade de o legislador prever todas as situações do mundo concreto e cada medida cautelar correspondente, isto porque as relações sociais são extremamente complexas e mutáveis. Por isso, para que haja um processo penal eficaz, deve-se reconhecer o poder geral de cautela do juiz e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares não previstas de forma expressa pela lei.

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