JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL: A OBTENÇÃO DE TRATAMENTOS PELA VIA JUDICIAL

Para tanto, serão ainda apresentadas algumas das medidas necessárias procurando limitar a atuação do Poder Judiciário no campo das decisões que envolvem a saúde, buscando trazer a elas uma maior razoabilidade e proporcionalidade com a realidade que hoje não se observa. Outrossim, para que seja possível estabelecer a melhor análise e compreensão do tema ora proposto, o estude tem por embasamento metodológico a revisão bibliográfica, explorando-se aqui, além das definições e noções jurídicas, o que a própria lei índia. Para os fins pretendidos, ainda fora discutidos algumas previsões específicas da legislação, buscando entender mais sobre como o texto legal efetua a defesa dos direitos do usuário. Da mesma forma, cabe destacar que as conclusões aqui aventadas não propõem uma delimitação sobre o tema, mas sim discutir meios para dar a ele a melhor prestatividade Palavra-chave: judicialização; saúde; direito social, poder judiciário.

ABSTRACT This research is dedicated to an analysis of the judicialization of the social and fundamental right to health, associated with its actual implementation through an intervention by the judiciary. Constituição de 1937 do Estado Novo 14 2. Constituição de 1946 14 2. Constituição de 1967 e Constituição Federal de 1988 14 2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 15 2. GARANTIA DO DIREITO A SAÚDE NO BRASIL 16 3. A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NAS DECISÕES 40 7. CONCLUSÃO 41 REFERÊNCIAS 43 1. INTRODUÇÃO Considerado como uma das garantias mais básicas do cidadão brasileiro, o direito à saúde é tratado pela Constituição Federal 1988 como um dever do Estado para com a população. Tal previsão visa dar garantia a outro direito de caráter fundamental, o direito à vida. Porém, mesmo com essa previsão constitucional, o que se percebe atualmente é um sistema público de saúde defasado, que já não tem capacidade para atender as altas demandas da população, que, por vezes, acabando recorrendo para um socorro junto à saúde privada, esta, um privilégio para poucos, A implementação de um atendimento abrangente e que esteja apto a atender toda a demanda atualmente vista tem como obstáculo a falta de investimento em uma estruturação capaz de suportar tal demanda, considerando a dificuldade que o Poder Público tem em aplicar, de forma correta, uma verba limitada para a garantia de um atendimento eficaz.

Haja vista o fato de que o problema aqui exposto surgiu da necessidade em se destacar os impactos da judicialização da saúde no Brasil, buscando, desta maneira, propor meios para se balancear a efetivação de tal direito fundamental com as contas públicas, para sua melhor aplicação, a metodologia aplicada baseia-se em uma análise bibliográfica, em especial a pesquisa de artigos, tanto em mídia física quanto online, e livros que trabalhem a questão da interferência judicial no fornecimento da saúde, em especial os que se aprofundem nos impactos acima citados. Destaca-se, neste sentido, autores como José Afonso da Silva, e sua abordagem a respeito do Direito Constitucional Positivo; Germano Schwartz, que se aprofunda no direito à Saúde e a efetivação deste através de uma perspectiva sistêmica; Davi Antônio Gouvêa Costa Moreira, que fala a respeito do Direito à Saúde e acesso a medicamentos; além de Ricardo Augusto Dias da Silva, e sua análise sobre o Direito Fundamental à Saúde.

DO DIREITO À SAÚDE 2. HISTÓRICO DO DIREITO À SAÚDE O direito à saúde é uma das garantias de maior importância dentro do quadro de direitos sociais defendidos por nossa constituição. Isto é, a Carta Magna, em seu art. Segundo a ideia de Aristóteles, um indivíduo feliz é aquele que estaria plenamente saudável, com as condições de alcançar a Eudaimonia – a felicidade, ou auto realização. Porém, não era apenas no campo das ideias que a necessidade de promover a saúde estava inserida. Em legislações ocidentais ela era prevista, não como direito fundamental, mas como uma parte do direito à vida, sendo, inclusive, protegida pelas declarações que, inicialmente, tratavam dos direitos fundamentais, tal como a Declaração da Virginia, em 1776 e a própria Declaração Francesa, de 1789, a qual ainda fora responsável por influenciar a Declaração Americana de 1776.

Todavia, a que mais se destaca nesse sentido é, de fato, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, a qual fora responsável por desenhar contornos considerados base de grande parte dos direitos sociais. A mesma, em seu art. Os direitos fundamentais, por sua vez, nada mais são do que todo o resultado de uma histórica evolução trazida por meio de lutas e conquistas no campo social, em especial aqueles que buscavam dar a dignidade da pessoa humana um tratamento maior e uma proteção mais ampla por parte dos estados. Em geral, tais lutas objetivavam resguardar tais direitos dos abusos de poder praticados pelos governantes. Por sua natureza, os direitos fundamentais são tratados como aqueles que procuram resguardar, minimamente, uma sociedade digna para sua população, o que, por sua vez, inclui o resguardo de direito como o acesso a saúde, fazendo, dessa forma, com que o ser humano tenha as mínimas condições não apenas de subsistir, mas de realmente viver uma vida digna.

Tais valores, aliás, foram adotados pela Constituição Federal de 1988 que, em solo brasileiro, expandiu tais valores para elevar a vida da população a uma qualidade maior em comparação ao que anteriormente se via antes de sua promulgação, defendendo assim a integridade e a saúde, propriamente ditas. Outrossim, ainda cabe salientar que os direitos fundamentais, como garantia para a população, não podem ser abdicados, ou seja, devem, de forma obrigatória, ser garantidos pelo Estado, por meio de um atendimento objetivo e direto, não dependendo, contudo, de previsões normativas, mas sim de ações adotadas pelo Governo. Sendo assim, quanto ao direito à saúde, o Estado detém um papel proativo, visando assegurar aos seus cidadãos o que a Constituição estabelece como um direito básico e essencial não apenas para promover a saúde, como também assegurar a igualdade entre cada indivíduo.

Tal entendimento é trazido pela própria Constituição Federal, em seu art. Art. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988). Tal fato salienta que o direito à saúde não possui uma auto aplicabilidade, assim como os demais direitos sociais. Diante disso, um dos principais reflexos do não provimento do direito à saúde é o aumento na busca por tratamentos e medicamentos por meio da via judicial, com o estabelecimento de diversas demandas junto aos tribunais do país. O movimento, mais recentemente, fora reconhecido pelo próprio magistrado (BARROSO, 2018, p.

como uma questão relevante, haja vista que a “judicialização é uma questão relevante, pois do ponto de vista social, político ou moral em caráter final estão sendo decididas pelo Poder Judiciário”. Todavia, esse fenômeno da judicialização da saúde no Brasil acaba por trazer diversos riscos para o Poder Público, em especial na organização e execução de políticas voltadas para a garantia de direitos sociais. Tal fato decorre da escassez de recurso do Estado, agravado pelo descompasso entre a efetivação do direito coletivo e a busca de direitos individuais. Nesta última situação, pode-se dizer que a judicialização da saúde expressa problemas de acesso à saúde em seu sentido mais genérico, isto é, como uma dimensão do desempenho dos sistemas de saúde associada à oferta , e que o fenômeno pode ser considerado como um recurso legítimo para a redução do distanciamento entre direito vigente e o direito vivido.

Todavia, faz-se mencionar que esse entendimento já foi superado pelo poder judiciário brasileiro, sendo objeto de atuação do próprio Supremo Tribunal Federal, destacando-se que, apesar dos questionamentos quanto uma possível transgressão ao princípio da separação dos poderes, a interferência do judiciário é necessária ante a incapacidade dos demais poderes em se fazer cumprir o que ordena a Constituição. Apesar de se entender pela possibilidade de se exigir a garantia do direito à saúde por meio da via judicial, é importante se realizar uma avaliação da repercussão que tal atuação pode ter no que se refere ao interesse coletivo que, indiretamente, acaba sendo impacto pelas decisões pleiteadas por particulares. É certo que diversos indivíduos que demandam pelo fornecimento de tratamentos e medicamentos buscam por alternativas que, por vezes, não estão previstas no protocolo do Sistema Único de Saúde ou não possuem um registro da Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa), fazendo com que recursos anteriormente não previstos no orçamento acabem sendo despendidos para custear o tratamento indicado por decisão judicial.

Justamente por isso é que se faz indispensável definir certos critérios para a possibilidade do pleito jurisdicional quanto ao direito à saúde. Seguindo essa linha, é estabelecido o princípio constitucional da reserva da lei formal, o qual, por sua vez, limita o exercício da atividade jurisdicional do próprio Estado. Sendo assim, a reserva da lei formal funciona como um excludente de função, indicando a proibição de intervenções normativas de um poder em relação ao outro. Com isso, é possível dizer que tal cláusula constitucional reforça a ideia de que é vedada a atuação do juiz e tribunais como legislador positivo, ou seja, impede a intervenção do judiciário em funções do poder legislativo e executivo, tal qual o estabelecimento da obrigação de concessão de medicamentos e tratamentos em política públicas que, por sua vez, são dever de elaboração dos demais poderes do Estado.

Nesse sentido, o Judiciário deve se abster de atuar de modo anômalo, em uma verdadeira condição de legislador positivo, haja vista estar transgredindo o princípio da separação dos poderes. É certo que, por outro lado, a Constituição Federal, além de estabelecer a autonomia entre os três poderes, previu a possibilidade de o Poder Judiciário, ainda dentro de suas atribuições, intervir sobre um dos demais Poderes, de modo a estabelecer um sistema de pesos e contrapesos. Neste sentido, cabe apontar que não seria cabível ao Poder Judiciário atuar no exercício de escolher políticas, ainda mais no que concerne a elaboração, bem como a implementação de atividades e políticas públicas na saúde, especialmente pelo fato de tal poder não possui a competência formal para tanto.

É notável uma real interferência, por vezes prejudicial aos cofres públicos, do Judiciário em assuntos dos demais poderes ainda é um ato que pode afetar a soberania popular e a divisibilidade e independência estabelecida pela própria Constituição Federal. É certo que uma das funções precípuas do Judiciário é garantir o cumprimento das políticas públicas, desde que já implementadas, ou seja, sua intervenção só se adequada quando determinada ação, ou serviço público implementado pelo Sistema Único de Saúde não venha a ser efetivado. Em outro sentido, a interferência do Judiciário a divisibilidade dos poderes, bem como aos princípios da administração público, pode ocorrer de formas, caracterizada, por exemplo, pela dispensa de licitação para a compra de medicamentos através de verba pública.

Neste sentido, destaca-se o pensamento de MARIN: A utilização das escassas verbas existentes no atendimento de pedidos especiais coloca em risco a saúde de toda comunidade, resultando em dano ao programa global de assistência do Sistema, podendo gerar resultados catastróficos à população carente, porquanto esta também tem necessidade de medicamentos e assistência em geral, que serão diminuídos com a destinação de recursos a situações particularizadas Se a citação direta ultrapassar três linhas, é caracterizada como citação direta longa e deverá ser destacada do texto em parágrafo distinto; deve ser digitada com recuo de 4cm, sem aspas, em espaço simples, com fonte (tipo de letra) menor que a do texto normal (tamanho 10), texto justificado. Colocar alguém no topo da lista e atendimento que, a época do ajuizamento da ação, estava no meio da fila de espera é uma situação que reforça o tratamento desigual entre classes.

Tal fato ainda reúne elementos que podem ocasionar um verdadeiro caos nos serviços públicos de saúde que, por sua vez, já se encontram deveras desorganizados. A atuação do Judiciário em tais ações, e o incentivo da continuidade da mesma tem o poder nocivo de ocasionar, em toda o sistema de saúde público, um caos desordenado, com o total desrespeito os trabalhos e esforços desempenhados anteriormente. O POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Além de todos os impactos causados pela interferência do Poder Judiciário no âmbito dos serviços públicos da saúde, outro fator que se pode observar é a falta de parâmetros no que se refere às decisões dos magistrados, bem como nos parâmetros em que estes podem basear suas decisões.

Com isso, é possível notar que as decisões judiciais a respeito do direito à saúde, em especial quanto a concessão de medicamentos, exames e tratamentos, ocorrem de forma indiscriminada, onde, na maior parte das vezes, há o deferimento da oitiva com a justificativa da saúde ser considerada um direito fundamental do indivíduo. ao dever de fornecer medicamento à população contrapõe-se a responsabilidade constitucional de zelar pela qualidade e segurança dos produtos em circulação no território nacional, ou seja, a atuação proibitiva do Poder Público, no sentido de impedir o acesso a determinadas substâncias”. BRASIL, 2016). Da mesma forma, é estabelecido como parâmetro paras as decisões judiciais relativas ao Direito à Saúde, a necessidade da prévia análise e aprovação de medicamentos e tecnologias objetos das ações por parte de órgãos de controle sanitários, tal qual a Anvisa.

O STF baseia a decisão indicado que não é possível haver uma distribuição de medicamentos sem o controle de sua viabilidade sanitária. Para tanto, aponta que: [. Não cabe ao Congresso, portanto, viabilizar, por ato abstrato e genérico, a distribuição de qualquer medicamento. ” (BRASIL, 2016). Apesar de ser uma pequena evolução na resolução dos problemas relativos a judicialização da saúde, os parâmetros estabelecidos pelo STF representam uma nova fase no que se refere o enfrentamento dos efeitos trazidos por esse movimento. É certo que, através da análise da decisão acima citada, há a inauguração de um ponto de partida, do qual magistrados em todo o país agora podem se embasar. Um dos pontos de destaque é a vedação de medicamentos, técnicas e tratamentos experimentais, sem o prévio registro juntos aos órgãos reguladores, como a Anvisa, o que passa a fomentar a relevância de prestadores de serviço público na área da saúde, como o próprio SUS, além de resguardar os direitos e garantias fundamentais não apenas de uma parcela da sociedade, mas sim da coletividade como um todo, racionalizando a necessidade de demandas judiciais para casos em que haja uma real necessidade diante da omissão do Executivo, que, por sua vez, ainda é vista com frequência.

A referida decisão é influência dos impactos causados pelo aumento no fenômeno da judicialização da saúde no país e os reflexos causados no âmbito coletivo, adequando-se as decisões judiciais a realidade do Estado, o que, de certo modo, serve como um limitador para a propositura de ações futuras em relação ao fornecimento de medicamentos. Além disso, da referida compreensão, é possível ainda retirar o entendimento de que as leis e normas brasileiras devem prevalecer quanto ao fornecimento, por via judicial, de medicamentos, e até mesmo tratamentos, sendo que aqueles que não estiverem previstos em tais normas serão uma exceção, analisados especificamente em cada caso, não mais havendo uma exigibilidade de concessão por parte do poder judiciário.

Tal entendimento vai ao encontro do que preceitua Davi Antônio Moreira: Como referencial para moderação desejável em matéria de controle de atos, normas e mesmo políticas públicas gerais de assistência farmacêutica, deve-se ter em vista que ao Poder Judiciário, no contexto do Estado Constitucional e Democrático de Direito, cabe, precipuamente, a interpretação da Constituição e das leis, de maneira a serem assegurados os direitos e a estabilidade do próprio ordenamento jurídico. MOREIRA, 2015, p. É notável, assim, que a tendência vem se posicionando para uma limitação na atuação do poder judiciário no que se refere a interferência em políticas públicas e o direcionamento de verbas do Estado em questões ligadas ao direito à saúde, o que não pode ser dar de forma contínua e sem o estabelecimento de critérios, tendo em vista que uma atuação sem precedentes do judiciário acabaria por impactar a longo prazo a eficácia das ações da Administração Pública que visem o fomento de tratamentos de doenças e distúrbios para com a população.

Ou seja, é preciso realizar um dimensionamento de parâmetros que garantam que as decisões emanadas nos tribunais sigam um mesmo padrão, sem que se deixe de analisar as particularidades de cada caso, fomentando assim um atendimento igualitário, mesmo nos casos em que o atendimento fora realizado após uma decisão judicial. Um importante passo dado para que essa conciliação possa ser uma realidade foi a Resolução nº 238 de 2016, onde o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), discorre a respeito da criação de Comitês Estaduais de Saúde, por parte dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, para que possa haver um auxilio por parte destes na criação de Núcleos de Apoio Técnico ao Judiciário, sendo possível a elaboração de pareceres sobre tratamentos medicinais experimentais.

A referida resolução ainda destaca que nas comarcas com mais de uma vara de Fazenda Pública, será estabelecida em uma delas a especialização para que sejam tratadas matérias ligadas a saúde pública. Vejamos: Art. ° Os Tribunais Estaduais e Federais, nas Comarcas ou Seções Judiciárias onde houver mais de uma vara de Fazenda Pública, promoverão a especialização de uma das varas em matéria de saúde pública, compensando-se a distribuição (BRASIL. O registro é condição para o monitoramento da segurança, eficácia e qualidade terapêutica do produto, sem o qual a inadequação é presumida. BRASIL, 2016). Outrossim, diante da necessidade de padronização das decisões, e da necessidade em ter-se um maior controle a respeito da judicialização do direito à saúde e do alinhamento dos Tribunais quanto as políticas públicas aplicadas pela Administração, o Supremo ainda fixou outro parâmetro, sendo este a proibição de que sejam estabelecidas normas de caráter casuístico pelo Poder Legislativo, sem que, antes disso, haja a participação e anuência dos órgãos que componham o Poder Executivo, a exemplo do Ministério da Saúde.

Para tanto a seguinte justificativa fora estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal: O Tribunal vislumbrou, na publicação do diploma impugnado, ofensa à separação de Poderes. Ocorre que incumbe ao Estado, de modo geral, o dever de zelar pela saúde da população. Verifique formatação do trabalho todo! 6. MEDIDAS DE CONTENÇÃO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE Com tudo que fora exposto acima, é notável por todos os elementos ora tratados, é possível perceber que a saúde pública no Brasil enfrenta hoje, além do problema da judicialização, todo o problema estrutural, de grande complexidade, haja vista a crise que vem sofrendo ao decorrer dos anos em razão da falta de investimento, o que, por sua vez, acaba por inviabilizar toda uma proposta de solução que garanta a população um acesso à um sistema de saúde de qualidade.

Todavia, é certo que tais problemas estruturais e de investimento, não podem impedir que sejam propostas e aplicadas algumas medias que auxiliem em seu desenvolvimento e prestatividade, tal qual a contenção da judicialização, evitando assim maiores desgaste a um sistema já muito defasado. Isto é, como fora possível perceber, há uma excessiva judicialização do direito à saúde, o que, por sua vez, representa um empecilho maior na tentativa de restaurar todo o sistema. Logo, é de essencial importância que seja propostas e adotadas medias que visem a diminuição das demandas judiciais relacionadas ao direito à saúde, de modo a trazer para a sociedade uma maior racionalização quanto aos prejuízos causados por tais demandas, apontando para os efeitos nocivos que a interferência do Judiciário pode vir a ocasionar.

SANTOS, 2006). Doravante, a observação do que apontam as diretrizes do SUS tem, por sua natureza, o condão de diminuir, de forma significativa, as demandas judiciais ligadas ao direito da saúde, em especial pela negativa por parte do Poder Público em fornecer algum tipo de serviço, atendimento ou ação, por não estarem estes alinhados com suas diretrizes. O que, por sua vez, serviria para remediar a imposição de demandas que não estejam alinhadas com o que já fora preestabelecido. Contudo, ainda visando auxiliar no controle de tais ações, uma segunda forma de estabelecer uma contenção é através das ações que busquem atender anseios de uma maior parte da sociedade, não apenas de direitos individuais, o que pode ser realizado através das ações coletivas.

A PREFERÊNCIA POR AÇÕES COLETIVAS A preferência por ações coletivas é uma das formas de considerar, em primeiro lugar, os direitos da sociedade como um todo, especialmente aqueles relacionados à vida e à saúde. Tal fato decorre, em especial, pela dispensa da licitação para atender tais demandas judiciais, fazendo com que o Estado seja compelido a fornecer determinados tratamentos e medicações, com valores quase sempre acima do que usualmente é praticado pelo mercado. Neste sentido, é necessário que, sem deixar de lado os direitos individuais, haja uma maior avaliação e verificação de cada caso, especialmente para que se averigue a real existência de um caráter de urgência em cada pedido. Isso porque, sem tal caráter, é indispensável que se estabeleça um prazo razoável para atender a demanda daquele pedido, suficiente também para que seja realizada a devida licitação, com a compra do medicamente pelo valor proporcional ao seu preço, o que já tem a capacidade de, sozinho, reduzir a onerosidade imposta ao cofres públicos.

Ainda neste aspecto, cabe destacar que, no que tange à proporcionalidade, as decisões do judiciário, conforme já trabalhado acima, devem seguir diretrizes preestabelecidas, sendo, por sua vez, necessário também considerar a responsabilidade dos entes administrativos nos casos em que ela ocorre de forma solidária. Ou seja, se faz necessário considerar o orçamento de cada ente federativo – Municípios, Estados e União – para que não haja uma excessiva onerosidade apenas para um deles, evitando, assim, que se tenha um impacto maior as medidas de fomento à saúde já existentes. REFERÊNCIAS BRASIL. Lei n. de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Senado Feder, Brasília, 2002. br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado. htm>. Acesso em 01 fev. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <https://www. Acesso em 01 fev.

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