GUARDA COMPARTILHADA a busca pelo melhor interesse do menor

Dr. nome do orientador) _________________________________________ Prof. a). Dr. a) ________________________________________ Prof. Aos meus pais pelo amor, apoio e incentivo, de toda a vida, em especial dos últimos 05 anos. Ao meu namorado, pelo amor, paciência e incentivo de todos os dias, em todos os anos. “Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las. ” (Voltaire) RESUMO A guarda compartilhada é quase sempre confundida com outros tipos de guarda e por isso, muitas vezes, vista como prejudicial à criança. Este trabalho visa analisar os aspectos civis da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro e avalia-la no quesito melhor interesse do menor. This paper aims to analyze the civil issues of shared custody in the Brazilian legal system and to evaluate the best interests of the child.

For this, in the first moment of the exploration as characteristics of the familiar and discursive power on the question of its extension to its extinction. Then, analyze the question as a whole, go through the analysis of the Brazilian institute, the focus criteria and the alternative forms it possesses. Finally, the topic examination of the work: shared custody, verification of their right there is no law and Brazilian law, evaluation and evaluation of the model, as well as analysis of the psychological and legal foundations system. Key-words: Shared custody. O PODER FAMILIAR NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 21 1. SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR 22 2. GUARDA 27 2. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS 27 2. EVOLUÇÃO DA GUARDA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 30 2. O INTERESSE DO MENOR 44 2. IDADE E SEXO 45 2. IRMÃOS JUNTOS OU SEPARADOS 47 2.

A OPINIÃO DO MENOR 48 2. COMPORTAMENTO DOS PAIS 49 2. CONCEITO E NOÇÕES DE GUARDA COMPARTILHADA 58 3. GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO ESTRANGEIRO 61 3. NO DIREITO INGLÊS 61 3. NO DIREITO AMERICANO 62 3. NO DIREITO CANADENSE 63 3. Abordar-se-á na segunda parte do trabalho o tema guarda, em gênero, para compreender seu conceito, sua evolução na legislação brasileira, as cisões do instituto, além dos critérios para fixação da guarda, as modalidades existentes e as formas alternativas determinadas em lei. Por fim, após compreensão dos assuntos que cercam o tema principal do trabalho, será abordada a guarda compartilhada, momento em que estudar-se-á seu conceito, suas noções e sua aplicação no direito nacional e no estrangeiro. Também serão apresentadas as vantagens e desvantagens do sistema, bem como os fundamentos psicológicos e jurídicos favoráveis à sua aplicação.

Dado o exposto, é imprescindível que haja a conscientização de que, naturalmente, o menor deseja crescer com a companhia e tendo boa relação com ambos os pais, assim como estes desejam permanecer na companhia do filho. Logo, a guarda compartilhada é a modalidade que permite a manutenção da relação estreita existente entre pais e filhos, razão pelo qual deve ser compreendida de forma ampla e aplicada de forma correta nas discussões sobre a guarda dos filhos. Ele poderia tomar decisões como: rejeitar, matar, vender, expor ou abandonar o próprio filho0. Maria Alice Zaratin Lotufo0 traz melhor ensinamento: No direito romano, o pater famílias tinha uma forte autoridade sobre a mulher e os filhos. Na verdade, ele tinha o poder de deixar viver ou morrer seu próprio filho, quando do seu nascimento.

Costuma-se dizer, que o nascimento de um romano não era somente um fato natural, pois seu pai poderia levantá-lo, o que significava a sua aceitação, ou abandoná-lo fora de casa, para que morresse ou fosse recolhido por alguém. Acontece que, com o passar dos anos, a sociedade mudou e como consequência surgiram novos conceitos de família, exigindo para tal a evolução do conceito de pátrio poder. Assim, para concretizar a evolução do conceito de pátrio poder, a Lei 12. de 03 de agosto de 2009, em seu 3º0 artigo modificou, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil de 2002, a denominação “pátrio poder” para “poder familiar”, adequando-a a uma expressão moderna. Neste sentido, Silvio Rodrigues0 conclui: Comparando o pátrio poder na forma como se apresentava na Roma antiga com o mesmo instituto na roupagem que hoje o reveste com a nomenclatura de poder familiar, nota-se tão profunda modificação em sua estrutura que não se pode acreditar se trate da mesma instituição.

Com efeito, a ideia que se tem é a de que o tempo provocou uma evolução tão radical em seu conceito que afetou a própria natureza do poder paternal. CONCEITO, DENOMINAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA O poder familiar pode ser conceituado como “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”0. somente derrogada com o novo Código Civil. Waldyr Grisard Filho0 complementa: A questão terminológica esbarra na palavra poder, à qual se resiste por guardar resquícios da pátria potestas romana. Mas este poder tem de ser exercido, única e exclusivamente, no superior interesse do menor e, por isso, deixa de ser um poder para constituir um dever, uma responsabilidade. Por último, mas não menos importante, o entendimento de Denise Damo Comel0: A expressão familiar, a toda evidência, dá a ideia de que o encargo não é somente dos pais, senão da família, donde se poderia até pensar que também os avós, ou até mesmo os irmãos, estariam investidos na função.

Convém mencionar também a opinião do autor Eduardo de Oliveira Leite, e dos legisladores estrangeiros, que preferem a expressão ‘autoridade parental’ como melhor denominação para o instituto0. O poder familiar é também imprescritível, pelo fato de que não decai o direito dos genitores de exercê-lo se estes ficarem inertes. Eles somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei0. Além das características acima, deve-se mencionar que o poder familiar constitui múnus público e tem natureza de relação de autoridade. Constituir múnus público, conforme dicionário jurídico, significa ter encargo que procede de autoridade pública ou da lei, obrigando o indivíduo a certos encargos em benefício da coletividade ou da ordem social0.

No caso do poder familiar, o Estado fixa as normas e fiscaliza para que seja bem desempenhado, pois a este interessa o sucesso do exercício0. III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Quanto aos bens, o artigo 16890, do mesmo código, fixa: O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. Todavia, nem todos os bens dos filhos menores são administrados pelos pais. Os bens excluídos de tal administração estão listados no artigo 16930, também do Código Civil, que são: I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; e IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.

O PODER FAMILIAR NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Em 1988, a Constituição Federal do Brasil, conferiu tratamento isonômico ao homem e à mulher, outorgando através do artigo 5º0, inciso I: Art. Por sua vez, o artigo 2290 prevê responsabilidades do poder familiar aos pais e em seguida inverte-as aos filhos, impondo-lhes o dever de amparar os pais em suas necessidades. Leia-se pelo texto do artigo: “Art. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. Por fim o artigo 2300 dispõe sobre a proteção ao idoso, fixando novamente tal dever à família, a sociedade e ao Estado. Art. Daí a razão pela qual o Estado moderno sente-se legitimado para entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem.

Uma das maneiras pelas quais essa interferência se manifesta é a fiscalização do poder familiar, com o propósito de evitar que seu exercício possa ser nocivo aos filhos. Primeiramente será abordado sobre a suspensão, que acontece quando o exercício do poder familiar é sobrestado, por tempo determinado, até que desapareça a causa que deu motivo à suspensão, para que o pai possa retomar o exercício do poder familiar0. Assim, de início, tem-se que a suspensão é temporária e admite reintegração0. Ela é uma sanção aplicada pelo juiz, não só para punir os pais, mas também para proteger o menor, e pode ser decretada em relação a um único filho ou a todos do casal. Mencionada a perda, pode-se dizer que ela é a forma mais grave de destituição do poder familiar, uma vez que os pais além de perder a autoridade e a guarda dos filhos, podem responder por ação penal.

O artigo 1. do Código Civil dispõe sobre as hipóteses da perda e a seguir será falado brevemente sobre cada uma delas: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. A aplicação de castigo moderado aos filhos não é bem vista por todos os doutrinadores, alguns aceitam, outros rejeitam e outros se limitam a discutir o que é ou não moderado. A legislação, por outro lado, só pune aqueles que castigam imoderadamente, portanto, admite que o castigo ou repreensão moral seja aplicado com o intuito de educar o filho.

GUARDA Neste capítulo será abordado o tema guarda (gênero), ampliar-se-á os conhecimentos sobre sua origem, seu sistema de funcionamento, os critérios para fixação e, inclusive, será falado sucintamente sobre cada uma das modalidades da guarda. Para tanto, o estudo será iniciado tomando conhecimento sobre sua origem e no decorrer do capítulo serão explorados os demais assuntos supramencionados. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS O vocábulo “guarda” é utilizado pelo legislador brasileiro para traduzir à obrigação de custódia de menores0. A palavra espontaneamente, automaticamente, direciona ao verbo “guardar”, que, conforme dicionário da língua portuguesa significa: “vigiar para defender, proteger, preservar, tomar conta e/ou zelar”. O autor, Marcial Barreto Casabona0, melhor explica sobre a origem etimológica da palavra: “A palavra guarda tem origem etimológica atribuída ao latim ‘guardare’ e ao germânico ‘warden’, cujo significado pode ser traduzido nas expressões proteger, conservar, olhar, vigiar”.

Grande parte dos doutrinadores segue o mesmo raciocínio do autor e vinculam o instituto ao direito de posse. Todavia, João Andrades Carvalho0 é contrário a essa opinião. Para ele esse tipo de pensamento é errôneo e equivocado. O autor argumenta: A partir dessa falsa ideia, gerou-se a concepção de que a guarda dos filhos é um privilégio, é um dom da lei para o ‘ego’ dos pais, é um direito pessoal, intocável, é a encarnação do respeito da lei para com os sentimentos paternos. Além de ser difícil encontrar um único conceito para o instituto, é também difícil conceituar de forma adequada. É direito que admite desmembramento, é destacável, sendo possível que convivam pátrio poder e direito de guarda, aquele com os pais, este com terceiro.

Por último, mas não menos importante, Marcial Casabona0 dispõe que: “Pode-se definir a guarda como conjunto de direitos e obrigações que se estabelece entre um menor e seu guardião, visando a seu desenvolvimento pessoal e integração social”. Nesse sentido o autor conclui que a criança deve receber de seu guardião moradia, subsistência, educação e formação moral. Compreendendo a guarda como o instituto que tutela o interesse do menor, conclui-se o assunto baseando-se no ensinamento de Silvio Rodrigues0, o qual dispõe: Dentro da vida familiar o cuidado com a criança e educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, pois as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a esperança do porvir.

Daí a razão pela qual o Estado moderno sente-se legitimado para entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem. Ainda, o devido livro jurídico passou a instituir que se fosse verificado que os filhos não deveriam ficar em poder de nenhum dos pais, cabia ao juiz deferir a guarda à pessoa idônea da família de qualquer um dos cônjuges. Visando o bem do menor, em seu artigo 3270, o Código Civil de 1916 tratou de prever que em qualquer caso, a bem dos filhos, o juiz poderia regular de forma diferente sobre a situação deles para com os pais. Posteriormente, o Decreto Lei nº 3. intitulado Lei de Organização e Proteção da Família, em seu artigo 160 dispôs que o filho natural, enquanto menor, ficaria sob a guarda do genitor que o reconheceu, porém se ambos o tivessem reconhecido, ficaria sob a guarda do pai, exceto se o juiz decidisse de outra forma para benefício do menor.

Com a sanção do Estatuto da Mulher Casada, Lei nº 4. Por fim, com a implantação da Constituição Federal de 1988, no artigo 2270 passou a ser assegurado com prioridade à criança diversos direitos, conforme transcrito abaixo e ainda, a Magna Carta tratou de dispor, no § 6º, sobre os filhos havidos fora do casamento ou por adoção, igualando o direito destes aos dos outros. Art. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Conforme determinado no artigo supramencionado, foi criado o Estatuto da Criança e do Adolescente, através da Lei 8. Ao promulgar leis com este fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança. A CISÃO DA GUARDA Durante a vida conjugal os genitores possuem igualdade de condições para exercer seus direitos e deveres em relação aos filhos no que diz respeito à guarda. Respaldados pelos artigos 210 do Estatuto da Criança e do Adolescente, 1. do Código Civil e 2260, § 5º da Constituição Federal, os pais tem seu direito amplamente demonstrado pela letra da lei: Art.

A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Não há lei que regule a situação da guarda dos filhos quando da separação de fato, portanto, entende-se, por conta da omissão, que os pais permanecem aptos a exercitar o poder familiar de forma ampla, com os mesmos direitos e deveres que possuíam durante o convívio conjugal, inclusive com o direito de ter os filhos sob sua guarda e companhia. No mais, assim como na sociedade conjugal, se constatada necessidade, a guarda dos filhos pode ser deferida a pessoa idônea, a teor do que dispõe o artigo 130 da Lei do Divórcio. GUARDA NA SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO CONSENSUAIS Nesta forma de dissolução da sociedade conjugal, de acordo com o artigo 9º0 da Lei nº 6.

observa-se o que foi acordado entre os cônjuges sobre a guarda dos filhos. Ficando resguardado, entretanto, ao juiz o direito de decidir de forma diferente da acordada, para benefício do menor. Todavia, não existe determinação que regulamente sobre o destino dos filhos em caso de dissolução da união estável, cabendo aos pais decidir de forma conjunta e em caso de discordância, recorrer ao judiciário para solução do conflito. GUARDA NA INVALIDADE DO CASAMENTO Por se beneficiarem de todos os efeitos de um casamento válido, mesmo na hipótese de invalidade, os filhos terão a guarda deferida observando-se os critérios determinados pelos artigos 100 e seguintes da Lei do Divórcio, assim como na separação e divórcio litigiosos, ainda que nenhum dos cônjuges tenha contraído o casamento com boa fé.

Guilherme Gonçalves Strenger0 afirma: Mesmo que se tenha em conta que, em decorrência do casamento anulado, os cônjuges voltam ao estado de solteiro, a autoridade parental e suas consequências não se regulam segundo o artigo 360 do Código Civil, mas sim consoante a regra dos arts. e 381 do mesmo estatuo, tendo em vista que os filhos sempre serão legítimos ou legitimados. GUARDA DE FILHOS EXTRAMATRIMONIAIS A divisão da guarda em caso de filhos extramatrimoniais observará se a criança é reconhecida por apenas um dos genitores ou por ambos. Se vê pela disposição da letra da lei: “Art. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente”.

Assim como, independentemente da situação conjugal, determina o artigo 1. do Código Civil, que compete a ambos os pais, genitor guardião ou não, o pleno exercício do poder familiar, bem como da guarda, conforme vê-se: Art.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. parágrafo único, do Código Civil - Probabilidade do direito alegado e do perigo de dano demonstrados - Presença dos requisitos exigidos pelo art. do Código de Processo Civil/2015 - De outra parte, dilação probatória apurará, de forma segura, o que for melhor para a menor diante das circunstâncias apresentadas pelo caso concreto, inclusive no tocante ao campo afetivo - Visitação em regime monitorado - Desnecessidade - Ausente comprovação de maus tratos à menor - Liminar cassada - Decisão mantida - AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO, PREJUDICADO O REGIMENTAL.

O autor João Andrades Carvalho0, entretanto, entende que as visitas não são um direito inerente aos pais, mas sim ao filho, que tem assegurado o direito de estar à companhia dos pais. Observa-se: O ‘direito de visita’ é um direito dos filhos e não dos pais. A tal direito dos filhos corresponde o dever dos pais de ‘tê-los em sua companhia’. Atualmente não existe na letra da lei uma determinação de como deve se dar as visitas dos pais aos filhos, no entanto, os magistrados costumam regular de forma parecida sobre os dias e horários em que o genitor não guardião poderá ter o filho em sua companhia. Como costume dá-se ao genitor não guardião o direito de ficar com a criança durante a semana, em determinado período de tempo (normalmente 3 horas), em dias fixos, por exemplo: terças e quintas, bem como durante os finais de semana com pernoite, de forma alternada (um final de semana sim, outro não), desde que o menor possua idade para tanto.

Além de, em datas comemorativas, como natal, ano novo e aniversário da criança, alternar entre os pais quem passará com o filho em cada ano. Por meio de todas as datas e horários fixados para estar na companhia dos filhos, além das datas comemorativas alternadas, o sistema de visitas visa suprir ao menor a ausência do genitor que não reside com ele. A exemplo, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo: Apelação Cível. Sabiamente Waldir Grisard Filho0 complementa: “A família existe de outra maneira e nessa nova situação tem que seguir cumprindo com seu bem comum familiar: transmissão de valores para o desenvolvimento dos filhos”. Nos casos de dissolução conjugal consensual, os pais decidem sobre a fixação da guarda dos filhos através de acordo que fica sujeito a homologação do juiz.

Não havendo acordo, quem decide sobre o destino da prole é o magistrado, seguindo os critérios instituídos pela legislação. Daí surge os questionamentos: qual genitor é o mais adequado para deter a guarda do menor? Qual a forma de guarda mais adequada para o caso? E quais os critérios utilizados para fixação da guarda? A seguir serão estudados quais critérios são utilizados para decidir quem será o genitor guardião e qual será a modalidade de guarda definida. Contudo, antes de prosseguir, importante destacar o entendimento de Marcial Barreto Casabona0: “Preambularmente, necessário registrar que a guarda é sempre estabelecida com base no interesse do filho, esta é a regra prioritária a ser aplicada”. Evidente que o direito moral prevalece sobre o material, uma vez que ele está ligado às partes: psicológica, educacional, afetiva, espiritual, ambiental e sociológica, e na infância a criança necessita de maior cuidado e afetividade.

O direito material, por outro lado, depende do moral, portanto, não é possível priorizá-lo. Em determinadas ocasiões o interesse material sobressai ao moral, de forma transitória, quando o menor necessita mais de meios econômicos, por sofrer de doença grave, por exemplo. No entanto o interesse material não deve ser priorizado no processo de determinação da guarda, visto que a lei impõe ao genitor não guardião a prestação de alimentos e sendo este o detentor de maior recurso financeiro, estará obrigado a transferir em partes ao menor, como forma de proteger o interesse material da criança0. Por fim, para concluir tal critério, Waldir Grisard Filho0, acompanhado de decisão do Supremo Tribunal Federal, traz melhor entendimento: O que prepondera é o interesse do menor e não a pretensão do pai e da mãe, pois o seu conteúdo é o bem-estar material e emocional dos filhos, seus aspectos morais e espirituais, sua saúde corporal e intelectual, sem comprometer seu adequado desenvolvimento.

Ação de guarda c. c. alimentos. Decisão que concedeu a guarda provisória à genitora e fixou os alimentos em 30% dos vencimentos líquidos. Inconformismo. Nesse momento é necessário reavaliar a guarda e seguindo o melhor interesse do menor, verificar qual genitor possui maior capacidade educativa, qual ambiente é o mais adequado para o desenvolvimento da criança e quem possui o tempo adequado para se dedicar aos filhos nessa fase0. A idade do menor tem influência conforme suas necessidades se alteram, contudo, o princípio do melhor interesse se sobrepõe ao da idade e do sexo. Para que a criança viva em um ambiente saudável para o seu desenvolvimento, a lei não cria empecilhos ao determinar a guarda de um filho a uma mãe ou de uma filha a um pai.

Como complemento, a lição de Waldyr Grisard Filho0: Não existe inconveniente de se atribuir a guarda de uma filha a um pai de bons princípios e dotado de boa visão educativa, em face da mãe que não sabe valorar as exigências éticas e as relações sociais. Do mesmo modo, não se há negar a guarda de um filho a uma mãe, embora não possua grande cultura, porém moralmente sã, perante um pai de vida irregular. Ouvir, sim, mas exigir que os filhos escolham, nunca. Todos concordam nesse ponto – magistrados, psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais. Seria um conflito muito doloroso, para a criança, perguntar a ela com quem gostaria de morar. Os filhos não querem responder a essa pergunta, porque sabem que escolhendo o pai ou a mãe o outro ficará magoado.

Possuindo a criança maturidade e capacidade de discernimento, poderá ser ouvida pelo juiz a fim de confrontar as informações por ela passadas com as já obtidas pelo juízo, sobre o ambiente social, moral e afetivo em que vive. Este critério possui grande importância, pois se aplicado da forma correta, evita sentenças distantes da realidade e desfavoráveis ao menor0. COMPORTAMENTO DOS PAIS Assim como é levado em consideração o interesse do menor, também são levadas em conta as condições, material e moral, dos pais. Este critério importa em determinar a guarda do menor ao genitor cujo comportamento seja compatível com a ordem moral e ética familiar. Qualquer conduta contrária a isso traduz incapacidade do genitor de ser o guardião do filho menor.

Tendo como princípio o critério superior, do interesse da criança, não se pode fixar a guarda do menor, que está em processo de formação, a uma mãe que se deixa fotografar em posições eróticas e obscenas ou a um pai acusado de homicídio. O comportamento dos pais também deve ser considerado no momento da determinação da guarda, não sendo recomendável que o filho fique sob a guarda de genitor que apresente conduta contrária à ordem e à moral familiar. Conclui-se o assunto com o ensinamento de Waldyr Grisard Filho0: Na atribuição da guarda, atento o Estado ao vetor do artigo 227 da CF, pais e filhos devem ser considerados em suas necessidades, direitos e limitações. É preciso que a decisão judicial considere os sujeitos ativo e passivo do instituto considerado em sua globalidade, objetivando a solução mais justa e que priorize o prevalente interesse da prole.

AS DISTINTAS MODALIDADES DE GUARDA O autor Waldyr Grisard Filho, classifica as modalidades de guarda de forma ampla e destaca como sendo as seguintes: 1) guarda comum, desmembrada e delegada; 2) guarda originária e derivada; 3) guarda de fato; 4) guarda provisória, definitiva e guarda única; 5) guarda por terceiros, instituições e para fins previdenciários; 6) guarda jurídica e guarda material; 7) guarda alternada; 8) aninhamento ou nidação; 9) guarda jurídica e material compartilhada ou conjunta. No entanto, para este trabalho, será seguido o raciocínio de Marcial Barreto Casabona, que, de forma sintética, classifica as modalidades de guarda como sendo: 1) guarda originária e derivada; 2) guarda jurídica e material; 3) guarda de fato; e 4) guarda provisória e impropriamente definitiva. GUARDA PROVISÓRIA E IMPROPRIAMENTE DEFINITIVA A guarda provisória, como o próprio nome sugere, é aquela confiada temporariamente a um dos genitores.

Ela surge da necessidade de estabelecer a um dos pais a responsabilidade de guardião do filho no decorrer da ação de separação ou divórcio, onde a própria guarda esteja sendo discutida0. O proferimento da sentença é o que modifica a forma da guarda de provisória para definitiva. Denominação imprópria no entendimento de Grisard Filho0: Em verdade, a guarda nunca é definitiva, pois seu regime há de seguir a evolução das circunstâncias que envolvem a vida dos personagens. O interesse do menor há de ser satisfeito sempre e primordialmente. A guarda somente da mãe ou do pai é inevitável quando o casal se separa, em casos de casamento ou concubinato. Ocorre, também, nos casos em que o pai não reconhece o filho e nos casos de reconhecimento em que os genitores não coabitavam more uxorio, quando o filho fica, em regra, sob a guarda da mãe.

Judicialmente esse sistema de guarda pode ser requerido pelos pais, de forma consensual ou unitária, ou decretada pelo juiz, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, se verificada que sua aplicação é a que melhor atende os interesses do menor. Na jurisprudência, exemplos da aplicação da guarda unilateral nos tribunais: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – FAMÍLIA – RELAÇÕES DE PARENTESCO – Ação de modificação de guarda – Sentença de improcedência – Inconformismo – Genitor que pretende a concessão de guarda unilateral da filha, ou, subsidiariamente, a guarda compartilhada – Impossibilidade – Estudos psicossociais revelam que, por ora, a manutenção da guarda uniliteral exercida pela genitora é a medida que melhor atende aos interesses da menor – Sentença mantida – Recurso não provido.

APELAÇÃO. Alteração para a guarda unilateral. Concentração do poder de decisão em favor da mãe, assegurado o direito de fiscalização pelo pai (CC, art. Possibilidade de ampliação do período de convivência do genitor que não detém a guarda. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. GUARDA COMPARTILHADA O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (‘joint custody’, em inglês) refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única (‘sole custody’, em inglês). Diferente das outras modalidades, a guarda compartilhada valoriza a convivência e a manutenção do vínculo estreito existente entre os pais e os filhos, permitindo que estes sejam criados e educados por ambos os genitores, sem que haja o revezamento da criança de período em período0.

Por apresentar mais vantagens ao menor, tal modalidade é defendida em lei (artigos 1. e seguintes do Código Civil) e tem preferência de aplicação em comparação às outras. Civil). Conjunto probatório que demonstra condição favorável de ambos os genitores para o exercício do poder familiar. Rotina de visitas e contexto fático que já contêm elasticidade e demonstra que a guarda é exercida com razoável liberdade. Fixação do domicílio no lar paterno, com a responsabilidade conjunta dos pais e o exercício em igualdade de condições do poder familiar. Medida que não se revela prejudicial ao desenvolvimento e bem estar dos menores. Além de tratar sobre a lei específica da guarda compartilhada, nº 13. e a aplicação do modelo no direito estrangeiro e no direito brasileiro.

CONCEITO E NOÇÕES DE GUARDA COMPARTILHADA A lei 13. que homologou a guarda compartilhada, foi criada para alterar o disposto nos artigos 1. e 1. Embora seja sempre confundida com a guarda alternada, a guarda compartilhada se diverge em vários aspectos, que num todo beneficiam o menor, diferente da guarda alternada, diga-se de passagem. Em busca da estabilidade do menor, uma das características da guarda compartilhada é que a criança possua residência fixa. O entendimento dos doutrinadores e da jurisprudência é no sentido de que o menor precisa ter um centro, para que em torno dele girem as demais atividades por ele realizadas, como escola, atividades sociais e amigos0. Na jurisprudência: APELAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA – Fixação de residência. A guarda compartilhada, ao manter ambos os pais presentes na criação dos filhos, visa diminuir as consequências negativas da ruptura conjugal e preservar a relação existente entre pais e filhos0.

Estar presente na criação dos filhos, literalmente engloba toda a rotina da criança, pois na guarda compartilhada os pais decidem juntos sobre tudo o que diz respeito à criança, desde a escolha da escola, dos médicos, até de atividades culturais ou de lazer, como se casados ainda estivessem e caso não haja consenso na decisão, a lei reserva ao genitor não satisfeito a possibilidade de recorrer ao judiciário para solução da questão0. Nesse novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem estar, bem como outras decisões importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole.

Contudo, existem casos em que a aplicação da guarda compartilhada não é a melhor opção, por exemplo, quando existir suspeita ou certeza de ocorrência de violência doméstica de um genitor contra o outro ou contra um dos filhos. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa. Assim sendo, o direito comum (common law) inglês, busca até hoje, distribuir de forma igual, entre os pais, as responsabilidades sobre os filhos. NO DIREITO AMERICANO Nos Estados Unidos da América (EUA) cada Estado dita sua própria lei civil, por isso houve uma grande dificuldade de se legislar sobre a guarda compartilhada de forma semelhante para todos.

A fim de uniformizar a legislação e evitar conflitos jurisdicionais, que pudessem prejudicar o menor, foi criada a Uniform Child Custody Jurisdiction Act – UCCJEA (Lei Uniforme de Jurisdição e Execução da Custódia Infantil), que foi adotada por grande parte dos Estados. Waldyr Grisard Filho0 esclarece: Presentemente, é política pública dos Estados assegurar ao menor contato frequente e continuado com ambos os pais depois que se separam ou divorciam, incentivando o compartilhamento dos direitos e das responsabilidades. É o que demonstra a seção 16, número 4, da referida legislação: Joint custody or access. The court may make an order under this section granting custody of, or access to, any or all children of the marriage to any one or more persons. Traduzido: Custódia conjunta ou acesso (4) O tribunal pode ordenar, sob esta seção, a concessão de custódia ou acesso a qualquer ou todos os filhos do casamento a uma ou mais pessoas.

A lei busca ainda, garantir que os interesses da criança estejam resguardados, é o que se vê na seção 16, número 8: Factors. In making an order under this section, the court shall take into consideration only the best interests of the child of the marriage as determined by reference to the condition, means, needs and other circumstances of the child. e 1. do Código Civil, para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Iniciando pelo artigo 1. que dispõe em seu caput: “A guarda será unilateral ou compartilhada”, a nova lei tratou de alterar somente o disposto nos §§ 2º, 3º e 5º do referido artigo, que antes previam: § 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Anteriormente previsto pela lei 11. primeira lei a disciplinar a guarda compartilhada), o referido artigo previa: Art. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. Por último, a lei 13. revogou por completo o disposto no artigo 1. do Código Civil. Sendo que antes estava disposto: Art. VANTAGENS E DESVANTAGENS DESSE NOVO MODELO DE GUARDA Fato é que todo sistema de guarda possui pós e contras em sua aplicação.

A seguir serão analisadas as vantagens e desvantagens na aplicação da guarda compartilhada. VANTAGENS A guarda compartilhada, em comparação aos outros modelos vigentes (unilateral e alternada), privilegia a continuidade da relação estreita existente entre a criança e seus dois genitores, após a ruptura conjugal, mantendo com ambos a responsabilidade de criação e educação do menor. Ela assegura à criança o direito de permanecer tendo a presença contínua dos dois genitores em sua vida. De início, bem acrescenta Guilherme Strenger0: “A guarda conjunta tem o mérito de favorecer certa colaboração parental e a preservação de sentimentos não excludentes, que decorrem geralmente da atribuição unilateral da guarda”. § 2º do Código Civil, afastando os sentimentos de angústia e aflição do menor, uma vez que a criança, sem opinar, mantém relação próxima com ambos os pais.

Este sistema de guarda ainda diminui os sentimentos de angústia e perda de um genitor do menor, uma vez que ela proporciona a ele convivência continua com ambos. Waldyr Grisard Filho0 entende que: “a guarda compartilhada eleva os padrões éticos dos pais, quando reconhecem que, para o filho, o ex-cônjuge tem a mesma importância que eles, evitando que a criança tenha que decidir com qual dos genitores gostaria de ficar”. Por reconhecer sua importância e participar ativamente da vida do filho, o pai, que em outra forma de guarda se afasta do filho, neste sistema tende a querer estar cada vez mais envolvido na vida do filho, não manifestando vontade em conceder a guarda à ex-esposa e nem se incomodando com sua obrigação financeira.

Há também, cada vez mais, mulheres que desejam retornar ao mercado de trabalho para seguir sua carreira e precisam conciliar tal escolha com a criação dos filhos, motivo pelo qual a maioria delas adere à guarda compartilhada. No entanto, muitos confundem-se com a guarda alternada, que de fato não é benéfica para o menor. A guarda compartilhada por seu lado permite que a criança permaneça nas duas residências, do pai e da mãe, todavia de forma saudável, como aos finais de semana, mantendo residência fixa com um dos genitores. Além do argumento citado acima, doutrinadores e pesquisadores do assunto, defendem como desvantajosa a aplicação da guarda compartilhada pela falta de disposição dos pais de assumir um compromisso com a criança, bem como de ser responsável por ela; pela preocupação de prender a criança a uma relação com pai/mãe violento; pela necessidade de adaptação da criança as duas moradias ou ainda pelo medo do abandono existir mesmo com a dupla custódia0.

Em relação aos pais, é apontado como desvantagem pontos como: a necessidade de permanência na mesma cidade onde está o grupo familiar, a necessidade de ter um emprego flexível ou ainda os maiores custos com moradias apropriadas, por exemplo. Embora haja crítica ao novo modelo de guarda, estas devem ser equiparadas aos benefícios do sistema, para que ponderando-os o juiz formule seu livre convencimento, tendo sempre como prioridade o interesse do menor0. Através do trabalho desenvolvido pelos profissionais acima mencionados o juiz coleta informações para fixação da guarda ao genitor mais adequado à criança, tendo em vista o melhor interesse do menor. Embora o divórcio traga o ponto positivo de reduzir o conflito parental aos filhos, traz também a redução do relacionamento da criança com o pai ou mãe com quem não reside, o que mostra ser um aspecto negativo.

Segundo Waldyr Grisard Filho0, “os fundamentos psicológicos da guarda compartilhada partem da convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma serie de perdas para a criança, e procura amenizá-las”. Quando a guarda da criança é deferida exclusivamente à mãe, por exemplo, o pai, com o passar do tempo, fica indisponível aos filhos. Contudo, quando as responsabilidades da guarda são compartilhadas entre os genitores, o pai tende a não se afastar do filho e o resultado da relação é altamente positivo para toda a família. A Carta Magna também garante proteção do Estado às famílias, em seu artigo 226, novamente prevendo a igualdade de condições entre homens e mulheres durante a vida conjugal, no § 5º. Art. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Art. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Assim, o Estatuto dispõe sobre a igualdade de direitos e obrigações dos pais, bem como sobre a responsabilidade compartilhada que estes possuem na criação do menor. Art. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Partindo do objetivo de analisar a guarda compartilhada como melhor interesse do menor, verificou-se que esta modalidade é de fato a que mais beneficia a prole quando existe a dissolução conjugal, uma vez que ela defende a manutenção da convivência contínua do menor com o genitor com quem não reside, consequentemente dando continuidade à relação estreita do filho com ambos os pais, o que aumenta a confiança do menor nos genitores e diminui a possibilidade da criança sentir-se angustiada, frustrada ou até mesmo culpada pela separação dos pais. Atingir tal resultado somente foi possível com a pesquisa dos temas em doutrinas, livros e legislações, nacionais e estrangeiras, bem como através da leitura de artigos relacionados ao assunto. Conclui-se, a partir do conteúdo analisado e apresentado ao longo do trabalho que a guarda compartilhada é a modalidade que melhor atende o menor e seus genitores após a ruptura conjugal.

Contudo, é possível aprimorar o conhecimento e compreender a aplicação desta categoria na prática através de pesquisa de campo, observando e analisando o desenvolvimento das relações entre pais e filhos e entre ex-cônjuges que optaram pela modalidade ou tiveram deferida por sentença judicial. REFERÊNCIAS AMARAL, Jorge Augusto Pais de. leg. br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-181-24-janeiro-1890-507282-publicacaooriginal-1-pe. html>. Acesso em: 19 jul. Decreto-Lei nº 3. Disponível em: < http://www. planalto. gov. br/CCivil_03/leis/1950-1969/L4121. htm>. de 26 de dezembro de 1977. Lei do Divórcio. In: Vade Mecum Compacto de Direito Rideel. ª edição. São Paulo: Rideel, 2016. ª edição. São Paulo: Rideel, 2016. Lei nº 12. de 03 de agosto de 2009. In: Vade Mecum Compacto de Direito Rideel. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

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