Direito ao esquecimento e proteção a memória individual

A velocidade e a intensidade com que as informações são transmitidas, principalmente no mundo digital, acarretam uma necessária preocupação com a garantia dos direitos individuais tais como os direitos à privacidade, à intimidade, à vida e à dignidade humana. Contudo, nos dias atuais, embora o direito de informação seja derivado da necessidade humana do saber -, e por tal razão seja um direito fundamental intrínseco ao principio da dignidade humana -, não se pode eximi-lo de ameaça ou lesão a outros demais direitos fundamentais como supramencionado, e, sobretudo do grande incentivo que a sociedade da informação para prática de seus excessos. Por tais razões que o instituto jurídico do direito ao esquecimento tornou-se defesa à garantia dos direitos individuais de intimidade, honra privacidade, especialmente na era dos compartilhamentos digitais instantâneos.

Nesse diapasão, se pretende apresentar o presente trabalho, para estudar a relativização no exercício desses direitos constitucionais conflitantes para que se preserve, ainda, o maior bem jurídico compreendido na dignidade da pessoa humana. Para tanto, iniciar-se-á pela conceituação do direito a informação e liberdade de expressão na função garantista do Estado de Direito. Indiscutível que o poder emana do povo em um regime democrático, em um Estado de Direito, e aqui no Brasil é exercido através dos representantes eleitos por eleições diretas, conforme o Art. º, parágrafo único da nossa Constituição Federal. Como doutrina Norberto Bobbio que a democracia pressupõe procedimentos que garantam a participação do povo na esfera pública 2 Desse modo, embora a democracia não deva ser vista como um processo estático, mas sim, como um processo dinâmico3, para que assim possa atender as necessidades sociais em determinado momento, sempre se atendo à participação do povo nas decisões politicas, desde sua origem.

Como define Paulo Bonavides4: “A democracia é aquela forma de exercício da função governativa em que a vontade soberana do povo decide, direta ou indiretamente, todas as questões de governo, de tal sorte que o povo seja sempre o titular e o objeto – a saber, o sujeito ativo e o sujeito passivo de todo o poder legítimo”. O artigo 1º, inciso III da Constituição Federal do Brasil dispõe, como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana5. cuida-se de desdobramento da própria liberdade de manifestação do pensamento, ou seja, da liberdade de expressão e comunicação, que assume, também no caso do constitucionalismo brasileiro, uma função de cláusula geral para as diversas liberdades comunicativas, como é o caso da liberdade religiosa, da liberdade artística, das liberdades de reunião e de manifestação, da liberdade de comunicação social (mídia), da liberdade de ensino e de pesquisa, assim como e de modo particularmente relevante, da própria liberdade de informação.

” Destarte, uma das prerrogativas da democracia é a reduzida ingerência estatal frente à valorização e garantia dos direitos relativos à liberdade de pensamento, uma vez que possibilitam a autodeterminação individual11, pois assim, se permitirá aos indivíduos que se expressem de maneira individualizada e independente, assegurando a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, pilar dos direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico. Contudo, sob o aspecto da não ingerência estatal para a garantia dos direitos fundamentais, esses também são denominados liberdades públicas, uma vez que são direitos que devem prevalecer nos textos constitucionais e conter preceitos de limitação do poder autoritário 12. Nesse sentido, Norberto Bobbio nos diz sobre a liberdade negativa, que se refere ao desimpedimento ou não constrangimento do exercício do direito tutelado, ou seja, uma “situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou de não agir sem ser obrigado por outros sujeitos”.

Aliás, o princípio da legalidade, disposto no artigo 5º da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei”; garante a liberdade individual, com a devida limitação do poder estatal à lei, que é escopo das liberdades publicas. Atualmente, o direito de informação se tornou mais complexo, com a ampliação do seu conceito e efeitos. Isto porque, se contextualiza na denominada era da informação20, definida pela globalização e avanços da tecnologia na economia pós-industrial clássica, que favorecem o acesso, a velocidade de transmissão e os infinitos compartilhamentos da informação. Ressalte-se que o direito à informação está tutelado como liberdades públicas, disposto além do artigo 5º, inciso XXXIII; também no artigo 37, § 3º, inciso II e no artigo 216, § 2º, todos da Constituição Federal Brasileira vigente.

Como ensina Celso Lafer, que considera tal direito de primeira geração21, cuja palavra chave corresponde ao direito à liberdade, que se distendeu aos direitos civis e políticos; e, escreve nesse sentido, sobre a Declaração Universal dos Direitos Humanos, marco dos direitos individuais e liberdades publicas: 22 “A Declaração Francesa de 1789 já antecipara este direito, ao afirmar não apenas a liberdade de opinião – artigo 10 –, mas também a livre comunicação das idéias e opiniões, que é considerada, no artigo 11, um dos mais preciosos direitos do homem. Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, o direito à informação está contemplado no art. Vale dizer que a liberdade de expressão está disposta no art. º, IX, da CF/1988: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”, sendo a liberdade de informação disposta no artigo 5º, inciso XIV: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.

E ainda, no mesmo artigo 5º, inciso XXXIII: “ todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. A doutrina distingue o direito de informar da liberdade de expressão stricto sensu. ao contrario do sentido latu sensu que se refere a um direito-mãe de todas as liberdades comunicativas26. Nesse contexto, adveio a vigência da Lei de Acesso à Informação – LAI, Lei nº 12. lei infraconstitucional, que regulamenta o acesso das informações dispostos no artigo 5º, inciso XXXIII, artigo 37, § 3º, inciso II e no artigo 216, §2º, todos da Constituição Federal, assegurando o direito de ser informado pelo Estado e sociedade e o direito de se informar, direitos atribuídos a qualquer pessoa, jurídica ou física, diante do acesso à toda informação produzida ou custodiada por órgãos e entidades públicas, salvo as restrições estabelecidas por lei, que correspondem: a) informações classificadas nos graus de sigilo reservado, secreto ou ultrassecreto, nos termos da própria lei; b) informações pessoais, afetas à intimidade e à vida privada das pessoais naturais e c) informações protegidas por outras legislações vigentes no País, como é o caso do sigilo fiscal e do sigilo bancário.

A regulamentação da LAI – Lei nº 12. se deu com a vigência do Decreto nº 7. que dispõe sobre o dever de órgãos e entidades publicas de disponibilizar infraestrutura para atender aos pedidos de informações, através do Serviço de Informação ao Cidadão – SIC, físico e/ou virtual. O exercício desse direito não deve estar sujeito à demonstração de interesse específico na informação. Contudo, a Lei de Acesso à informação sofreu a mais recente alteração em sua regulamentação com a edição do Decreto nº 9. que alterou o artigo 30, § 1º do Decreto nº 7. de 16 de maio de 2012, não mais vedando a delegação de competência para classificar a informação nos graus de sigilo ultrassecreto e secreto, não mais observando o rol de legitimados expressos no ato regulamentador.

Porém, tal Decreto nº 9. confronta com o instituto jurídico da proteção de dados tutelado e regulado pela Lei nº 12. conhecida como o Marco Civil da Internet. A Lei do Marco Civil da Internet regulamenta o uso da internet e com isso, atendendo a preservação dos direitos fundamentais da pessoa, como, direito a privacidade, cuida da restrição à divulgação de dados pessoais no âmbito cibernético. O artigo 3º, inciso II e artigo 8º da Lei nº 12. Marco Civil da Internet, estabelecem como principio ao uso da internet, a proteção ao direito de privacidade. No recôndito da privacidade se esconde, pois, a intimidade. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros. No âmbito da privacidade é o mais exclusivo dos seus direitos”. Ademais, a garantia da privacidade do individuo é preocupação do legislador quando da promulgação do Marco Civil da Internet, como se pode constatar do relatório final apresentado no seu Projeto de Lei nº 2.

O Marco Civil busca garantir que a Internet continue funcionando como uma rede cibernética de comunicação e controle, de acordo com os princípios basilares de quem a criou. Nos casos concretos, faz-se um confronto entre os interesses públicos e privados, a fim de determinar qual é o predominante. ”  Inegável, contudo, a incongruência da aplicação do direito ao acesso as informações disposto na Lei nº 12. e o direito ao sigilo de dados dispostos na Lei nº 12. e Lei 13. sendo ambos definidos como cláusulas pétreas, pois são direitos fundamentais da pessoa, devendo ser igualmente considerados juridicamente. Pode-se dizer que esta esfera de proteção funciona como um mecanismo de isolamento direcionado à informação intertemporal. ”52 Vale dizer que no âmbito das liberdades publicas consagradas na Constituição Federal Brasileira, o impacto da sociedade de informação priorizou a proteção à dignidade humana, bem como determinou o direito, ou o dever, de divulgar informações significativas no mundo virtual.

Assim escreve Zilda Mara Consalter53: “É nesse contexto que se insere o chamado direito ao esquecimento, concebido com a finalidade de impedir a exploração de fatos pretéritos pelos veículos de comunicação em geral e, especificamente no âmbito da internet, de permitir ao indivíduo a remoção de informação antiga e careta a seu respeito”. Embora o direto ao esquecimento tenha sido utilizado no passado, a evolução cibernética determinou a necessidade urgente da tutela desse direito em nosso ordenamento jurídico. Tais anseios resultaram na edição do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, ocorrida em março de 2013: "A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento" Nesse Enunciado 531, o Poder Judiciário tomou ciência do grande banco de dados imprescritível que é a internet, e sua edição se originou nesse contexto virtual, embora o instituto jurídico do esquecimento já existisse em nossa doutrina.

º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [. X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei; Portanto, o direito à exclusão pode ser exercido a qualquer momento e por qualquer pessoa, dando-lhe o direito à remoção dos seus dados pessoais de determinada aplicação da internet, o que diferencia do direito á desindexação supramencionado, uma vez que no direito à exclusão os dados foram registrados na rede pela própria pessoa usuária.

CONSIDERAÇÕES FINAIS O desenvolvimento do presente estudo possibilitou a analise das liberdades publicas, mediante a tutela dos direitos fundamentais dispostos no artigo 5º da Constituição Federal compreendidas nas liberdades comunicativas inerente ao direito de informação, em todos seus níveis, seja o direito de informar, o direito de ser informado e de se informar; bem como, nas liberdades individuais inerente aos direitos da personalidade, tais como, o direito à privacidade, intimidade e honra. Constatou que tais direitos fundamentais, como em todo Estado de Direito, se faz presente na Constituição Federal e se funda no núcleo principiológico da dignidade da pessoa humana, direito fundamental do individuo, que embasa todo o ordenamento jurídico brasileiro. Desse modo, iniciou o estudo na analise desses direitos fundamentais frente à sociedade de informação, que acirrou a contrariedade da natureza do direito de informação versus os direitos da personalidade.