Dialogo dos Fontes nos Contratos de Transporte Aéreo

DIEGO SANCHES DIÁLOGO DAS FONTES NOS CONTRATOS DE TRANSPORTE AÉREO Monografia apresentada à Escola Paulista de Direito (EPD), como parte dos requisitos para obtenção do título de Especialista Lato Sensu no Programa de Pós-Graduação em Direito Contratual. Aprovado(a) com média/nota______________________ São Paulo/SP, _____________________________ Banca Examinadora: ___________________________________________________________ Prof. Orientador: ___________________________________________________________ Prof. Orientador: ___________________________________________________________ Prof. Orientador: Dedicatória: O presente trabalho é dedicado a todos os professores do curso de pós graduação em direito contratual da EPD, de forma irrestrita, bem como a todos os colaboradores da EPD que são protagonistas em manter e proporcionar uma atmosfera acadêmica impecável. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AS CONVENÇÕES DE VARSÓVIA E MONTREAL. O MÉTODO DO DIÁLOGO DAS FONTES COMO RESOLUÇÃO DE ANTINOMIAS.

ACEPÇÕES GERAIS. APURAÇÃO DA TESE 201 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Supremo Tribunal Federal. Diálogo das Fontes. ABSTRACT The present study has the main purpose of analyzing the use of the Dialogue of the Sources in the resolution of antinomies, specifically in the case of responsibility tangent to the international air transport contract. For that, the nuances and peculiarities present in the air transport contract signed from the perspective of the national legal system will be analyzed. In addition, civil liability applied to contracts of this nature will be addressed in the light of the current Federal Constitution and the Consumer Protection Code. Para tanto, será abordado o contrato de transporte aéreo, suas nuances e particularidades. Ademais, será analisada a responsabilidade civil aplicada aos pactos de transporte aéreo sob a ótica da Constituição Federal de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, apurar-se-á as Convenções de Varsóvia e Montreal, das quais o Brasil é signatário e detêm o condão de regulamentar a matéria exposta no plano internacional, bem como será examinado o emprego do método do Diálogo das Fontes, mencionando sua acepção geral. A temática ainda obtém maior relevo na seara interna em razão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 636. e do Agravo em Recurso Extraordinário nº 766. Desta feita, o Decreto nº 8. foi o responsável por regulamentar o serviço subvencionado de transporte por automóveis; o Decreto nº 2. teve o condão de reger o transporte ferroviário; a Convenção de Varsóvia foi promulgada pelo Decreto nº 20. sendo certo que este também padronizou certos regramentos concernentes ao transporte aéreo internacional; o Decreto-lei nº 483/1938, também intitulado Código Brasileiro do Ar, teve como objeto o transporte aéreo nacional (CAVILERI FILHO, 2012).

Através do surgimento do Código de Defesa do Consumidor, no ano de 1990, em virtude das definições de consumidor e fornecedor nele dispostos, primou-se por suas regras a todas as espécies contratuais regidas de modo esparso no que tange aos contratos de cunho consumerista. O Código Civil permite, através de seu artigo 732, o emprego, aos pactos de transporte em geral, os preceitos presentes em leis especiais e convenções ou tratados internacionais, quando for cabível e sob a condição de não contrariar as suas regras (BRASIL, 2002). Acerca do mencionado artigo Stoco (2004) declara que o legislador, de modo intencional, permitiu o emprego de leis especiais, de convenções e tratados, de forma exclusiva aos contratos, autorizando a conclusão de que a estes apenas o transporte é interessante na qualidade de vínculo contratual.

Ademais, o autor endossa que o legislador concedeu sobrevida à legislação anterior ao Código Civil e, concomitantemente, limitou sua amplitude e eficácia, revogando todos os regramentos de leis especiais opostos aos constantes dos artigos 730 a 756. A grande problemática, todavia, reside no fato de que o Código Civil detém somente disposições gerais, sendo silente no que diz respeito a matérias especiais de cada espécie de transporte (STOCO, 2004). Desta forma, levando-se em consideração que o artigo 732 do Código Civil permite, de modo expresso, a aplicação de legislação especial, dos tratados e convenções internacionais aos contratos de transporte e que o artigo 2º, §2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina que a lei nova que dispõe sobre preceitos gerais ou especiais em harmonia com os já existentes não é hábil a revogar ou alterar a lei anterior, chega-se à conclusão de que as legislações especiais anteriores e que forem harmoniosas com o Código Civil de 2002, além dos regramentos constantes do Código de Defesa do Consumidor podem ser aplicáveis aos contratos de transporte (STOCO, 2004).

Dentre as leis específicas citadas pelo regramento, todavia, não é viável a inclusão do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que seu emprego não se submete à menção executada por lei ordinária (TEPEDINO; BARBOZA; MORAES, 2006). Para os supracitados autores, a tutela do consumidor, de fato, não simboliza lei específica cuja aplicação se submeta a autorização legislativa, tendo em vista que é norma de ordem pública com respaldo em princípios consagrados pela Carta Magna hábeis a impor seu emprego sob a condição de configuração do vínculo consumerista (TEPEDINO; BARBOZA; MORAES, 2006). Os autores também dispõem que perante o regramento codificado, que se restringe a regulamentar espécies de pactos, o intérprete assegurar o caráter único do ordenamento jurídico pátrio, à ótica da ordem pública firmada pela Lei Maior de forma a harmonizar os regramentos contidos no Código de Defesa do Consumidor com os do Código Civil (TEPEDINO; BARBOZA; MORAES, 2006).

Segundo os autores em comento, na situação de transporte de indivíduos, verifica-se a configuração de um vínculo de consumo no qual o transportador profissional avoca para si o status de fornecedor, enquanto o outro pactuante se 17 encaixa na acepção de consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor (TEPEDINO; BARBOZA; MORAES, 2006). Semelhantemente, o Código Civil de 2002 não exclui, no que for harmonioso com os seus regramentos, o emprego das convenções e tratados internacionais, tal como a Convenção de Varsóvia, referente ao transporte aéreo, datada de 12 de outubro de 1929, ratificada pelo Brasil através do Decreto nº 20. No ordenamento jurídico pátrio, há legislações que restringem a responsabilidade do transportador aéreo até determinado nível, tal como o Código Brasileiro da Aeronáutica (no que cerne ao transporte interno) e a Convenção de Montreal (referente ao transporte aéreo internacional).

A restrição do montante a ser fixado a título de indenização reparatória nas mencionadas normas não influencia na definição das lesões morais devidamente atestadas (MORSELLO, 2007). Na visão de Carlos Roberto Gonçalves, dano consiste na lesão de todo bem jurídico, incluindo-se o dano moral. Todavia, segundo o autor, em visão estrita, o dano é a lesão do patrimônio, sendo este um complexo de vínculos jurídicos de um indivíduo, representável em pecúnia. Mensura-se o dano considerando-se a minoração experimentada no patrimônio. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2014), a concessão de serviço público consiste em pacto administrativo por meio do qual o cumprimento de serviços de utilidade pública é transferido a particulares através de regime misto, isto é, é regido por normas constantes do direito privado e do direito público.

O artigo 178 da Constituição Federal preconiza que a lei abordará o transporte aéreo e o transporte internacional em observância aos acordos celebrados pela União. A Emenda Constitucional nº 5 de 1995 determinou que fossem respeitados, no transporte aéreo doméstico, as legislações específicas, isto é, o Código Brasileiro da Aeronáutica, ao passo que o transporte aéreo internacional deve observar os acordos estabelecidos pela União, ou seja, a Convenção de Montreal (SOARES, 2015). Parte da doutrina defende que a Constituição Federal determinou o emprego do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Montreal e afastou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, esta interpretação é equivocada, tendo em vista que, por intermédio da interpretação sistemática, a Convenção não pode ser empregada de forma individual, mas sim conjuntamente com outras normas pertinentes (SOARES, 2015).

O Código de Defesa do Consumidor abarcou o princípio da reparação integral da lesão experimentada pelo consumidor. O artigo 6º, VI, do CDC assegura a concreta prevenção e reparação de lesões morais e patrimoniais, individuais, coletivas e difusas, um dos direitos básicos do consumidor (SOARES, 2015). Neste sentido, a reparação integral das lesões garante aos consumidores a real prevenção de todas as lesões experimentadas, quer de cunho patrimonial ou 23 extrapatrimonial, de natureza individual, coletiva ou difusa, com o fim de aplicar a máxima proteção ao consumidor (SOARES, 2015). Em harmonia com o dito acima, o Enunciado mº 550 do Conselho da Justiça Federal preconizou, na VI Jornada de Direito Civil, que a quantificação da reparação por danos morais não deve se submeter a tabelamento ou a montantes fixos.

Esse posicionamento deve ser aplicado a vínculos jurídicos firmados entre transportador aéreo e consumidor transportado (SOARES, 2015). O mencionado artigo segue destacando que o transporte que, sem a citada escala, se realizar entre as localidades submetidas à soberania, suserania ou mandato do mesmo Estado signatário, não se enxerga como internacional (BRASIL, 1931). O Decreto aprovado no ano de 1931, no Brasil menciona que o transportador aéreo é responsável pelas lesões causadas por morte, danos corpóreos ou ferimentos experimentados pelo passageiro sob a condição de que o acidente tenha acontecido a bordo da aeronave no decorrer do desembarque e embarque, nos ditames do artigo 17 da Convenção (BRASIL, 1931). Ademais, ainda de acordo com o artigo 18 do mencionado Decreto, o transportador aéreo também é responsável pela lesão acarretada por destruição, avaria ou perda da bagagem ou de mercadorias, sob a condição de que o fato ocasionador da lesão tenha acontecido no interregno temporal do transporte aéreo (BRASIL, 1931).

O artigo 20, por sua vez, preconiza que o transportador não será responsabilizado se comprovar que adotou as cautelas imprescindíveis para evitar a lesão ou que não lhe era viável adotá-las, enquanto o artigo 21 prevê que, se o transportador comprovar que a lesão foi acarretada pelo indivíduo prejudicado ou que este colaborou para a sua consolidação, poderá o Poder Judiciário, em consonância com a lei pátria, eliminar ou minorar a responsabilidade do transportador (BRASIL, 1931). O artigo 22 deve ser analisado de forma aprofundada. Vale ressaltar que a lei empregada será a do país do tribunal que conhecer a matéria. Finalmente, o artigo 32 afirma serem nulas as cláusulas pactuais e os acordos particulares prévios à lesão pela qual as partes pactuantes anulam os regramentos da Convenção, enquanto o artigo 33 prevê que nada inviabiliza o transportador de determinar normas que não se oponham aos regramentos presentes na Convenção (BRASIL, 1931).

Ulteriormente, a Convenção de Varsóvia foi objeto de modificações acarretadas por diversos mecanismos que intentavam, em sua maior parte, modernizar os valores determinados no tratado. A primeira modificação se deu através do Protocolo de Haia de 1955, ratificado pelo Decreto Legislativo nº 31/1963. Foram executadas emendas ao teor da Convenção. O Protocolo não apenas amplificou a indenização para 1. francos como, ainda, substituiu o sistema de presunção de culpa do transportador por um sistema de responsabilidade objetiva, não mais sendo aplicado o contido no artigo 20 da Convenção de Varsóvia (TRAGA, 2017). No ano de 1979, o Decreto Legislativo nº 22 autorizou o conteúdo dos Protocolos 1, 2, 3 e 4 de Montreal. O Protocolo Adicional nº 3 foi o responsável por modificar o artigo 22 da Convenção, que dispôs, no item 1, “a” que no transporte de passageiros, restringe-se a responsabilidade do transportador ao montante de 100.

Direitos Especiais de Saque pela reunião de requisições, qualquer o título, para fins de compensação pelos danos experimentados por passageiros em virtude de óbito ou danos corporais (BRASIL, 1979). O montante, no que tange aos Direitos Especiais de Saque, da moeda pátria de um país signatário que componha o Fundo Monetário Nacional será mensurado em consonância com o método de apuração abarcado pelo Fundo Monetário Nacional para suas operações e transações no dia do julgamento (BRASIL, 1979). No ano de 1995, o IATA (Intercarrier Agreement) foi assinado na Malásia entre companhias aéreas internacionais e empresas, em que a indenização na hipótese de lesão foi majorada para 100. Direitos Especiais de Saque, além de haver abertura para admissão da quinta jurisdição, porque o acordo recomendou a viabilidade de as empresas serem demandadas no país em que o passageiro reside (TARGA, 2017).

Simultaneamente, a Organização Internacional de Aviação Civil (OACI), agência pertencente às Nações Unidas incumbida da propiciação do progresso da ação civil internacional passou a confeccionar análises de modernização do sistema da responsabilidade civil no transporte aéreo internacional, executando um plano e implementando o Grupo Especial para a Modernização do Sistema de Varsóvia em 1997 (TARGA, 2017). Portanto, no ano de 1999 foi executada a Conferência Internacional de Direito Aeronáutico do dia 10 ao dia 28 de maio em Montreal, no Canadá, através do fomento da OACI. Além disso, o artigo 17, inciso 2 assevera que o transportador é responsável pelas lesões ocasionadas à bagagem na hipótese de prejuízo, perda ou dano sempre que acontecidos a bordo da aeronave ou no decorrer de qualquer interregno no qual a bagagem esteja sob a sua tutela, exceto se a lesão advier da natureza, dano ou vício da própria bagagem.

De acordo com o artigo 22, 2 da Convenção de Montreal, a responsabilidade do transportador é limitada a 1. Direitos Especiais de Saque por pessoa se esta não houver registrado a manifestação especial de valor, ou se o transportador atuou com intento de acarretar lesão de modo temerário, tendo ciência de que possivelmente acarretaria o dano, nos moldes do artigo 22, 5 (BRASIL, 2006). Segundo o artigo 17, 2, o transportador é responsabilizado pelas lesões acarretadas em bagagem não registrada se advindos de sua culpa ou de seus prepostos. Outrossim, o artigo 19 assevera que o transportador é responsável pela lesão advinda da demora no transporte, exceto se comprovar que tomou todas as medidas indispensáveis para se esquivar da demora ou lhe era inviável tomá-las (BRASIL, 2006). Assim sendo, o artigo 33 impõe que as demandas serão propostas no tribunal de residência do transportador, de sua matriz ou sede, ou ainda, na localidade do tribunal de destino, cabendo a escolha ao demandante.

Em se tratando de ação indenizatória por lesão decorrente de óbito ou dano corporal de passageiro, a demanda pode ser proposta, ainda, no tribunal de domicílio permanente e principal por ocasião do acidente (BRASIL, 2006). Verifica-se, assim que a responsabilidade prevista nos artigos da Convenção é muito dicotômica da disposta pelo Código de Defesa do Consumidor. Considerando o emprego das disposições da Convenção de Montreal aos contratos de transporte aéreo internacional comparado ao que preconiza o caput do artigo 178 da Lei Maior, e, ainda, o artigo 732 do Código Civil, que alude que os ditames presentes em tratados e convenções internacionais se empregam aos contratos de transporte em geral, sob a condição de que não se oponham os seus regramentos, é de extrema importância 34 a análise do método de resolução de antinomias denominado Diálogo das Fontes, o que se realizará em tópico oportuno.

O MÉTODO DO DIÁLOGO DAS FONTES COMO RESOLUÇÃO DE ANTINOMIAS No decorrer da contemporaneidade, que cessou com a visão medieval e se concretizou a partir da Revolução Francesa, o direito se estabeleceu como o ideal de autoridade da norma. Realmente, no transcorrer dos últimos quarenta anos, aconteceram intensas modificações sociais que simbolizavam e ainda simbolizam uma efetiva ruptura de estereótipos no que tange à contemporaneidade, sendo geralmente intitulada pela comunidade doutrinária de pós-modernidade (TARGA, 2017). Zygmut Bauman, sociólogo polonês, menciona, em entrevista concedida ao Fronteiras do Pensamento (2011), que no século XX, aconteceu uma transformação de toda a história do mundo, definida pela passagem entre sociedade de produção e sociedade de consumo e, ainda, por procedimentos de divisão da vida humana.

O referido sociólogo também reflete que existe sempre uma ambiguidade entre liberdade e segurança, visto que quando há liberdade, mas inexiste segurança, incidirá o caos, enquanto que se há segurança e ausente a liberdade, o que se tem é a escravidão. Na visão de Bauman, todas as vezes em que se detém maior segurança, parcela da liberdade é entregue, ao passo que se a liberdade é maior, parcela da segurança é entregue (FRONTEIRAS DO PENSAMENTO, 2011). Em consonância com Bauman, na contemporaneidade foi entregue bastante segurança com o intuito de se obter maior liberdade e é em virtude disso que crê os indivíduos ambicionam um estado social, com maior intervenção, com poderes mais rigorosos e que garanta maior estabilidade na atualidade (FRONTEIRAS DO PENSAMENTO, 2011).

Marques assevera que o Diálogo das Fontes, no direito pós-contemporâneo, destaca-se como método que autoriza a junção de valores presentes na Carta Magna e de diversos microssistemas, garantindo, desta forma, um efetivo diálogo, entre as várias fontes do direito. Alude que ele pode ser utilizado no emprego de todos os ramos do direito e que se incorpora no interior dessa nova acepção de cunho humanista, acerca do vínculo entre normas (MARQUES, 2012). Neste sentido, Marques salienta que a teoria do Diálogo das Fontes pode ser empregada na seara pública, privada, interna ou externa, como mecanismo útil ao intérprete da norma no tempo em virtude da diversidade de fontes presentes na atualidade (MARQUES, 2012). Neste sentido, a referida tese é um método, tendo em vista que consiste em uma das ferramentas mais relevantes e melindrosas aos obstáculos modernos, confeccionado no direito atual.

Sua intensidade e ciência são equivalentes à sua conveniência e funcionalidade hodiernamente (MARQUES, 2012). Desta forma, a técnica jurídica moderna para a resolução de testilhas favorece a inclusão, e não a eliminação de normas. Assim sendo, o emprego da Convenção de Montreal não elimina o emprego do Código de Defesa do Consumidor, pelo contrário, ambos se empregam ao vínculo jurídico advindo do pacto de transporte aéreo internacional, devendo aparente antinomias serem solucionadas por intermédio de 41 uma interpretação de cunho integrativo e equilibrando do sistema, que suporte a conservação dos alicerces e princípios que o amparam (RAMOS, 2017). Acerca do tema, Flávio Tartuce assevera: [. diante do pluralismo pós-moderno, com inúmeras fontes legais, surge a necessidade de coordenação entre as leis que fazem parte do mesmo ordenamento jurídico.

A expressão é feliz justamente pela adequação à realidade social da pós-modernidade. O tema, como assevera o estudioso do direito e professor Gilles Paisant, é que, em várias ocasiões, é bastante dificultosa compreender qual é verdadeiramente a lei geral e qual seria a especial. A título de exemplificação, o citado professor alude a um caso de locação de um imóvel no qual se debatia o prazo prescricional a ser empregado, isto é, o disposto no Loi de bail à l’usage d’habitation ou o presente no Code de la Consommation (PAISANT, 2017). Por um lado, o Código de Defesa do Consumidor, é claro no que tange ao indivíduo (consumidor) enquanto a lei de locação é regulamenta de modo específico o pacto (de locação com fins de residência).

Outrossim, é necessário ressaltar que a LINDB somente excetua, através do artigo 2º, §2º, que a lei mais recente que determinar regras gerais ou especiais em harmonia com as já em vigor, não é hábil a alterar ou revogar a lei precedente (TARGA, 2017). Finalmente, o critério da hierarquia foi o primeiro a ser analisado pelo executor da medida na qual, numa testilha de normas de hierarquias diversas, deveria se sobrepor a que fosse de hierarquia superior. Desta forma, para Kelsen, anular uma norma corresponde, logo, à retirada de uma ação, que tem detém como finalidade subjetiva uma norma. E isso traduz-se finalizar a validade desta norma por intermédio de outra norma. Se a ordem 44 jurídica, por qualquer razão anula uma norma, é necessário compreender esta norma como sendo válida do ponto de vista objetivo, ou seja, como uma norma jurídica em consonância com o direito (KELSEN, 2006).

Kelsen organiza as normas segundo a sua hierarquia através da notória pirâmide por ele criada, a qual, empregada à conjuntura jurídica atual está estruturada da subsequente maneira: no pico está situada a Carta Magna (por meio do constituinte originário), as emendas constitucionais (através do constituinte derivado) e as convenções e tratados internacionais acerca de direitos humanos, que, por força do artigo 5º, §3º, da Lei Maior, detêm força de emenda constitucional (KELSEN, 2006). Após, se situam as leis complementares (cuja finalidade é complementar os mandamentos constitucionais mediante reserva material determinada pela Carta Política), as leis delegadas (de confecção do Presidente da República em virtude de urgência e relevância, nos moldes ditados pelo artigo 62 da Constituição Federal), as resoluções e decretos legislativos (de edição do Congresso Nacional) (KELSEN, 2006).

Exemplo: os conceitos dos contratos de espécie podem ser retirados do Código Civil, mesmo sendo o contrato de consumo, caso de uma compra e venda [. b) Se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo de subsidiariedade). O exemplo típico ocorre com os contratos de consumo que também são de adesão. Em relação às cláusulas abusivas, 46 pode ser invocada a proteção dos consumidores constante do art. do CDC e, ainda, a proteção dos aderentes constantes do art. Menciona-se, a título de exemplificação, as ingerências entre o Código de Defesa do Consumidor, lei específica em razão do indivíduo protegido, e a Lei acerca dos Planos de Saúde, lei específica no que diz respeito à matéria.

Os dois diplomas normativos executam emprego diverso, mas harmônico (TARGA, 2017). Benjamin, Marques e Bessa refletem, no que tange à legislação específica, que ocasionalmente é o legislador quem estabelece o emprego concomitante e coeso destas normas, sendo certo que comumente esta comunicação é posta à tutela do aplicador e interpretador da lei (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2014). O direito moderno se norteia no sentido de buscar a concretude. Para tanto, não é suficiente que se interprete as normas isoladamente, devendo apurar o seu objetivo de vincular seu sentido e amplificação com outras normas do ordenamento jurídico (BENJAMIN, 2012). Neste diapasão, verifica-se que a Teoria do Diálogo das Fontes surge como mais um mecanismo para um emprego otimizado do Direito. Não é exclusivo ou perfeito, justamente porque é consequência da atividade humana, mas, de forma segura, apresente uma funcionalidade indubitável, ao autorizar e propiciar uma ótica mais aprofundada para a concretude das situações concretas como mais um mecanismo de justiça dotado de objetividade (VIANNA, 2011).

Apesar de haver alguns apontamentos críticos ao método do Diálogo das Fontes, é sabido que ele tem sido vastamente aplicado pelos tribunais nacionais nas situações em que existe uma antinomia aparente entre duas ou mais normas, nas mais variadas searas de atuação (TARGA, 2017). Marques, Benjamin e Bessa afirmam que o Supremo Tribunal Federal e os outros tribunais pátrios, bem como os Juizados Especiais Cíveis concretizaram a utilização deste método como ferramenta para garantir a primazia do princípio pro homine, garantindo a eficácia horizontal dos direitos fundamentais (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2014). Pode-se citar, a título de exemplificação, aconteceu o julgamento da ADI 5610, no qual se questionava a constitucionalidade da Lei Estadual 13. REGULAÇÃO SETORIAL ESPECÍFICA DA ANEEL SOBRE O TEMA.

AUSÊNCIA DE LACUNA NA REGULAÇÃO SETORIAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CONSUMO (ARTIGO 24, V E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. O Direito do Consumidor, mercê de abarcar a competência concorrente dos Estados-Membros (artigo 24, V e VIII, da Constituição Federal), não pode conduzir à frustração da teleologia das normas que estabelecem as competências legislativa e administrativa privativas da União. min. Rosa Weber, Plenário, DJe de 31/5/2017; ADI 2. rel. min. Eros Grau, redator do acórdão min. Como expõe Cláudia Lima Marques, em conhecido estudo sobre a teoria do diálogo das fontes, “Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia de 1995, ensinava que, em face do atual ‘pluralismo pós-moderno’ de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento (.

O uso da expressão do mestre, ‘diálogo das fontes’, é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada ‘coerência derivada ou restaurada’ (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a ‘antinomia’, a ‘incompatibilidade’ ou a ‘não coerência’” (MARQUES, Claudia Lima. Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antônio Herman. Para a mencionada Ministra, a tese do diálogo das fontes, ultrapassando os padrões clássicas de solução de testilhas de normas destina-se à melhor consolidação de um mandamento constitucional, e, nessa ótica, apesar de no geral, em virtude do artigo 5º, inciso XXXII, e artigo 170, inciso V, da Lei Maior, a tese do diálogo das fontes legitimar o emprego do microssistema com a finalidade de viabilizar a defesa do consumidor, em debate que envolva transporte aéreo internacional, a Ministra entende que, por força do artigo 178 da Constituição Federal deve ser concedida primazia às disposições contidas nas Convenções de Varsóvia e de 52 Montreal (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ARE 766618, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017). A Ministra ainda continua discorrendo que, ainda que os mencionados tratados não se tratem de direitos humanos, a Carta Magna os atribuiu status supralegal ao esposar que as leis internas devem obedecer aos acordos internacionais acerca de transporte aéreo, terrestre e aquático celebrados pela República Federativa do Brasil (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARE 766618, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017). Verifica-se, então, que existiu uma efetiva subversão dos mandamentos magnos por ocasião destes da decisão mencionada, uma vez que, não se tentou viabilizar um diálogo entre os princípios e regramentos dispostos na Lei Maior (encarados de modo universal e dentro de um ordenamento organizado), além de se executar o mesmo entre os preceitos do Código de Defesa do Consumidor e das Convenções de Varsóvia e Montreal, o Supremo Tribunal Federal preferiu atribuir uma vasta interpretação ao artigo 178 da Constituição Federal, dividindo-o e segregandoo de todo o sistema jurídico nacional.

Dessa forma, a opção consagrada no art. prestigia, a um só tempo, a previsibilidade do Direito, a igualdade e os compromissos firmados pela República junto à comunidade internacional (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARE 766618, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 10-112017 PUBLIC 13-11-2017). Ademais, a Ministra Rosa Weber destacou que o termo ordenação foi empregado pelo legislador originário de forma abrangente, intentando consagrar os pactos celebrados pelo Brasil em implementar um sistema padronizado de tratamento de testilhas abrangendo consumidores e fornecedores, cuja finalidade é atribuir segurança jurídica aos fornecedores de serviço por intermédio do caráter previsível da atividade econômica e atribuir tratamento igual aos consumidores na seara externa por intermédio da determinação de regramentos universais.

A pretensão indenizatória decorrente da contrato de transporte aéreo internacional, como enfatizou o Ministro Barroso, pode ser deduzida em diferentes jurisdições (art. º, XXXII), qualifica-se como prerrogativa essencial 55 que lhe é atribuída por um estatuto – a Lei Fundamental da República – impregnado do mais elevado sentido hierárquico. O relevo indiscutível desse compromisso estatal – considerada a irrecusável importância jurídica, econômica, política e social de que se revestem os direitos do consumidor – tanto mais se acentua quando se tem presente que a Assembleia Nacional Constituinte, em caráter absolutamente inovador, elevou a defesa do consumidor à posição eminente de direito fundamental (CF, art. º, XXXII), atribuindo-lhe, ainda, a condição de princípio estruturador e conformador da própria ordem econômica (CF, art.

V) cuja eficácia, segundo penso, permite reconhecer a precedência do Código de Defesa do Consumidor sobre a Convenção de Varsóvia (1929), atualizada, entre outros , pelos Protocolos de Haia (1955) e da Guatemala (1971), bem assim sobre a Convenção de Montreal (1999). Na realidade, a proteção estatal ao consumidor – quer seja esta qualificada como um direito fundamental positivado no próprio texto da Constituição da República, quer seja compreendida como diretriz conformadora da formulação e execução de políticas públicas, bem assim do exercício das atividades econômicas em geral – assume, em última análise, na perspectiva do sistema jurídico consagrado em nossa Carta Política, a condição de meio instrumental revelador de um “princípio constitucional impositivo” (EROS ROBERTO GRAU, “A Ordem Econômica na Constituição de 1988”, p.

Rui Stoco (2004) harmonizando-se com tal posicionamento, destaca que o Código de Defesa do Consumidor não derroga nem manifesta os mandamentos que determinam a responsabilidade restrita, assim como as estruturas tarifadas e restritas são uma inclinação, primando no ordenamento jurídico nacional acerca do que intitula de sistema aberto. A referida alegação não merece prosperar, visto que a própria Carta Magna garante como garantia fundamental a indenização por dano extrapatrimonial, patrimonial ou à imagem, bem como ao direito de resposta proporcional ao agravo, nos moldes do artigo 5º, inciso V) (TARGA, 2017). O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, indica que é direito básico do consumidor a concreta prevenção e restauração das lesões extrapatrimoniais e materiais, difusas ou coletivas, nos ditames do artigo 6º, inciso VI.

O Código de Civil, através do artigo 944, preconiza que a indenização é mensurada pela dimensão da lesão (TARGA, 2017). Ademais, o artigo 732 do mencionado Código subordina o emprego de disposições presentes em convenções e tratados internacionais e em legislação especial aos pactos de transporte sob a condição de que este não se oponha aos 57 mandamentos da próprio diplome legal em comento. Além disso, de acordo com o autor mencionado, a responsabilidade civil não pode ser restrita em virtude dos artigos 25, §1º e 51, I, do Código de Defesa do Consumidor (BENJAMIN, 1999). É conveniente asseverar que a Ministra Rosa Weber, por ocasião de seu voto, afirmou que as Convenções de Montreal e Varsóvia não se opõem à indenização integral ao consumidor em hipótese de perda, extravio ou atraso de bagagem, tendo em vista que este pode confeccionar uma manifestação especial de conteúdo para garantir indenização no montante equivalente ao expressado, ou, na ausência de declaração, nas situações em que atestado o dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepostos (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ARE 766618, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017). A referida Ministra ainda discorreu não enxergar impedimento de emprego de ônus da prova nos moldes do artigo 6º, III do Código de Defesa do Consumidor para efeitos de impingir à companhia aérea o atestado de culpa grave ou dolo (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARE 766618, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 10-112017 PUBLIC 13-11-2017). ARE 766618, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017). Outra vez, a alegação não merece prosperar, não apenas em razão do fato de não ser mais viável o emprego do critério da especialidade para rechaçar um 60 regramento, mas também porque o Código de Defesa do Consumidor é uma lei especial no que tange ao individuo tutelado, ou seja, o consumidor (TARGA, 2017).

Neste sentido, Cláudia Lima Marques preconiza que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei especial do ponto de vista subjetivo, ou seja, no que tange aos indivíduos (ratione personae), no que tange aos consumidores, determinados de modo amplo pelos artigos 2º, caput e parágrafo único, 17 e 29 do Código de Defesa do Consumidor e, em seus vínculos com fornecedores, é lei especial (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2014). O Código de Defesa do Consumidor é lei geral do ponto de vista material (ratione materiae), uma vez que se emprega a todos os vínculos, tanto de cunho contratual quanto de cunho extracontratual, do indivíduo consumidor no mercado de consumo (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2014). O Código de Defesa do Consumidor faz parte da classe de normas intituladas “horizontais”, cuja seara de emprega incorpora todos os ramos jurídicos.

A questão constitucional em debate no processo ora em julgamento – que estimula reflexões em torno do tema pertinente à eficácia externa (ou eficácia em relação a terceiros) dos direitos, liberdades e garantias, também denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais na ordem jurídicoprivada – resume-se, em seus elementos essenciais, à seguinte indagação, que, formulada por J. J. GOMES CANOTILHO (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. Almedina) 62 Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor age em benefício dos indivíduos que se encontram em situação desigual, intentando garantir igualdade do ponto de vista material entre fornecedor e consumidor. Contudo, isto não se traduz que o referido Código também elimine o emprego reunido e equilibrado de outras normas, eis que o caput do artigo 7º relata, de modo expresso, que os direitos disponibilizados no Código de Defesa do Consumidor não eliminam outros direitos provenientes de outras fontes normativas (TARGA, 2017).

Seria desprezar totalmente a estrutura principiológica disposta na Carta Magna e a obrigação voluntária e almejadamente avocada pelo Estado Democrático de Direito de tutelar o consumidor nos vínculos em que for parte, cujo caráter vulnerável sempre será pressuposto (TARGA, 2017). Entre o indivíduo e sistema de transporte aéreo internacional, aquele deve sempre imperar precisamente por ser a parte vulnerável do vínculo. Esta é a efetiva intenção do legislador constituinte, uma vez que a República Federativa do Brasil detém a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, além da construção de uma sociedade justa, livre e solidária como uma de suas finalidades (TARGA, 2017). E, para que se consolide o dito acima, o aplicador da lei não pode se ver limitado à tese do Supremo Tribunal Federal, o qual ultrapassa os limites dos próprios casos paradigmas que abordam acerca do extravio de bagagem e prescrição ao não especificar em quais situações existe este império das Convenções Internacionais acerca das disposições da lei consumerista (TARGA, 2017).

É necessário apurar, do ponto de vista concreto, a efetiva lesão experimentada pelo consumidor, para que se possa repará-lo nos precisos limites do dano atestadamente sofrido, desempenhando-se a cada decisão uma comunicação entre todas as normas aplicáveis ao vínculo para que, ao fim, seja concedido o direito nos moldes da Constituição Federal. gov. br/A_Anac/internacional/organismosinternacionais/organizacao-daaviacao-civil-internacional-oaci>. Acesso em: 18 dez. BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. BRASIL. Decreto n. de 24 de novembro de 1931. Planalto. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2006/decreto/d5910. htm>. Acesso em: 18 dez. BRASIL. Decreto Legislativo n. de 13 de setembro de 1965. Congresso Nacional. Disponível em: <http://www2. planalto. gov. br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado. htm>. Acesso em: 17 dez.

BRASIL. Lei n. de 11 de setembro de 1990. Planalto. Disponível em: <http://www. São Paulo: Atlas, 2012. FRONTEIRAS DO PENSAMENTO. Diálogos com Zygmunt Bauman. Vídeo em meio eletrônico (30min25s), son. color. Enunciado nº 368. Brasília, 2006. Disponível em: < https://www. cjf. jus. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. ed. São Paulo: WMS Martins Fontes, 2009. MARQUES, Claudia Lima. Rio de Janeiro: Forense, 2014. MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas, 2007. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Disponível em: <http://www. sbda. org. br/artigos/anterior/07. htm>. SALOMÃO, Luis Felipe. Direito Privado: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2013. SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico. pdf>. Acesso em: 18 dez. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. ed. Porto Alegre, 2017.

Disponível em: < https://lume. ufrgs. br/bitstream/handle/10183/179138/001066021. pdf?sequence =1&isAllowed=y>. O Diálogo Das Fontes e a Hermenêutica Consumerista no Superior Tribunal De Justiça. In: XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/NINOVE. Sociedade global e seus impactos sobre o estudo e a efetividade do direito na contemporaneidade. ed. v. ed. v. São Paulo: Atlas, 2012. VIANNA, José Ricardo Alvarez. A teoria do diálogo das fontes.