DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA COMO MEIO A DAR EFETIVIDADE AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Presidente ______________________________________________________________ Membro da Banca _______________________________________________________________ Membro da Banca DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA COMO MEIO DE DAR EFETIVIDADE ÀS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS SOBRENOME¹ Nome do autor; SOBRENOME² Nome do orientador (¹ Acadêmico(a) do curso de Direito; ² Professor(a) orientador(a) do curso de direito). RESUMO O presente estudo tem como objetivo analisar se é viável a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ser aplicada na seara administrativa, mais especificamente na fase de habilitação de um certame licitatório, por ato da Administração Pública, quando restar comprovada a verificação de que um dos licitantes agiu com inidoneidade ou for impedido de licitar mediante a utilização de uma nova pessoa jurídica para continuar contratando juntamente ao Poder Público. O método de estudo utilizado no presente estudo foi o bibliográfico-documental e o procedimento utilizado foi o exploratório.

Através dessa pesquisa, foi possível constatar que a legislação brasileira não dispõe de previsão legal no sentido de se desconsiderar a pessoa jurídica por ato administrativo, contudo, em caso de a prática do sócio implicar em desvio de finalidade da pessoa jurídica e confrontar diretamente os princípios da licitação, busca-se, através dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários conhecer os procedimentos defendidos com vistas a conferir maior efetividade às sanções administrativas entendendo-se ao final pela possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica das empresas constituídas com a finalidade de burlar as licitações. Palavras-chave: Desconsideração da Personalidade Jurídica; Licitações; Empresas; Abuso de direito; Fraude. e analisar a possibilidade de utilização da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo em caso de abuso de direito e ofensa aos princípios da licitação.

A relevância do presente estudo pode ser observada mediante às comissões de licitações, onde é possível analisar, durante a fase de habilitação, inúmeras documentações entregues por empresas que têm sócios que constituíram nova empresa na tentativa de defraudar uma penalidade administrativa. Referida situação é de grande relevância social, ante ao questionamento de se a Administração Pública deve inabilitar a empresa e afastá-la do certame licitatório, ou nada impede que esta seja devidamente habilitada, uma vez que sobre a personalidade jurídica desta não reincide nenhuma sanção. Sabe-se que o número de empresas que utilizam desta manobra é bastante elevado. Assim, mediante a evolução dos recursos administrativos, resta cada vez mais nítida a identificação deste tipo de prática, contudo tais recursos acabam por não suprir todos os anseios que permeiam a segurança jurídica na tomada de decisão.

E mais, a mesma teoria é aplicada quando, pela utilização da norma vigente sobrevier resultado injusto, o que permite uma maior subjetividade ao julgador. Outra particularidade da Teoria da Desconsideração nos Estados Unidos diz respeito à sua aplicação, que está mais direcionada aos casos de sociedades unipessoais, pois muito fácil o desenvolvimento de interesses ilegítimos do sócio, como também a confusão patrimonial. Nas breves palavras do ilustre, além de pioneiro no assunto, doutrinador paranaense Requião, a Disregard Doctrine é: [. caso de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, a mesma incólume para seus outros fins legítimos. …] a disregard doctrine não visa anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem (REQUIÃO, 2015, p.

Importa enfatizar a parte do dispositivo que fala em desconsideração da pessoa e não da personalidade. Não obstante a diferença de tratamento dada pela Lei nº 9. pela Lei nº 8. e pelo CDC, querem tais diplomas legais abraçar a Disregard Theory. Finalmente, o próprio projeto do Código Civil de 2002 teve inserido no texto do seu artigo 50 a previsão do IDPJ da personalidade jurídica, o que denota a importância da Teoria da Desconsideração e os benefícios que dela podem advir. caput), logo, o IDPJ ainda é tratado como uma medida excepcional, que deve ser utilizado apenas nas hipóteses que se encontram previstas no art. § 1º do novo CPC. O atual CPC trata do IDPJ e da desconsideração inversa nos arts. a 137, como espécies de intervenção de terceiros, sendo que as duas hipóteses de desconsideração, nos termos do art.

§ 2º do novo CPC irão observar o mesmo procedimento. A licitação deve respeitar os princípios previstos no art. caput da CF/1988, aplicáveis à administração pública, bem como os princípios descritos conforme o art. º da Lei 8. conforme será visto na próxima seção. Princípios norteadores A Lei n° 8. Assim como o da legalidade, este princípio também está previsto no art. da Constituição Federal de 1988, bem como no art. º da Lei 8. Esse princípio é responsável por determinar a vedação ao administrador público agir de qualquer maneira que favoreça ou crie vantagens a alguém. Os princípios da legalidade e da moralidade estão interligados e o primeiro, também referido como princípio da probidade administrativa, rege que toda conduta do agente público que deve ser pautada em valores éticos e morais.

da Lei 8. e muito se assemelha ao princípio da legalidade, no sentido de que assim como no tocante à legalidade o administrador público deve pautar-se apenas por aquilo que consta na lei, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório limita o agente público a somente agir baseado no edital. O princípio do julgamento objetivo tem embutido em seu DNA os princípios da legalidade, impessoalidade e o da vinculação ao instrumento convocatório. Este princípio obriga que o agente público, ao julgar determinada fase da licitação, o faça estritamente vinculado aos parâmetros estabelecidos pelo edital (RIGOLIN; BOTTINO, 2009). Trata-se de princípio previsto no art. A seguir, no quadro 1 serão detalhados alguns exemplos de fraudes em licitações, de forma a mostrar como essas ocorrências podem comprometer a atuação da Administração Pública e gerar desperdício de recursos.

Quadro 1 – Classificação das fraudes em licitações públicas Classificação Tipo Descrição Agente responsável Fraude interna Fraude externa Fraude mista Provocada por representante da AP. Provocada por representante da iniciativa privada. Provocada em conjunto. Fase processual Fraude interna Fraude externa Fraude Contratual Planejamento realizado para beneficiar terceiro em detrimento do interesse público. envolvendo advertências, multas, suspensão temporária para participar de licitação e declaração de inidoneidade impedindo aquele que cometeu a fraude possa licitar ou firmar contratos com a Administração Pública. Tolosa Filho (2019) ressalta que a aplicação das sanções previstas tanto no edital ou convite, como no instrumento contratual não são discricionárias e somente podem ser aplicadas desde que garantida a ampla defesa. Uma vez constatado o inadimplemento total ou parcial, bem como, o atraso no cumprimento do objeto do contrato, o contratado deverá ser notificado a apresentar, querendo, no prazo de cinco dias úteis, defesa prévia.

O inc. II do art. da LC 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) prevêem sanções administrativas. A LC 123/2006 concede às microempresas e às empresas de pequeno porte a possibilidade de regularizarem a documentação referente à regularidade fiscal, quando em procedimento licitatório as certidões de regularidade apresentarem restrição. Porém, o § 2º do art. desta lei prevê que a não regularização no prazo concedido, implica a decadência do direito à contratação e enseja a aplicação das sanções elencadas no art. da Lei 8. e amplia o leque ao prever como sancionável a conduta dos licitantes que deixam de entregar ou entregam documentação falsa ou ensejam o retardamento da licitação. A Lei 8. traz nos arts. a 98 os tipos penais que constituem ilícitos penais contra a licitação e, têm como sujeitos ativos os servidores públicos, pessoas a eles vinculadas e os licitantes.

O art. DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO 3. Dos requisitos para a aplicação do instituto no Direito Administrativo Entende-se que os requisitos para a aplicação do IDPJ no Direito Administrativo são os mesmos que se aplicam aos demais ramos do Direito. Gagliano e Pamplona Filho (2010), explicam que os elementos que devem estar presentes para que o magistrado aplique o IDPJ, são o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Referente ao desvio de finalidade Souza (2015) explica que a pessoa jurídica é constituída com certas finalidades, estipuladas no estatuto e no contrato social. Ou seja, após sua constituição, para que apresente atuação regular, não poderá se afastar da finalidade para a qual foi criada e que foi estipulada no estatuto.

O art. do Código Civil prevê, de maneira expressa, a possibilidade de afastar a personalidade jurídica da empresa sempre que houver abuso da personalidade da pessoa jurídica, por meio da confusão patrimonial. A personificação da sociedade produz vários efeitos, quais sejam: autonomia negocial, autonomia processual e a autonomia patrimonial, disposta em lei no art. do Código Civil, a qual estabelece a separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio pessoal dos sócios. Porém, por vezes, os sócios deixam de observar essa premissa, dando causa à confusão patrimonial, bem como, à responsabilidade ilimitada daqueles que não observaram a separação patrimonial, estipulada em lei. Contudo, sabiamente Losso (2017) bem aponta que não há como falar de fraude sem dolo, sem a intenção de transgredir o ordenamento legal, a fim obter vantagens, uma vez que a fraude naturalmente advém da intenção de prejudicar terceiros, ou no caso das fraudes à licitação, lesar a Administração Pública.

O dolo presente na fraude está disciplinado no art. do Código Civil, o qual dispõe que, para a caracterização da fraude, é importante que haja a intenção deliberada ou consciência de produzir o dano. Pode-se entender, portanto, como requisitos da fraude a má-fé, a malícia e a intenção de gerar prejuízo a outrem. Por fim, em que pese o Código Civil, no art. Desta feita, embora exista uma lacuna legal, é possível que o IDPJ seja suportado por outros pilares jurídicos, a exemplo dos princípios da moralidade, legalidade e do interesse público. Nesse sentido, se pronunciou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. OPORTUNIDADE DE MANIFESTAR-SE NA VIA ADMINISTRATIVA.

INÉRCIA DA INTERESSADA. PUNIÇÃO QUE SE REVELA CORRETAMENTE APLICADA EM RAZÃO DA GRAVIDADE DAS FALTAS APURADAS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXEGESE DO ARTIGO 87, III, DA LEI N. SEGURANÇA DENEGADA2. Por essa razão, foram observados diversos casos onde os empresários descumprem as disposições contidas no artigo 87, inciso III da Lei 8. Contudo, em observância ao artigo supracitado, vale dizer que as sanções dispostas na lei não estão sendo efetivas para combater os licitantes sem idoneidade. Dessa forma, conforme foi visto neste estudo, uma prática que se tornou corriqueira entre os empresários é a constituição de uma nova pessoa jurídica com os mesmos sócios, orçamento e finalidade, a fim de defraudar a legislação para continuar participando normalmente das licitações que envolvam a contração com a Administração Pública.

Pela pesquisa realizada foi possível perceber que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica encontra-se frequentemente confrontada com os princípios que norteiam o exercício da função administrativa, assim como os princípios que orientam o processo administrativo, sendo constantemente levantada a hipótese de aplicação do IDPJ, cujas normas se encontram dispostas no CPC de 2015. Foi demonstrado que o STJ já reconheceu a possibilidade de a Administração Pública desconsiderar a personalidade jurídica em relação às empresas, mediante a fraude comprovada por meio de demanda administrativa, sendo devidamente assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www. planalto. gov. htm. Acesso em: 27 Jan. GAGLIANO, P. S; PAMPLONA FILHO, R.

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