Constitucionalidade da prisão em segunda instância e a presunção de inocência

LVII, da CF/1988, frente ao princípio da presunção da inocência e do art. § 4º, IV, da Lei Maior, bem como da inclusão de previsão de prisão após se der a condenação em segunda instância por força de lei infraconstitucional. Para este desiderato, explica os efeitos da sentença penal; discute o princípio da presunção da inocência; e verifica a possibilidade de prisão em segunda instância por mudanças na Constituição ou por edição de lei infraconstitucional. A metodologia empregada foi a revisão bibliográfica em fontes já publicadas, a exemplo de doutrinas, jurisprudência e legislações que se dedicam à melhor compreensão dos argumentos que fundamentam o tema em análise permitindo concluir pelo acerto da decisão que entendeu pela impossibilidade da prisão em segunda instância.

Não é razoável entender ser constitucional uma tese que autoriza a execução provisória de sentença penal condenatória, tendo em vista que esta prática viola uma relevante garantia individual conquistada ao longo da história: que o réu seja considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória, em respeito ao princípio da presunção de inocência. Keywords: Presumption of innocence. Second instance. Prison. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 6 2 OS CAMINHOS DO PROCESSO 8 2. Efeitos da sentença 14 2. O estudo é relevante, pois um grande número de doutrinadores entende que a prisão em segunda instância mitiga o direito do investigado e acusado à presunção de inocência. Então, o que se tem são dois argumentos igualmente fortes: de um lado estão aqueles que defendem a execução provisória da sentença condenatória alegando que os diversos recursos que podem ser interpostos antes da condenação definitiva levam à impunidade, já que muitos crimes prescrevem de serem julgados.

De outro lado, sabendo-se que os recursos objetivam ofertar ao acusado oportunidades de fazer prova sobre sua inocência, estes perdem o sentido se o acusado for preso antes que ele seja cabalmente considerado culpado. A metodologia empregada foi a revisão bibliográfica em fontes já publicadas, a exemplo de doutrinas, jurisprudência e legislações que se dedicam à melhor compreensão dos argumentos que fundamentam o tema em análise. OS CAMINHOS DO PROCESSO Antes de adentrar ao tema deste trabalho, é importante trilhar os caminhos do Processo Penal, que tem início a partir da instauração do inquérito policial. Os despachos de mero expediente, interpretando o art. § 3º do novo CPC são “atos ordinatórios do processo, ou seja, aqueles que têm por objetivo impulsioná-lo, relacionados ao cumprimento das várias etapas que integram cada procedimento legalmente previsto”3.

Já as decisões interlocutórias, interpretando o art. § 2º, do novo CPC são “aquelas dotadas carga decisória, podendo acarretar (ou não) a extinção do processo, porém sem enfrentamento do mérito principal, ou seja, sem se pronunciar quanto à culpabilidade ou inocência do acusado”4. As sentenças têm seu conceito disposto no art. Na realidade, tal dispositivo legal é uma regulamentação do que dispõe o art. inc. IX10, da CF/1988, que traz a previsão do Princípio da Motivação das Decisões Judiciais. O juiz, no processo penal, por prévia disposição do art. do CPP, é livre para apreciação das provas, mas não pode fugir destas, tendo em vista que deverá dar sua decisão com base no que ficou provado no processo, sendo que, se não fundamentar de forma adequada, tal sentença poderá ser anulada, conforme dispõe o art.

do CPP. Assim, conforme se observa, na parte dispositiva, o magistrado deverá citar os dispositivos legais que se coadunam ao caso, principalmente os crimes e seus acessórios que aumentam ou diminuem a pena, sob pena de nulidade, que “estará sanada se tiver sido feita referência ao nomem iuris do crime”18. Tal decisão poderá ser tanto condenatória como absolutória. Na absolutória, o magistrado deverá mencionar a fundamentação legal que embasa a absolvição, que estão descritos no art. do CPP. É o que será explicado a seguir. Efeitos da sentença Sendo a sentença penal condenatória um ato de reprovação e prevenção do crime, seu efeito principal somente pode ser referente a um efeito estritamente penal, ou seja, a partir do trânsito em julgado da sentença que condena o réu, o seu efeito mais esperado é a imposição da pena prevista pelo crime.

Outro efeito principal apontado por alguns doutrinadores, principalmente os processualistas, refere-se à inscrição do nome do réu no rol dos culpados, conforme dispunha o revogado art. inc. II, do CPP. do CP. No que tange à medida de segurança, ela somente pode ser aplicada ao semi-imputável, nos preceitos dos arts. § único, e 98, ambos do CP, posto se referir a uma medida de internação que substitui a pena privativa de liberdade. Assim, transitada em julgada a sentença penal condenatória, deverá o nome do condenado ser lançado no rol dos culpados, bem como deverá cumprir seu principal efeito, que é a pena imposta, consequência de uma determinação legal de um fato descrito como crime, devendo sempre ser obedecido o Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade ao proferir tal sentença, dentro dos limites legais, sendo que a pena deverá servir como repressão para aquele que infringe as normas legais e, para a sociedade, como prevenção.

No entanto, antes do trânsito em julgado algumas medidas são cabíveis. Em alguns casos, também, cabe habeas corpus (CPP, art. É interessante salientar que a revisão criminal só poderá ser requerida quando respaldada em qualquer das hipóteses enumeradas, taxativamente, nos Incisos I, a III, do art. do CPP. O próprio réu pode solicitar a revisão ou pode fazê-lo por advogado, legalmente constituído, ou, caso o réu venha a óbito, a solicitação, segundo o art. do CPP pode ser feita pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Há uma série de pressupostos objetivos e subjetivos que o condenado deve satisfazer. O pedido de concessão do benefício do livramento condicional ultrapassa os limites do habeas corpus27. No que tange ao agravo em execução, esse recurso é cabível contra as decisões do juízo das Execuções Penais (Lei 7.

art. A Súmula 700/STF, veio pacificar a doutrina e a jurisprudência ao fixar o prazo de 5 dias para sua interposição. Esta ideia, contudo, não é tão simples. Isto porque o processo penal sempre parece ser um meio drástico para que o controle oficial dos desvios sociais seja realizado, podendo colocar em causa uma série de bens jurídico-constitucionais (a exemplo da imagem, a honra e a liberdade); então, o problema consiste em saber a extensão compreensiva do princípio29. É lícito afirmar que a presunção da inocência se relaciona à liberdade individual, no sentido de opor-se à antecipação de pena com base no rótulo de “culpado”. Assim, não há hipótese, no processo penal brasileiro, para a determinação do perdimento de bens, para o cumprimento de pena, para a perda dos Direitos políticos ou a imposição de quaisquer dos efeitos acessórios da pena previstos nos arts.

e 92, do CP, antes de dar-se o trânsito em julgado da condenação. LXVI que a pessoa não permanecerá segregada quando a legislação autorizar a liberdade provisória, a Constituição reconhece nas entrelinhas a medida coercitiva da prisão preventiva31. Com isso, busca-se demonstrar que a prisão preventiva não é, de forma alguma, inconstitucional, mas apenas reconhecida fragmentária e esparsamente pela Constituição. Em consonância com o princípio da presunção da inocência, pode-se dizer, então, que as medidas coercitivas de natureza cautelar se destinam a assegurar determinadas finalidades processuais. Devem ser coerentes com as exigências cautelares que o caso demandar além de guardar proporcionalidade com a gravidade do crime. Disso se extrai algumas consequências: a) as medidas coercitivas não podem durar por tempo indefinido, mas, apenas, enquanto necessárias e adequadas aos fins do processo.

Pretendendo-se que o processo seja o menos prejudicial possível à pessoa do réu, então, em conformidade com o princípio da presunção da inocência, é fundamental que tenha um curso célere. Ou seja, a celeridade do processo acaba por configurar um dos corolários da presunção da inocência. EXECUÇÃO PENAL Uma das funções da execução é a efetivação da sentença penal condenatória. O primeiro requisito para a existência do processo de execução é a existência de uma sentença penal condenatória. Se a pena privativa de liberdade for fixada, esta execução poderá ser provisória ou definitiva; será definitiva aquela execução que se fundar em uma sentença condenatória desde que com trânsito em julgado36.

em 2009. Naquela ocasião ficou pacificado que a execução provisória da sentença com julgamento de recursos especial ou extraordinário pendentes violaria o princípio da presunção da inocência. Contudo, a Suprema Corte, quando julgou o HC 126. pronunciou-se, por maioria da votação, pela possibilidade de executar a sentença condenatória após a confirmação desta em 2º grau de Jurisdição, sem que ocorresse ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência39. Então, foram ajuizadas as ADCs nº 43 e 44, pelo Partido Ecológico Nacional – PEN e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, objetivando enfrentar a constitucionalidade do art. Como exemplo disto podem ser citadas as situações em que a prisão em flagrante, temporária ou preventiva é autorizada.

No cerne do art. do CPP está presente a presunção de inocência já assegurada na CF/1988, regra explícita e não passível de flexibilização na seara penal, não cabendo também, nos dizeres de Prado42 a ponderação, dada sua natureza. Trata-se, portanto, de uma norma constitucional autoaplicável. A tripartição de Poderes não autoriza que o STF crie norma jurídica, e esta vedação é ainda mais robusta quando se refere a norma penal, processual ou mista (a exemplo da prisão em segunda instância). Trata-se de uma cláusula pétrea e, portanto, não é possível alterá-la por emenda pelo Congresso. No entanto, Ingo Sarlet citado por Sérgio Rodas46 citou como alternativa a mudança da definição de “trânsito em julgado”, que não encontra definição na Constituição Federal, no entanto, ainda assim, entende que este seria um subterfúgio usado com a intenção de driblar a blindagem da mencionada cláusula pétrea.

Segundo Streck e Catoni47 a CF/1988 obsta que qualquer proposta de EC que objetive abolir “direitos e garantias individuais”, seja objeto de deliberação. Isto significa que, através de emendas, é possível que direitos e garantias fundamentais sejam ampliados e desdobrados, mas nunca abolidos, seja direta ou indiretamente, e, desta forma, também não podem ser alvo de restrição, tendo em vista que restrição é também. Assim, para fins do art. Dito de outra forma propõe que seja introduzida uma regra geral, através da adição de um novo inciso ao art.  93 da CF/1988, que traria a seguinte redação: “XVI - a decisão condenatória proferida por órgãos colegiados deve ser executada imediatamente, independentemente do cabimento de eventuais recursos”. Nesta segunda PEC proposta nenhuma menção direta foi feita ao inc.

LVII do art. º da CF/1988, no entanto, esta foi uma PEC cujo objetivo foi tão somente desdizer o que foi dito na última decisão do STF sobre o encarceramento após condenação em 2ª instância, sendo, portanto, nos dizeres de Streck e Catoni50, completamente inócua já que o texto do art. Dito de outra forma, o seu valor oscilaria consoante o transcurso do feito. Na fase de inquérito esse princípio seria quase absoluto, pela vasta matéria probatória. Com a condenação em instância superior, não sendo mais possível discutir matéria probatória, ficam abertas somente as discussões sobre as questões constitucionais. Porém, o argumento mais empregado na defesa da execução provisória da sentença é que esta evita a multiplicidade de recursos com o fim tão-somente de postergar o trânsito em julgado, ganhando, assim, tempo até que o crime prescreva.

No entanto, o autor deste artigo não faz coro com esses argumentos. BARROS, Marco Antônio de. Processo Penal. Curitiba: Juruá Editora, 2019. BATISTA, Vera Malaguti.  Introdução crítica à criminologia. planalto. gov. br/ccivil_03/ Decreto-Lei/Del3689. htm. Acesso em: 8 jun. Lei nº 13. de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www. planalto. Disponível em: http://redir. stf. jus. br/paginadorpub/paginador. jsp?doc TP=TP&docID=10964246. DEVECHI, Antonio. Prática Processual Penal: Passo a Passo. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2012. EMPÓRIO DO DIREITO. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2018. LARA, Frederico Gomes. Incompatibilidade da execução provisória da sentença penal: uma análise do HC 126. de acordo com o modelo constitucional de processo. Aury. Direito Processual Penal. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. MARTINS, Ives Gandra da Silva.

São Paulo: Método, 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. Acesso em: 8 Jun. PAULINO, Gautiênio da Cruz. A execução provisória da pena e o princípio da presunção de inocência. Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. n. Prisão após 2º grau só poderia ser permitida com nova Constituição, dizem professores. Consultor Jurídico, 2019. Disponível em: https://www. conjur. com. conjur. com. br/2019-nov-11/streck-cattoni-pecs-presuncao-inocencia-sao-fraude-constituicao. Acesso em: 8 jun. TOURINHO FILHO, Fernando. H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. ed. Sao Paulo: RT, 2013.