As fraudes nos processos licitatórios: A atuação do poder judiciário e suas medidas preventivas

Elas podem ocorrer de diversas formas. Por esta razão, os administradores públicos responsáveis pelo planejamento de uma licitação não devem poupar esforços para evitar que essas práticas lesivas ocorram nos processos de contratação pública. Ao final do estudo concluiu-se que cabe ao administrador público adotar as medidas necessárias para a realização de uma licitação pública em busca de uma contratação eficiente, respeitando os princípios da legalidade, legitimidade e economicidade. Aos sistemas de controle interno de cada órgão ou entidade, bem como aos órgãos de controle externo, cabe exercer o devido controle por intermédio de fiscalização dos atos e contratos da Administração para evitar que a situação danosa aconteça ou, se foro caso, se perpetue.

Palavras-chave: Licitação. Essa situação pode ter origem em alguns fatores, como a insegurança gerada nos empresários em razão da utilização de suas prerrogativas, que redundará na precificação do risco e, consequentemente, no aumento do valor cobrado; o oportunismo da iniciativa privada, que, enxergando um orçamento mal feito (superestimado), tenta aumentar sua margem de lucro; ou a possibilidade da utilização, pelas partes, de alguma informação privilegiada que irá interferir no preço. Nesse contexto, é importante que o processo de licitação seja fiscalizado, com vistas a evitar a ocorrência de irregularidades assegurando a eficiência e transparência do processo licitatório. Para a realização dessa pesquisa, como metodologia, optou-se pela revisão de literatura realizada em doutrinas, legislações e jurisprudências que se debruçam sobre o tema em análise.

Fraudes nas licitações Licitação é procedimento formal, composto de uma série de atos administrativos devidamente coordenados entre si, com objetivo específico de selecionar a melhor proposta e as melhores condições para a efetivação de contrato para a Administração, bem como a de proporcionar igualdade de tratamento aos licitantes e no desenvolvimento sustentável. Em conceito fornecido por Diógenes Gasparini define licitação como sendo: [. da Lei 8. e “só por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado” (BRASIL, 1993, s. p). A revogação do processo licitatório pressupõe que o procedimento adotado esteja sendo realizado e com a efetiva participação de licitantes interessados, com obediência aos preceitos legais; não é caso de anulação, mas a revogação pressupõe que a Administração quer suspender a tramitação do certame por razões de interesse público.

Necessário que a Administração motive o ato de revogação ou anulação, sem subterfúgios. “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas” (BRASIL, 1993, s. p). Modalidades de licitação A Lei de Licitações e Contratos Administrativos estruturou um sistema lógico de modalidades de licitação calcado principalmente no valor do objeto a ser licitado. Com o advento da modalidade de pregão, essa fórmula calcada em valores já se esgotou, reclamando uma modificação que estabeleça as modalidades em razão de seu objeto. A regra vigente de escolha da modalidade de licitação pelo valor do objeto foi excepcionada apenas para a compra ou alienação de imóveis, para a concessão de direito real de uso, na concessão e na permissão de serviços públicos, licitações internacionais e para realizar registro de preços, caso em que a modalidade a ser utilizada obrigatoriamente devesse ser a concorrência (TOLOSA FILHO, 2018).

A licitação do tipo de menor preço é a de aplicação usual para a contratação de obras, serviços e bens. Esse tipo de licitação é responsável pela contratação de obras, bens e serviços de baixa qualidade, mas essa assertiva não corresponde à realidade, pois o menor preço somente poderá ser utilizado como fator decisivo para escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, se o vencedor da licitação atender todas as exigências formuladas pelo instrumento convocatório, nos termos do inc. I do § 1º do art. da LLCA. O maior obstáculo para que o menor preço não seja entrave à escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública é a falta de condições técnicas dos agentes públicos em especificar corretamente o objeto da licitação, utilizando técnicas adequadas e, sempre que possível, as constantes do catálogo da ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas).

III, IV, V, VI, VII, IX, X, XI, XII, XIV, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, XXVII, XIX, XXX, XXXI e XXXIII; c) em razão da qualidade do contratado, elencado nos incs. VIII, XIII, XVI, XX, XXIV XXV, XXVI. Portanto, inocorrendo qualquer uma das hipóteses previstas em lei, o objeto deve ser licitado, pois o afastamento prévio da licitação deve ser tratado de forma restritiva. A licitação pode também ser dispensada em casos excepcionais, em razão do objeto e em razão da pessoa. Situação excepcional é toda aquela que foge da normalidade e que deve ser atendida de imediato sob pena de tornar a atuação estatal ineficaz. Os casos se afeiçoam à inexigibilidade de licitação pela inexistência de competição, embora tenham recebido tratamento de dispensa pela lei.

Há situações em que o Poder Público deve incentivar determinada categoria ou ramo de atividade por questões de política social, daí permite que a Administração contrate diretamente determinada pessoa como forma de promover o incentivo. É o que ocorre nas hipóteses dos incisos XIII, XX, XXVII e XXX. As hipóteses em que a licitação pode ser dispensada em razão do valor estão expressas nos incisos I e II do art. da Lei 8. e, em qualquer caso – exceto naqueles em que a lei tratou como dispensa casos de inexigibilidade –, há possibilidade de competição, tornando a aquisição direta uma faculdade. O que caracteriza a inexigibilidade é a ocorrência de uma situação fática e não uma autorização legal como ocorre na licitação dispensável.

O art. da Lei 8. não traz, de forma taxativa, os casos de inexigibilidade, nem poderia fazê-lo. portal. mj. gov. br/sde) um extenso material sobre práticas anticompetitivas nas licitações públicas, como, por exemplo, a Cartilha de Combate a Cartéis em Licitações. As fraudes praticadas nos processos de contratações públicas não se esgotam nas práticas lesivas cometidas pelas empresas no mercado. Provoca dano ao erário. Fonte: Guimarães (2015) Ressalta-se que os administradores públicos responsáveis pelo planejamento de uma licitação não devem poupar esforços para evitar que essas práticas lesivas ocorram nos processos de contratação pública. As medidas preventivas As medidas preventivas para as fraudes perpassam a realização de controle interno das licitações pelo Tribunal de Contas, fiscalização e controle jurisdicional.

A fiscalização do contrato administrativo é prerrogativa da Administração conferida pelo inciso III do art. da Lei 8. As anotações decorrentes do acompanhamento da execução serão carreadas para o processo e servirão fundamentalmente para a certificação do recebimento do objeto para fins de pagamento. Por fim, havendo necessidade, é permitida a contratação de terceiros para assistir e subsidiar o representante da Administração Pública com informações pertinentes à sua atribuição (MORAES, 2014). O modelo de fiscalização contratual não está descrito pela Lei 8. e nem deveria. A forma de operacionalizar o acompanhamento da execução deve se ajustar às características de cada órgão ou entidade administrativa. A legislação estabelece que os órgãos da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução devem apresentar-se para a efetivação do controle exigido (art.

da Lei 8. A fiscalização externa que deve ser exercida pelo Tribunal de Contas e os órgãos do sistema de controle interno, nos termos do § 2º do art. O controle exercido pelo Tribunal de Contas deve ser o da legalidade, legitimidade e da economicidade dos atos de gestão dos órgãos e entidades públicas nos processos de licitação. Bonesso (2014) entende que se houver uma efetiva fiscalização, um controle com probidade por parte do Tribunal de Contas evita-se a corrupção e a malversação do dinheiro público, aplicando, em consequência uma administração eficiente, sem desvios. Ainda, explícito é o poder do Tribunal de Contas em solicitar o edital para verificação. Se solicitado e determinado que emende ou corrija algum dos termos do instrumento convocatório, “mas até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, os órgãos ficam obrigados a adoção das medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas” (FERNANDES, 2015, p.

A determinação do Tribunal de Contas, neste caso, é compulsória e sujeita a sustação da licitação. Como devem ser atendidas as recomendações compulsórias do Tribunal de Contas, obviamente será reaberto o prazo para elaboração das propostas, tanto se total ou parcial, segundo dispõe o art. § 4º da Lei de Licitações. p). Todas as causas administrativas, quando não decididas pela própria Administração, devem decididas pelo Judiciário por conta do sistema de jurisdição una, desse modo o controle somente ocorre quando o Poder Judiciário for provocado, podendo ser prévio e/ou posterior. Segundo Bonesso (2014), as mais importantes ações judiciais de controle da Administração Pública e dos atos administrativos e atos dos agentes públicos são: 1) Mandado de segurança (art.

º, LXIX, da CF e Lei 12. art. p). Em seguida, para adotar os parâmetros de efetivação do controle interno o caput do art. dispõe que: [. os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional (BRASIL, 1988, s.

p). p). Sobre o controle interno da legalidade, o seu exercício deve ser realizado de forma: [. prévia, concomitante e subsequentemente aos atos de execução orçamentária (arrecadação da receita e realização das despesas), cabendo aos serviços competentes a verificação exata e observância dos limites das quotas mensais atribuídas a cada unidade orçamentária na programação de desembolso (MEIRELLES, 2017, p. A verificação da legalidade dos atos de execução orçamentária será prévia, concomitante e subsequente, segundo disposto no art. da Lei 4. da Lei 8. dispõe sobre obrigatoriedade de a Administração Pública, através de seus agentes, acompanhar e fiscalizar a execução do objeto contratual, anotando em livro próprio todas as ocorrências relacionadas com a dita execução, determinando, quando necessário, a correção de falhas ou defeitos constatados, comunicando à autoridade competente o desatendimento das medidas corretivas.

Compete a essa autoridade definida como competente no regulamento do órgão público contratante adotar as medidas cabíveis previstas no instrumento convocatório e no termo de contrato, determinando, quando for o caso, a rescisão unilateral do contrato que não é representa do apenas pelo instrumento de contrato, mas também, pela nota de empenho da despesa, pela ordem de execução de serviços, por exemplo. A aplicação das sanções previstas tanto no edital ou convite, como no instrumento contratual, não gravita na órbita do poder discricionário do administrador público por se tratar de ato vinculado, portanto, devem ser adotadas sob pena de apuração de responsabilidade. A lei 13. não indica quais as modalidades deverão ser utilizadas pelas empresas estatais no processamento das demais licitações, o que induz à suposição de que deixou para o regulamento interno de cada estatal dispor sobre o assunto.

Desse modo, não faz sentido a entidade de direito privado, mesmo que controlada pelo Estado, possuir regras e normas para contratações que as distanciam do dinamismo da livre concorrência. A lei foi aprovada com o intuito de simplificar os processos e licitações de contratos, e prezar pela integridade e princípios. Estabelecendo de mecanismos de transparência e governança a serem observados pelas estatais. Que para efetuar mudanças foram adotadas ou mantidas algumas ferramentas importantes, e também trazer normas de licitações e contratos específicos para empresas públicas e sociedades de economia mista. Ao prever que a modalidade de pregão deve ser utilizada de forma preferencial, quando a empresa pública ou a sociedade de economia mista optar por outra modalidade deverá necessariamente justificar a escolha no processo onde transcorre a licitação, pois, evidentemente que para contratação de bens e serviços de natureza comum, ou seja, aqueles que podem ser objetivamente descritos no instrumento convocatório e que não apresentem características técnicas sofisticadas, essa modalidade se mostra operacional e economicamente mais vantajosa, quando comparada com as demais modalidades de licitação (TOLOSA FILHO, 2018).

Nesse sentido, o que se observa é que o legislador preferiu utilizar a expressão “critérios de julgamento” ao invés da tradicional “tipos de licitação”, previstos na Lei Geral de Licitações e Contratos, acrescentando, ainda, os “critérios” de maior desconto, melhor conteúdo artístico, maior retorno econômico e melhor destinação dos bens alienados. O critério ou tipo de licitação de menor preço deve prevalecer nas contratações de bens, serviços e obras que não demandem sofisticação técnica, ou seja, são de natureza comum cuja especificação, qualidade e desempenho possam ser descritas no instrumento convocatório de forma objetiva (TOLOSA FILHO, 2018). Do exposto conclui-se que a Lei das Estatais trouxe mais agilidade para as contratações de empresas de economia mista aliada a maior transparência.

Ressalte-se, no entanto que em grande parte foi aproveitada a plataforma da lei n. Isso pode ser comprovado pelas enxurradas de matérias jornalísticas que apresentam quase diariamente escândalos que envolvem a má gestão da res pública e dos processos de compras governamentais. Compete ao administrador público adotar as medidas necessárias para a realização de uma licitação pública em busca de uma contratação eficiente, respeitando os princípios da legalidade, legitimidade e economicidade. Aos sistemas de controle interno de cada órgão ou entidade, bem como aos órgãos de controle externo, cabe exercer o devido controle por intermédio de fiscalização dos atos e contratos da Administração para evitar que a situação danosa aconteça ou, se foro caso, se perpetue.

Referências BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. BRASIL. Lei n. de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Disponível em: <http://www. br/ccivil_03/constituicao/constituicao compilado. htm>. Acesso em: 20 ago. BRASIL. Lei nº 8. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303. htm>. Acesso em: 20 ago. BRASIL. Decreto nº 9. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade mecum de licitações e contratos administrativos. ed. Belo Horizonte: Forum, 2015. GASPARINI, Diogenes. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

MEIRELLES, Hely Lopes. Contratos Administrativos. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2017. TOLOSA FILHO, Benedicto. Licitações Contratos e Convênios.