A tese dos limites dos limites dos direitos fundamentais. Até qual ponto os direitos fundamentais podem ser l

Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando os pensamentos e contribuições de autores como Alexy (2008), Barroso (2009), Sarlet (2012), Ávila (2018), Bonavides (2018), dentre outros, procurando compreender como é realizado o sopesamento entre os direitos fundamentais em caso de conflitos. Concluiu-se que o regime democrático e os direitos fundamentais têm uma relação de codeterminação. As democracias possibilitam que direitos fundamentais sejam construídos, tal como a prática desses direitos produz ambiente democrático. É nesse movimento que os direitos são constituídos, reformados e conformados. Não há como construir um regime democrático sem direitos fundamentais. Portanto, as cartas magnas dos muitos Estados internacionais passaram a prever, de maneira cada vez mais intensa, diversas hipóteses de intervenção estatal na vida privada. Ao invés de conter apenas regras de regência do Estado e de proteção dos indivíduos contra o poder estatal, passaram também a conter um conjunto de normas de ordem social, cultural e econômica, tanto para a redução das desigualdades sociais, como também para incentivar o desenvolvimento nacional e foi neste contexto que surgiram os direitos fundamentais.

No entanto, sabe-se que não existem direitos absolutos. Assim, até mesmo os direitos fundamentais encontram limites em algumas situações. Neste contexto, o problema que norteou esta pesquisa foi: até que ponto os direitos fundamentais podem ser limitados em um Estado Democrático? Sabendo-se que os direitos fundamentais são passíveis de restrições, o presente estudo objetiva discutir a tese dos direitos fundamentais. Conforme enfatiza Sarlet (2012, p. “os direitos fundamentais [. nascem e se desenvolvem com as Constituições nas quais foram reconhecidos e assegurados”. Verifica-se que a ideia de direitos fundamentais está atrelada com a ideia de constitucionalismo, pois os direitos fundamentais surgiram com a necessidade de proteger o homem do abuso de poder advindo do Estado, a partir dos ideais provenientes do Iluminismo nos séculos XVII e XVIII.

A partir do segundo pós-guerra, as constituições em grande parte dos Estados mudaram sua estrutura, passando de constituições sintéticas, que regulavam apenas a divisão dos poderes e a segurança pública, para constituições analíticas, que incorporaram toda a lógica de valores e princípios construídos pela humanidade ao longo da história. Entretanto, a manutenção da ordem social plena só será possível quando cada cidadão respeitar suas responsabilidades individuais. Referente aos direitos fundamentais, Sarlet (2012) destaca que uma das inovações mais significativas é a existente no art. º, § 1º, da CFRB/1988, pois segundo ali expresso, as normas definidoras dos direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata (normatividade), excluindo, em princípio, o cunho programático destes preceitos, ainda que não exista consenso a respeito do alcance deste dispositivo.

Mesmo assim ficou resguardada a qualidade superior dos direitos fundamentais na CRFB/1988 e merece destaque ainda a proteção estabelecida no art. § 4º onde são estabelecidas as cláusulas pétreas. Abre-se espaço à ponderação. Mas ela não pode ser irracional, já que os Direitos Fundamentais veiculam valores muitas vezes conflitantes e de difícil harmonização. Deve-se, portanto, buscar concretizar os Direitos de maneira fundamentada, observando requisitos que reduzam ou domestiquem a discricionariedade ínsita à ponderação. Desta forma, surge o debate no âmbito nacional quanto às restrições a Direitos Fundamentais. No entanto, no Brasil essas restrições não estão expressas na Constituição, mas baseando-se em parâmetros de Direito comparado percebe-se a necessidade de serem delimitados limites aos limites. Conforme Novais (2003), a teoria interna imanente revela uma fronteira ao conteúdo do Direito.

A teoria interna segundo Silva (2018) traz o entendimento de limites imanentes, desta forma, os Direitos Fundamentais não seriam absolutos, tendo em vista, possuírem limites constitucionais, implícitos ou explícitos. Novais (2003) aduz que quando se fala de limites entende-se que serão declarados limites previamente existentes, já quando se trata de restrição seria algo constituído, como uma nova restrição, algo que não seria imanente, não estaria na Constituição. Então, quando ocorrem colisões entre Direitos fundamentais, conforme a teoria interna seriam declarados limites constitucionais e não restrições, destacadas do Direito, conforme expressa a teoria externa. Uma das críticas à teoria externa identifica nela uma insegurança jurídica, pois existiria um Direito prima facie que geraria uma expectativa de sopesamento entre princípios para a solução dos confrontos entre os Direitos fundamentais.

A ponderação de princípios é fundamental para que se solucione a questão da colisão de princípios. Outra denominação dada a essa atividade é o sopesamento. Para Ávila (2018, p. “consiste num método destinado atribuir pesos a elementos que se entrelaçam”. Cabe ressaltar que em caso de colisão de princípios, um deles tem precedência em face do outro a depender de determinadas condições. Nas ponderações de Ávila (2018, p. esse sopesamento “exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição dos direitos fundamentais”. Retornando à teoria externa sobre a restrição dos direitos fundamentais, Jorge Reis Novais é adepto de uma teoria externa mitigada, que reconhece papel à ponderação, na solução de conflitos entre Direitos.

Defende que não é possível prever na Constituição todas as possíveis colisões de Direitos e entre Direitos e bens constitucionalmente relevantes, no entanto, é possível identificar limites às restrições – legalidade, proporcionalidade, igualdade, não retroatividade – e que dificilmente se poderia estabelecer hierarquias prima facie entre Direitos, mas que é possível, a partir do Judiciário, estabelecer standards para soluções de casos, identificando casos que se aproximam e se distinguem, tentando estabelecer determinadas preferências, que exigiriam maior argumentação para serem afastadas nos casos concretos. Por fim, importa pontuar que entende-se positivo o fato de no Brasil não haver a restrição explícita, mas deve-se entender que existem parâmetros para ponderação que estão na Constituição e que funcionam como limites dos limites.

REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Coleção teoria & direito público) ÁVILA, Humberto. Curso de Direito Constitucional. ed. São Paulo: Malheiros, 2018. BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Martins Fontes, 2002. MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e Direitos fundamentais. Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, 2002. NOVAIS, Jorge Reis. São Paulo: Malheiros, 2018.