Terceiro Capítulo - Direito Penal

Diante deste quadro, resta ao saber penal exercer ao máximo esta tarefa de contenção do poder punitivo e neste contexto, a insignificância se coloca como um relevante mecanismo de redução do poder punitivo, ao excluir de sua incidência hipóteses que, embora se adequem ao pragmatismo típico, não afetam o bem jurídico de forma relevante. Alguns princípios são concretizados na dogmática penal pela insignificância, a exemplo dos princípios da lesividade e da proporcionalidade, inserindo na teoria do delito o requisito geral da alteridade, sem o qual não se pode cogitar de um conflito juridicamente relevante. O objetivo deste artigo é estudar o princípio da insignificância bem como sua aplicação na fase de investigação criminal.

Esta investigação foi impulsionada pela constatação de que ainda pairam controvérsias sobre o conteúdo dogmático da insignificância e a possibilidade de o princípio ser aplicado na fase de investigação penal. Assim, é importante tentar elucidar as imprecisões que porventura subsistem a fim de que a insignificância não fique esvaziada por completo, perdendo sua capacidade de reduzir o poder punitivo, pois não fornece às agências judiciais critérios que possam balizar suas decisões, conferindo previsibilidade e segurança jurídica em sua aplicação. Muito embora seja apontada com frequência a origem romana deste brocardo, não há qualquer evidência concreta que demonstre que o minima non curat preator foi concebido ou formulado no direito romano (TAVARES, 2019).

A partir do estudo das fontes romanas, afirma Guzmán Dalbora (1996) que, referente à definição de insignificância, os juristas de Roma conheceram o qualitativo nímio e reconheceram sua irrelevância para o direito. Esta ideia, contudo, estava relacionada às fontes do direito e não diretamente ao ofício do pretor, distanciando-se, portanto, da noção expressa pelo minima non curat praetor. Esta circunstância aponta para a conclusão de que o conceito de insignificância, tal como entendido no direito penal moderno, era virtualmente desconhecido pelo direito romano. Também depõe contra a origem romana deste brocardo a circunstância de não ter sido ele mencionado nas obras dos principais glosadores. Afinal, independentemente de sua efetiva aplicação ou não na prática romana, é inegável que os primeiros autores modernos que conceberam o princípio da insignificância o fizeram fundamentados na referência ao minima non curat praetor (PRADO, 2019).

Este fato garante, por si só, a importância do brocardo na formulação histórica do princípio da insignificância. Juarez Tavares identifica uma referência embrionária ao princípio da insignificância no século XVIII, nas Instituitiones Jurisprudentiae Divinae de Christian Thomasius. Nesta obra, o professor de Halle exige como requisito para a punição de determinada conduta a existência de um dano e a demonstração de sua utilidade, preconizando: “puni actus reipublicae inferentes et emendabiles” (punir somente ações que possam trazer dano ao Estado e cuja punição possa lhe servir de melhoria) (TAVARES, 2019, p. Para Tavares (2019, p. Também Montesquieu (2015, p. aludia à “justa proporção das penas com os crimes”. A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, em seu 15º artigo, continha a determinação de que “as penas devem ser proporcionais ao delito e úteis à sociedade”.

Carrara (2002, p. também preconizou que “a medida das penas deve ser classificada apenas segundo o sistema aritmético, aquele que toma por critério de proporção a mera quantidade do delito”. O Código de 1890, repetiu a mesma regra do Código Criminal de 1830 em seu artigo 16. Manteve-se, portanto, o critério de afastar a punição de crimes de pouca ou nenhuma conflitividade social, manifestada por meio da reduzida reprimenda penal. Antonio José da Costa e Silva (2004, p. ao comentar o artigo 16 do Código Penal de 1890, destacou que “o interesse social, no que concerne à repressão das offensas leves, é já tão diminuto que se torna quase nullo, quando se trata apenas de simples tentativa”. E se ainda pairava qualquer dúvida sobre a relação deste dispositivo legal e o atual princípio da insignificância, Bento de Faria a sepultou definitivamente ao asseverar que: [.

º da Lei de Contravenções Penais, que até hoje veda a criminalização da tentativa de contravenção. Na jurisprudência brasileira, as primeiras decisões a aplicar expressamente o princípio da insignificância provieram do TJSP1. Decidiu o TACRIM/SP em 1983 que “se a lesão foi considerada de pequena monta, afastada a tipicidade, há de se aplicar o princípio da insignificância”2. No julgamento da apelação criminal nº 349. afirmou o mesmo tribunal que “a insignificância das lesões sofridas pela vítima afasta a tipicidade do crime previsto no art. A partir de então, o princípio da insignificância foi ganhando mais relevância no direito penal brasileiro. Multiplicaram-se os esforços no sentido de fixar sua natureza, conteúdo e área de abrangência, de forma a garantir racionalidade e segurança jurídica em sua aplicação.

Tais esforços, contudo, ainda não conseguiram estabelecer critérios objetivos capazes de eliminar o arbítrio e subjetivismo em sua aplicação concreta, ou que sejam capazes de vencer a resistência de parte dos operadores do direito à sua adoção na prática forense cotidiana, daí porque a necessidade de aprofundamento no estudo a respeito do tema. Conceito e Natureza Jurídica Uma das maiores dificuldades encontradas no estudo da insignificância é, sem dúvida, a delimitação de seu conceito. Apesar dos percalços encontrados nesta tarefa, sua demarcação teórica é de crucial importância, não só para garantir sua aplicação em hipóteses concretas, mas também para evitar que a indeterminação teórica conduza ao arbítrio do julgador e retire a necessária segurança jurídica das decisões das agências judiciais.

Este núcleo é composto pela reduzida afetação do bem jurídico e pela ausência de conflitividade social destas condutas. Neste trilhar, o reconhecimento da insignificância começa pura e simplesmente a partir da necessidade e do dever das agências jurídicas de racionalizar ao máximo o exercício do poder punitivo, criando um sistema de previsibilidade e segurança jurídica para suas decisões que, simultaneamente, reduza a brutalidade e a seletividade da criminalização secundária. Alguns autores fazem a distinção entre o que poderia ser classificado como insignificância própria e insignificância imprópria. Esta classificação tem origem na dogmática alemã a qual estabeleceu uma diferença ente bagatelas “independentes ou próprias” e as “dependentes ou impróprias” (DEU, 1991, p.

A insignificância própria se apresenta nos casos em que são criminalizadas condutas que, mesmo em abstrato, consistem em pequenas violações ao bem jurídico. mas que, como ressalta Dalbora (1996, p. sua punição “pareceria ditada somente pelo propósito de reforçar a repressão penal de um delito grave”. Na insignificância imprópria estão enquadradas, portanto, a totalidade de hipóteses de lesão insignificante do bem jurídico. Nada impede, inclusive, que seja verificada a ocorrência de uma lesão insignificante (insignificância imprópria) em um delito de escassa relevância jurídica (insignificância própria), a exemplo de hipóteses de lesões corporais culposas insignificantes, ou de perturbações pouco expressivas do sossego alheio. Apesar de importante para fins de política criminal, esta distinção não é relevante para o direito penal e para aplicação dogmática da insignificância.

A insignificância seria, portanto, causa de exclusão da tipicidade. A irrelevância penal do fato, por sua vez, encontraria seu fundamento no art. do Código Penal e na análise quanto à desnecessidade da pena. Segundo Gomes (2001, p. “a pena torna-se desnecessária. Em sentido contrário, Barroso (2020) entende que não se pode atribuir tamanha relevância jurídica à insignificância. O paradigma da insignificância consiste apenas e tão somente em uma regra estabelecida(o) para regular um grupo muito específico de hipóteses, no qual a conduta do agente não interfere significativamente no bem jurídico. Trata-se, portanto, de um espectro muito restrito de casos, que inclusive são os mais banais na seara penal. Logo, não se pode cogitar de uma “significação política” relevante ou de uma “função social” exacerbada que justifiquem a elevação da insignificância à categoria de um princípio.

Diante deste problema de nomeclatura, a solução mais segura seria tratar as hipóteses de afetação irrelevante do bem jurídico sob a denominação pura e simples de “lesão insignificante”, tal qual proposto por Zaffaroni et al. Duas situações de fato completamente diversas não merecem o mesmo tratamento legal apenas porque se adequam abstratamente a um mesmo tipo penal. Como registra Prestes (2003, p. “em matéria de natureza penal devem ser utilizados os mesmos critérios sancionadores para situações iguais, isso não quer dizer que devem ser utilizadas as mesmas sanções”. O princípio da igualdade (considerado sob o viés da isonomia) atua, portanto, no sentido de distinguir situações concretas que, embora recebam o mesmo tratamento legal, não são efetivamente idênticas.

É nesse sentido que a igualdade atua como um dos fundamentos para o princípio da insignificância, pois é perfeitamente possível que a sanção criminal cominada ao caso concreto, ainda que aplicada em seu grau mínimo, revele-se excessiva em face da insignificância do fato, manifestada pela ausência de conflitividade decorrente da ausência de lesão ao bem jurídico e da irrisória relevância social da conduta do agente. A fórmula atual do princípio é derivada do famoso brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege, de autoria de Feuerbach. Esta máxima foi criada quando mestre da Baviera procurava fundamentar a “coação psicológica” (prevenção geral) como fim da pena, em oposição à “coação física” (prevenção especial) (TAVARES, 2019). Ao longo dos anos, o princípio da legalidade sofreu uma série de derivações que o levaram a atingir a função de garantia que possui hoje.

Assim, além do “nullum crimen, nulla poena sine lege”, foram incorporados também ao seu conteúdo as máximas de que “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia” (irretroatividade da lei penal), “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta” (proibição da criação de tipos pelo costume), “nullum crimen, nulla poena sine lege stricta” (vedação da analogia in malan partem), “nullum crimen, nulla poena sine lege certa” (proibição da criação de leis penais indeterminadas) e, finalmente, a derivação de maior importância para este estudo, “nullum crimen, nulla poena sine iuria”. Esta última consagra o princípio da lesividade e impõe como requisito para aplicação da sanção penal a ocorrência de significativa lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico afetado pela conduta do agente (ÁVILA, 2019).

Nilo Batista (2011) assinala que a intervenção mínima integra a política criminal, impondo-se como princípio imanente, compatível com os demais princípios jurídico penais e com os pressupostos políticos do Estado Democrático de Direito. A intervenção mínima impede a criminalização de fatos irrelevantes, indignos da sanção penal, ainda que o processo de criminalização primária tenha respeitado, em tese, a reserva legal. Segundo Ávila (2019, p. o princípio da intervenção mínima obsta o Estado de criar “figuras delitivas iníquas e instituir penas vexatórias à dignidade da pessoa humana”. Este princípio se fundamenta na certeza de que o exercício do poder punitivo, expresso pela aplicação de uma pena, é a sanção mais grave de que o Estado pode impor aos seus cidadãos.

Ou seja, quando suas vantagens superam suas desvantagens. Dessa forma, conclui o mesmo autor que “em suma, a pena deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito” (PRADO, 2019, p. Zaffaroni (2002, p. vê na proporcionalidade o principal fundamento do princípio da insignificância, cuja não aplicação “revelaria uma irracionalidade tão manifesta como indignante”. Lembra o autor ainda que, nestes casos, as penas desproporcionais trazem mais alarme social do que o próprio crime. É preciso averiguar também se este fato realmente ameaçou ou lesionou o bem jurídico afetado pela ação incriminada, ou seja, se a conduta selecionada efetivamente possui o grau de desvalor necessário a justificar a intervenção drástica da pena e permitir o exercício do poder punitivo.

Portanto, o conceito de tipicidade material impede que a lei penal seja aplicada a fatos insignificantes. A necessária (e salutar) abstração do trabalho legislativo de criminalização primária não tem como impedir que condutas insignificantes se adequem formalmente à descrição típica do crime, ainda que tais ações não lesionem nenhum bem jurídico e não possuam nenhuma conflitividade ou sequer reprovabilidade social. Logo, parece adequado adotar a solução defendida por Vico Mañas (1994, p. e “considerar materialmente atípicas as condutas lesivas de inequívoca insignificância para a vida em sociedade”. Este cenário exclui qualquer previsibilidade ou segurança jurídica na aplicação da insignificância, o que a impede de exercer sua função como cláusula redutora da arbitrariedade do poder punitivo.

Inicialmente, quando começou a ser mencionada pelas primeiras vezes em decisões judiciais nas décadas de 1980 e 1990, a insignificância foi aplicada de forma livre pelos tribunais. Não existia um critério para definir o que poderia ser declarado insignificante ou não. Esta análise ficava subordinada ao arbítrio de cada julgador, que definia com fundamento em suas convicções pessoais, se o fato por ele julgado poderia ser considerado insignificante. Para tentar suprimir esta lacuna de regulamentação, o STF, em acórdão lavrado pelo ministro Celso de Mello, estabeleceu no julgamento do habeas corpus nº 84. Por óbvio, a simples menção a determinado parâmetro não supre a necessidade de definir seu conteúdo, nem permite que seu significado seja simplesmente intuído.

Esta assertiva é ainda mais verdadeira neste caso, porque os critérios elencados pelo acórdão contém expressões de elevada carga semântica (“mínima ofensividade”, “periculosidade social”, “grau de reprovabilidade do comportamento”, etc. de conteúdo genérico e sujeito à interpretações conflitantes. Esta indeterminação semântica implica em uma indefinição a respeito do significado e alcance de cada uma destas expressões, ou no mínimo, na admissão de múltiplas acepções de seu conteúdo. Nos termos em que se encontram, os vetores estabelecidos pelo STF continuam sendo muito genéricos e, consequentemente, inúteis. AUTORIDADE POLICIAL 2. Conceito Bobbio, Matteucci e Pasquino (2004, p. esclarecem que o conceito do vocábulo “autoridade”, de origem romana, deriva latim autoritas e, no exórdio de sua utilização, apresentou estreita conexão com o vocábulo “poder”, pervagando pela compreensão de se tratar de conceitos sinônimos e, contemporaneamente, pelo reconhecimento da existência de uma relação de espécie e gênero, em que “autoridade” infere espécie (ou, para alguns, fonte) de “poder” de cunho institucional, a permear a ciência da administração e o próprio Estado, enquanto instituição política.

Fundamenta-se na emissão e na recepção de ordens, determinações veiculadas pelo detentor do poder, com o fim de serem cumpridas pelos destinatários dos enunciados. Há, com efeito, autoridades de diversas categorias no âmbito das instituições regidas pelo direito público, e, no plexo cognoscível de alcance dos direitos penal e processual penal, o conceito reflete, à luz da teoria da Administração Pública aplicada à persecução pré-processual criminal, prerrogativas dedicadas ao direcionamento e ao comando finalístico procedimental e institucional, que se encontram intrinsecamente relacionadas à macrogestão das investigações, sob a responsabilidade, no caso brasileiro, da polícia judiciária. Responsabilizar-se pela condução da apuração, como prescreve o preceito da legislação em comento, confere ao delegado de polícia a qualidade de detentor de atribuição, ou de competência, para o comando, ou, dito de outra forma, a presidência, do feito em apuração.

O vocábulo “presidente”, proveniente do latim praesideret e praesideo, indica a ação de “presidir”, denotativa das ações sinônimas de “comandar”, “governar”, “estar em primeiro lugar”, “ter a guarda de” ou “proteger” (TORRINHA, 1942, p. e, para as atividades investigativas de polícia judiciária, denota, ainda, prerrogativas inerentes ao delegado de polícia, em razão de sua condição de autoridade policial. Essas prerrogativas pervagam pelos deveres-poderes, dentre outros, (i) de confecção de ato ordinatório de instauração da investigação (por exemplo, a portaria de instauração de inquérito policial), (ii) de requisição de documentos aos seus detentores, pessoas físicas particulares ou jurídicas, de direito público ou privado, (iii) de representação à autoridade judicial para a execução de medidas cautelares (a exemplo das prisões temporárias e preventivas e do sequestro de bens dos investigados), (iv) de definição da linha investigativa, com a estipulação da ordem cronológica e lógico-estratégica dos atos de investigação; (v) da definição dos recursos, materiais, técnicos, financeiros e de pessoal, para as ações policiais e tarefas gerais, (vi) da definição das necessárias técnicas investigativas, para a elucidação dos fatos, (vii) da indicação inicial do investigado, (viii) da capitulação inicial da infração, (ix) da conclusão acerca do indiciamento do investigado, com a fundamentação fática e jurídica sobre os móveis que levaram ao ato, e (x) da conclusão acerca do encerramento da apuração, com a emissão de relatório final (Pereira; Dezan, 2013).

Como depositário do poder de mando, comando e direcionamento teleológico-finalístico da apuração, é de se aferir que os demais agentes públicos dos quadros da polícia judiciária que participam diretamente das fases da investigação encontram-se hierárquica e tecnicamente a ele subordinados, não havendo necessidade de qualquer formalização mais detalhada nesse sentido, que venha a definir o alcance e os efeitos dos seus atos ordinatórios (Pereira; Dezan, 2013). É definida, primeiramente, pelo organograma, com as vinculações e as subordinações estruturantes dos diversos setores e, em seguida, pelos agentes públicos responsáveis por manifestar a vontade dessas mesmas unidades, que, no caso da polícia judiciária, encontra no delegado de polícia a sua autoridade maior. Logo, a vontade legal do órgão investigativo e os fins da investigação são exteriorizados também pela manifestação legal de vontade do agente público encarregado, qual seja o delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial.

Daí se aferir a noção de hierarquia não somente entre órgãos, mas também entre os agentes responsáveis por esses órgãos, tendo em mira os objetivos institucionais alinhavados ao interesse público (DEZAN, 2011). Desta feita, o delegado de polícia exerce autoridade, na concepção de detentor do controle e do comando hierárquico do órgão investigador e do procedimento hábil à apuração, ostentando o poder de polícia judiciária, como responsável pela investigação criminal – autoridade policial –, todavia sob a vigília do controle externo efetivado pelo Ministério Público, que resta incumbido não do direcionamento investigativo ou procedimental, mas sim, da tutela da legislação, para impedir excessos por parte dos órgãos policiais. Pelo exposto, a título de exemplificação, não se concebe a juntada de documentos nos autos da investigação sem a determinação da autoridade policial (a exemplo da inclusão de documentos por ato próprio do Ministério Público), assim como não há de se admitir duplicidades de investigações em andamento, no mesmo órgão de polícia judiciária ou em entes e órgãos externos, ou a tentativa de direcionamento e condução da investigação por autoridades outras, distintas do delegado de polícia responsável formal pela apuração criminal.

Quanto aos outros procedimentos investigativos previstos em lei, pode-se destacar o termo circunstanciado de ocorrência – TCO, previsto inicialmente na Lei 9. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, e, posteriormente, na Lei 10. que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Os referidos diplomas normativos apresentam o termo circunstanciado de ocorrência como instrumento investigativo a cargo da polícia judiciária, para a apuração das infrações penais de menor potencial ofensivo, quais sejam aquelas cuja pena máxima em abstrato não supere a dois anos, cumulada ou não, com a pena de multa14 (PEREIRA; DEZAN, 2013). Ao comparar com o inquérito policial, o termo circunstanciado de ocorrência é notadamente uma investigação procedimental simplificada, todavia – conquanto célere – formal e reduzida a escrito, em que se identificam o autor do fato e a vítima, providenciam-se as requisições dos exames periciais necessários, encaminhando o resultado, de forma preliminarmente conclusiva, ao Juizado.

º, da Lei 12. refere-se a “outro procedimento previsto em lei” (BRASIL, 2013, s. p), reporta-se não somente à lei em sentido estrito, votada e aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, mas também aos atos normativos infralegais, a exemplo dos decretos presidenciais e das instruções normativas internas de cada órgão policial. Menciona, assim, a lei em sentido lato. Sob essa óptica, a investigação criminal compreende o gênero de cujas espécies o inquérito policial, o termo circunstanciado de ocorrência e a investigação preliminar fazem parte, para a aferição dos fatos e dos sujeitos envolvidos, ora de forma mais completa, ora mais incipiente e precária. Esta ampliação semântica pode ser manifesta por uma suspeita inicial, ainda vaga, com traços de indefinição de determinados fatos, mas mediatamente poderá ser considerado crime tipificado em lei penal, com a reunião de seus elementos constitutivos.

Cabe também, aqui, patentear que a investigação criminal compreende a fixação de um evento criminal, delimitando-o em suas circunstâncias modais, temporais, espaciais e causais, e acaso a hipótese inicial seja confirmada, dar-se-á a continuidade ao processo de responsabilização criminal por intermédio da acusação, instrução e julgamento do caso, entretanto, a finalidade imediata da investigação policial materializada no inquérito policial é o esclarecimento dos fatos a partir da busca da verdade sobre eles, a possibilitar a tomada de uma decisão dentre as diversas que se pode afigurar, v. g. arquivamento em razão da negação da hipótese inicial, ou, apuração que o fato é inexistente, é atípico, há causas de exclusão da antijuridicidade, causas de extinção da punibilidade; subsidiar o encaminhamento de medidas cautelares reais ou pessoais; subsidiar a revogação ou cassação de medidas cautelares; para decretar prisão preventiva ou conceder liberdade provisória; possibilitar a instauração de incidente de insanidade mental; para determinar o arresto e o sequestro de bens; para o bloqueio ou desbloqueio de valores tidos como produto do crime; para subsidiar a concessão de habeas corpus e mandado de segurança, e, principalmente, se presta a receber ou rejeitar a denúncia (GUIMARÃES, 2020).

Com múltiplas e variadas funções para a investigação criminal, não há que se cogitar que o inquérito policial é uma “mera peça informativa da ação penal”, “é simplificar, ao excesso, a realidade sensível”, já que ele, em verdade, constitui uma espécie de banho lustral sobre os meios de prova, conforme adverte Pitombo (1987, p. º do mesmo diploma legal, dispõe que “incumbem ao delegado de polícia as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais” (BRASIL, 2013, s. p). No § 1º, na condição de autoridade policial, ao delegado cabe conduzir a investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, materialidade e autoria das infrações penais.

Já no caput e nos parágrafos do art. º, ainda, a lei trata das garantias e prerrogativas de tal profissional. º, CPP), que informará ao Ministério Público (nos casos que configurarem ilícito de ação penal pública) os elementos fundamentais para a formação da opinio delicti, servindo, pois, de base para a propositura da ação penal (Guimarães, 2020). Rangel, ao conceituar inquérito policial, refere tratar-se de, [. um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que deixam vestígios – delicta facti permanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal (RANGEL, 2017, p. É, portanto, procedimento que visa a dar suporte à ação penal, que angaria elementos seguros para a formação do convencimento do Ministério Público.

O procedimento investigatório tem natureza administrativa, e localiza-se na fase pré-processual. Considerações iniciais A investigação criminal inclui-se entre as funções de defesa da legalidade e de garantia da segurança dos direitos do cidadão, não se aplicando a discricionariedade que caracteriza em geral os poderes de polícia, realizando-se sempre de forma vinculada. E assim é porque, a repressão criminal comporta riscos graves de erosão aos direitos individuais, exigindo instrumentos processuais que não permitam que se convertam em arbítrio. Portanto, a investigação preliminar é garantia do indivíduo contra acusações infundadas e o estigma causado no processo penal (GEBRAN NETO; ARENHART, 2019). Para Monteiro de Castro (2016, s. p. Se é certo que o Ministério Público pode requerer o arquivamento e o juiz pode absolver o acusado em casos de flagrante atipicidade, e que o parquet ou o magistrado podem, desde logo reconhecer a atipicidade de uma lesão insignificante e sequer dar início ao processo penal, o mesmo ocorre com o Delegado de Polícia, que poderá reconhecer a atipicidade do fato.

Atipicidade material da conduta Uma das consequências do direito/dever de punir do Estado é a prerrogativa de editar leis estabelecendo os fatos puníveis, todavia, é tarefa doutrinária elaborar um conceito que contenha todas as características comuns, verificáveis em todas as infrações penais. Nesse enfoque, o delito foi conceituado sob o aspecto: formal, substancial ou material, analítico ou dogmático. A mera relação de contrariedade entre um fato humano e a lei penal, expressa o conceito formal de infração penal. Já, a exigência de uma lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico é estabelecida por um conceito material. CP) e exigibilidade de conduta diversa (art. CP). No Direito Penal hodierno, junto à tipicidade formal, que é subsunção do fato à norma, exige-se também a tipicidade material, ou seja, a lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado.

Nesse sentido: Para a doutrina moderna, entretanto, a tipicidade penal engloba tipicidade formal e tipicidade material. A tipicidade penal deixou de ser mera subsunção do fato à norma, abrigando também juízo de valor, consistente na relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (CUNHA, 2013, p. Essa operação intelectual, que consiste em indicar, dentre os inúmeros artigos de lei, qual destes dispositivos regula o fato, denomina-se classificação da infração penal ou tipificação do crime. De logo, percebe-se que não se trata de uma mera constatação, mas um ato valorativo-interpretativo complexo que engloba aspectos legais, sociais, político-criminais, doutrinários e jurisprudenciais. Como já afirmado, “não existem fenômenos criminosos, e sim uma interpretação criminalizante dos fenômenos” (QUEIROZ, 2014, p.

Assim, na identificação e escolha do tipo penal, que deve encaixar-se sob medida no fato, cumpre ao delegado de polícia examinar todas as categorias penais que impactam a tipicidade: dolo e culpa, excludentes de tipicidade (erro de tipo, princípio da insignificância etc. nexo de causalidade, crime impossível, início de execução, desistência voluntária e arrependimento eficaz, crime tentado ou consumado, consentimento do ofendido, concurso de crimes (material, formal ou continuidade delitiva), conflito aparente de leis etc. “O princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial”. No mesmo sentido, Khaled Jr. e Rosa entendem que: Não só os delegados podem como devem analisar os casos de acordo com o princípio da insignificância.

Merecem aplauso e incentivo os delegados que agem dessa forma, pois estão cientes do papel que lhes cabe na investigação preliminar, atuando como filtros de contenção da irracionalidade potencial do sistema penal. o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. No caso em análise, trata-se de furto simples de um botijão de gás usado, avaliado em R$ 80,00 (oitenta reais), em que a res furtiva, além ser de pequena monta, foi restituída à vítima [. O STF, ao sufragar esse entendimento, exige a presença de 4 requisitos para o reconhecimento da insignificância no caso concreto. São eles: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade da ação à sociedade, a não reprovabilidade da conduta e a ausência de expressão da lesão jurídica causada.

Tem-se criticado essa concepção, sob o argumento de que os quatro requisitos se resolvem em apenas em um deles, por refletirem a mesma ideia. no ano de 2016 (BRASIL, 2017), e o crescimento da quantidade de presos é superior à proporção de aumento da criminalidade (STRAUBE, 2016). São 306 detentos para cada 100 mil habitantes. Comparando-se à média mundial, que é de 144 presos, esse número, aliado aos demais já expostos, demonstra que existe uma grande disposição em encarcerar por parte do Estado brasileiro (BRASIL, 2017). Além disso, o Brasil conta com um elevado índice (40%) de presos provisórios que sobrecarrega o sistema prisional do país e a motivação para o encarceramento está em indícios subjetivos de culpa, e não na condenação definitiva pela justiça. Ainda, sobre essa questão, o Conselho Nacional de Justiça levantou sobre o percentual de presos provisórios por unidade federativa, e o resultado causa indignação.

Nesses casos, não deverá nem mesmo ser instaurado Inquérito Policial por meio de portaria, mas tudo deverá ser documentado e arquivado na Delegacia de Polícia. Nesses casos, recomendável que os documentos (oitivas, apreensões etc. sejam encaminhados ao órgão do Ministério Público para ciência, pois, se o entendimento do Parquet for diferente da autoridade policial, as informações remetidas serão suficientes para este órgão promover a denúncia sem a necessidade de instauração de Inquérito Policial (art. § único do CPP). Outro aspecto polêmico diz respeito a (im)possibilidade da autoridade policial proceder à análise da ilicitude e culpabilidade seja para decidir pela lavratura (ou não) do auto de prisão em flagrante, seja para promover ao indiciamento.

Acontece que como primeiro garantidor da legalidade e da justiça22, e exercendo um cargo de natureza jurídica, pode e deve o delegado de polícia ingressar no campo da ilicitude e culpabilidade, evitando o encarceramento daquele que provavelmente não praticou um crime23. Ainda assim, há quem sustente que o Delegado de Polícia somente deve analisar aspectos referentes à tipicidade quando da prisão em flagrante (LIMA, 2017). Felizmente esta não é a posição que tem prevalecido na doutrina. Nesse sentido cita-se Eduardo Luiz Santos Cabette para quem: Não convence o argumento de que a análise da autoridade policial deve ser superficial, atendo-se tão somente à aparência da tipicidade formal, isso sob pena da admissão de que o sistema processual penal é erigido tendo um ator que não somente é autorizado, mas obrigado a agir violando sua consciência jurídica, bem como, o que é pior, lesionando os direitos fundamentais de alguém por mera formalidade.

Seria o império de uma burocracia (ou “burrocracia”) autoritária. A academia diverge sobre o uso do termo “relaxamento da prisão em flagrante”. Há quem entenda que não se trata de relaxamento da prisão, esta só podendo ser realizada pelo Juiz, mas sim a não ratificação da voz de prisão em flagrante dada pelo condutor (LIMA, 2017). Fagundes e Grotti (2019) entendem que não se refere a relaxamento da prisão em flagrante. A prisão em flagrante só ocorre com a lavratura do APFD, após verificar a presença da tipicidade flagrancial, justa causa em desfavor do conduzido e ausência de demais ilegalidades, e não sendo o caso de infração penal de menor potencial ofensivo, pois, neste caso, conforme a Lei n.

será lavrado o Termo circunstanciado de infração penal. Ainda que em situações ordinárias seja relativamente fácil a constatação da presença ou não desses requisitos, todos eles comportam certa margem de discussão nas situações extremas (hard cases). Como lembra Ferrajoli (2002), a verdade jurídica é opinativa, fruto de um raciocínio dedutivo, e a verdade fática é aproximativa, fruto de um raciocínio indutivo, e todas admitem uma relativa margem de discricionariedade (que o digam os votos vencidos nos tribunais). Alguns daqueles requisitos comportam discussão jurídica (como a tipicidade em tese de um fato – ainda que em muitas situações a delimitação dos contornos do fato seja essencial ao juízo de sua tipicidade – a extinção da punibilidade e a presença das condições de procedibilidade) e outras comportam discussão sobre os fatos (especialmente a presença de indícios mínimos que confirmem a existência do fato).

Quanto ao requisito de sinais da existência do fato, essa exigência de indícios mínimos de veracidade das informações para instauração do inquérito policial é extraída do disposto no art. º, § 3º, do CPP, o qual dispõe que após a comunicação de crime por uma pessoa à autoridade policial, esta mandará instaurar o inquérito policial desde que “verificada a procedência das informações” (BRASIL, 1941, s. Ademais, importante destacar que os tribunais superiores têm trancado25 inquéritos instaurados com vistas a apurar fato materialmente atípico devido à ausência de justa causa. Como bem Henrique Hoffman et al. mais do que um poder do delegado de Polícia, a aplicação do princípio da insignificância é um dever no desempenho da sua missão de garantir direitos fundamentais, devendo ser repelidas eventuais interferências escusas em detrimento do interesse público.

Entendimento diverso reduziria a autoridade Policial a mero instrumento repressivo focado em ninharias, reforçando o viés seletivo do direito penal (HOFFMAN et al. p. bem como se ocorreu dentro de uma das hipóteses flagranciais taxativas elencadas no art. do CPP, para então, mediante uma análise técnica e jurídica dos fatos, decidir pela lavratura (ou não) do procedimento pertinente. Ademais, constatou-se que a decretação da prisão (com a respectiva lavratura do APFD) não necessariamente pressupõe o indiciamento do conduzido, já que o momento ideal para a autoridade decidir (ou não) pelo indiciamento é no término do procedimento apuratório, quando todas as diligências possíveis de serem realizadas para elucidar o fato investigado já tiverem sido concluídas, o que vai ao encontro do conceito moderno de Inquérito Policial, o qual, mais que um procedimento preparatório, é também preservatório.

Ressalte-se, complementarmente que a insignificância exerce função importante na contenção do poder punitivo, excluindo de seu âmbito de incidência condutas que, apesar de adequarem-se ao pragma típico, não afetam de forma relevante o bem jurídico. Para a correta aplicação da insignificância, é fundamental que o seu conceito esteja devidamente delimitado. O reconhecimento da insignificância encontra-se muito mais atrelado ao arbítrio do julgador do que a qualquer critério técnico-jurídico. Ademais no que diz respeito à aplicação da insignificância na fase policial é possível concluir que mais do que competência para aplicar o princípio da insignificância, a autoridade policial deve, no exercício da sua missão, assegurar que os direitos fundamentais serão resguardados, devendo ser afastadas eventuais interferências que não primem pelo interesse público.

Entendimento contrário a este certamente relegaria a autoridade Policial a um simples instrumento de repressão focado em fatos sem importância, maximizando sobremaneira a natureza seletiva do Direito Penal. Por fim, tem-se que a suposta sensação de ausência de tutela jurídica não é motivo para afastar o reconhecimento da insignificância. A lei penal deve ser a ultima ratio do ordenamento jurídico, sua opção mais drástica devendo-se priorizar o princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Malheiros, 2019. BARROS, Marco Antonio de. Processo Penal. Curitiba: Juruá Editora, 2020. BARROSO, Luis Roberto. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. ed. São Paulo:Saraiva, 2018. v. leg. br/bdsf/bitstream/handle/id/529749/codigo_de_ processo_penal_1ed. pdf. Acesso em: 20 Jun. BRASIL.

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