Responsabilidade civil decorrente do Umbrella Effect

XX Professor Orientador ________________________________________ Prof. XXXXX Coordenador do Curso de Direito ________________________________________ Prof. XXXX Coordenador Adjunto do Curso de Direito SÃO PAULO-SP 2017 RESUMO Nossa Carta Magna eleva à condição de princípio fundamental a livre iniciativa e a livre concorrência, com o limite de que estas sejam exercidas de maneira a preservar a dignidade da pessoa humana e promover a justiça social, entretanto, os processos administrativos para a apuração de condutas nocivas à concorrência só vêm aumentando. O presente artigo busca entender o direito concorrencial ou antitruste, os mecanismos de combate, a comprovação e reparação de danos decorrentes de condutas ilícitas e a repressão de infrações à ordem econômica. Analisaremos mais profundamente a hipótese de umbrella effect, situação em que os competidores são prejudicados pela dificuldade de permanência no mercado, ou permanecendo no mercado beneficiam-se com o aumento de preços.

O mercado e suas estruturas 3 1. Efeitos dos cartéis 4 2. AVALIAÇÃO DE UMBRELLA EFECTS 7 3. RESPONSABILIDADE CIVIL E QUANTIFICAÇÃO DE DANOS POR UMBRELLA EFFECTS 10 3. Responsabilidade Civil por Umbrella Effects 15 3. Além disso, a lei não prevê a reparação individual dos danos causados a clientes e consumidores no Brasil. ASPECTOS GERAIS. As demandas pertinentes á área de Direito Concorrencial são relativamente recentes e pouco estudadas em nosso ordenamento jurídico e, muito embora já pudemos observar uma evolução neste cenário, as infrações à ordem econômica continuam acontecendo. A prática de cartel, além de ilícito administrativo previsto pela Lei 12. inicialmente em seu artigo 36 e incisos, descreve David Norgren 1 (NORGREN, 2017) é também crime tipificado em nosso ordenamento pela Lei 8. É nesse contexto que ocorre o chamado umbrella effect5.

O aumento de preço de determinado produto desloca a demanda para um produto alternativo. As empresas que não fazem parte do cartel aproveitam as atividades da concentração como se estivessem sob o “guarda-chuvas” do cartel e aumentam os preços de seus produtos de uma maneira que não aconteceria se não existisse a cartelização. Na América do Norte e Europa o julgamento do ilícito de cartel é feito pelo objeto6, per se, assim, é suficiente comprovar a formação do cartel e não de que ele tenha gerado algum dano para que se obtenha uma condenação. Por ser de difícil comprovação e complexa análise, as condenações por prática de cartel são ainda inusitadas. Segundo ele, são requisitos da concorrência, um grande número de agentes econômicos em interação recíproca; não influência sobre as condições de venda do produto; homogeneidade do produto; inexistência de barreiras de entrada, acesso do agente às informações e ausência de economias de escala ou externas.

A demanda apresentada pelos consumidores determina o que será produzido pelos fornecedores que competem entre si. A eficiência do mercado se dá quando não há rearranjo da produção ou distribuição que melhore a posição de consumidor ou fornecedor em detrimento de outro. O regime econômico de concorrência traz benefícios aos compradores, pois obriga os fornecedores a preocuparem-se constantemente com a qualidade de seus produtos e a manutenção dos custos. No oligopólio, afirma Paul Samuelson (SAMUELSON, 1963 p. Para os cartelistas, os resultados incluem, a cobrança de preços acima do valor de mercado, a redução de investimentos com fins de diminuição de custos de produção e conseqüente aumento de lucros, como defende John Connor (CONNOR, 2007. p. Para os compradores, encontramos prejuízos como sobre preço (overcharge), a restrição ao desenvolvimento do mercado e a diminuição geral do bem-estar social.

Para a quantificação dos danos causados e determinação da responsabilidade civil dos fornecedores por tais danos, precisamos entender o conceito de preço acima do valor de mercado. Para Bruno Oliveira Maggi 12 (MAGGI, 2010, p. Com a restrição do desenvolvimento natural do mercado, agentes econômicos não participantes podem sofrer prejuízo a médio e longo prazo. Assim, prejuízos podem ser cobrados individualmente, por ação privada, como também coletivamente por meio de ação civil pública ou ação coletiva. Além de todos os danos mencionados anteriormente, as atividades de cartel diminuem o bem estar social geral. Esse dano social atinge a sociedade como um todo e é de difícil definição, atribuição de sujeitos e quantificação. AVALIAÇÃO DE UMBRELLA EFFECTS Como já mencionado os preços praticados pelo cartel podem influenciar as atitudes de seus concorrentes e conseqüentemente seus consumidores promovendo também o deslocamento da demanda, quando ocorre o umbrella effect.

Quando os produtos são mais substituíveis, maior será a propensão das empresas não cartelizadas de tomar uma atitude mais passiva quanto ao acordo. A concorrência pode ser por preço. Nesse caso, se o cartel aumentar o preço de seus produtos ocorre um deslocamento de demanda para os produtos de empresas que não participam do cartel, de menor preço. Quando a concorrência acontece por que as quantidades não podem ser facilmente ajustadas e produzidas, o cartel pode decidir uma redução estratégica que resulta no aumento de preços de seus produtos por não suprirem a demanda. Com a escassez da oferta e aumento de preço, há o deslocamento da demanda para produtos não cartelizados. Assim, Robert H.

Lande17 (LANDE, 2000 p. defende que existe uma maior probabilidade de umbrella effects no caso de cartéis parciais, por haver uma maior facilidade de substituição e uma menor probabilidade quando o cartel tem uma participação menor de mercado. RESPONSABILIDADE CIVIL E QUANTIFICAÇÃO DE DANOS POR UMBRELLA EFFECT Segundo Silvio Rodrigues “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam” (RODRIGUES, 2003, p. Para Rui Stoco, é a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Existe ainda a hipótese de vítimas que adquirem o produto de outro agente que também foi lesado pelo cartel. Há uma complexidade enorme de fatos que dificultam a determinação e classificação da responsabilidade civil.

No caso de cartéis, segundo Maggi20, a responsabilidade é extracontratual e, portanto, depende dos requisitos do artigo 927 do Código Civil, a saber, o ato ilícito e o dano, e o nexo causal e a culpa (no caso de responsabilidade subjetiva). O ilícito é uma conduta (ação ou omissão) prevista pelo ordenamento jurídico que leva à imposição de uma sanção. No cenário dos cartéis, a conduta é positiva, pois a formação dos cartéis se realiza pela ação de celebrar o contrato entre os agentes de mercado. como dano direto – o que gera conseqüências imediatas e diretas do ato praticado sem qualquer outra intervenção; e o dano indireto, proveniente de uma seqüência de eventos intermediários que se desdobram a partir do ato inicialmente praticado.

O dano ainda pode ser considerado certo – quando é facilmente constatável a partir do ato lesivo; ou incerto – quando há dúvidas sobre a ocorrência do dano. Maggi23 exemplifica: Caso um cartel faça a divisão de áreas de atuação entre seus membros, mas não combine os preços a serem cobrados pelos produtos vendidos, haverá dúvida sobre a ocorrência de dano direto ao consumidor. Se não foi provado o aumento de preço dos produtos, o dano direto àqueles que adquiriram tais bens será incerto. Os cartéis geram danos à sociedade por violar o princípio da livre concorrência, assegurado pelo artigo 170 da Constituição Federal. Sérgio Severo25 nomeia dano material como um dano extra patrimonial em razão da impossibilidade de valorar essas conseqüências imateriais geradas pela lesão.

No caso dos cartéis, a diminuição da concorrência desincentiva os agentes a investirem na melhoria de atendimento e qualidade de seus produtos, visto que o preço é definido de modo conjunto. A perda de comprador representada pela possibilidade de ter acesso a um produto ou serviço melhor é um dano moral, defende Maggi. Em resumo, os danos gerados pelos cartéis são basicamente: cobrança de sobrepreço, traduzido em dano material emergente, pois é a diferença de valor pago a mais pelo cliente e corresponde à sua perda econômica efetiva; e a redução de investimentos na atividade empresarial, resultante na restrição ao desenvolvimento natural do mercado. O valor que poderia ser reduzido no produto em razão do progresso do mercado, é individualizado como o montante que poderia ser acrescido aos bens dos compradores.

p. Se aplicarmos a teoria da equivalência de condições às hipóteses de cartéis, os danos gerados à sociedade devem ser reparados em todos os níveis da cadeia produtiva, desde o sobrepreço pago em todos os níveis até o consumidor final, pela aquisição de produtos diferentes dos submetidos às decisões do cartel, inclusive o peso morto. Ao aplicarmos a teoria da causalidade, o ato deve ser capaz de produzir o dano, e assim garante maior equilíbrio entre as situações anteriores e posteriores ao dano o que evita o pagamento de indenizações indevidas. Como último elemento formador da responsabilidade, temos a culpa, com base na definição estabelecida pelo Código Penal artigo 18, como a voluntária omissão de diligência em calcular as conseqüências possíveis e previsíveis do fato.

Segundo Alvino Lima (LIMA, 1973 p. Os particulares devem demonstrar os efeitos da infração sobre si, através de evidências plausíveis para que exijam a reparação por dano concorrencial. São passíveis de reparação as infrações resultantes em perdas individuais que fazem parte de uma perda geral de bem estar pelos consumidores, segundo Blair e Maurer31. O autor da ação deve provar que encontra-se dentro da área econômica ameaçada pelas condições de concorrência de uma indústria específica. É necessário provar que o dano suportado é resultante de conduta anticoncorrêncial praticada pelo réu. Os Estados Unidos têm a experiência mais longa e completa quanto à aplicação de leis antitruste no âmbito privado (OCDE, 2015. Jasper (JASPER, 2017 p.

O Brasil, assim como a Europa adotou o sistema de danos em dobro, em que se aplica um fator multiplicador no valor levantado pelo judiciário, no caso de danos por ilícitos anti-concorrenciais. Constatados o ato ilícito, o dano dele decorrente, o nexo causal e a culpa (no caso de responsabilidade objetiva), haverá a obrigação de reparação do dano, por parte do infrator. Segundo Isabela Monteiro35, apesar de todos os esforços e desenvolvimentos, não há tendência no sentido de reconhecer a possibilidade de reparação em casos de umbrella effects. Existe uma tendência do ordenamento jurídico brasileiro de acolher os danos diretos (que têm na ação ou omissão sua causa direta) e rejeitar os danos remotos (não se pode identificar o nexo causal), defende Francisco.

Quantificação dos danos causados por umbrella effect Para Silvio Rodrigues (RODRIGUES, 2004. P. indenizar significa ressarcir o prejuízo, tornar indene a vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. É o ressarcimento do prejuízo que foi gerado ao lesado. O grau de culpa não é importante para a quantificação da indenização, defende Teresa Ancona Lopez40 (LOPEZ, 2004. CONCLUSÃO O presente artigo concluiu que o lucro é um direito legítimo das empresas, entretanto o enriquecimento como resultado de adoção de práticas anti-competitivas, precisam ser desestimuladas. As ações dos membros do cartel podem afetar outros agentes do mercado, seus próprios concorrentes e consumidores, como é o caso do umbrella effect, quando o deslocamento da demanda e o aumento de preços refletem nos preços gerais do mercado e resultam em prejuízos também para os consumidores de seus concorrentes.

A dinâmica do ambiente econômico, juntamente com as decisões tomadas pelos agentes participantes deste, podem incentivar as atividades cartelistas pela busca de maiores ganhos, sob pena de causarem prejuízos a terceiros. É papel da administração pública regular legislativamente as políticas econômicas para que os conluios cartelistas sejam desmantelados, revelados que se gere uma baixa expectativa de ganho aos cartelista, como resultado da efetividade das sanções. A cobrança de indenizações como forma de reparação por responsabilidade civil, também é uma ferramenta efetiva no combate aos cartéis e deve ser calculada com base nos prejuízos gerados, isolando-se todas as lesões geradas e prejuízos suportados. Reparação civil por danos morais, tendências atuais Revista de direito Civil imobiliário e agrário Vol.

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Institucional – Cartel – Tribunal de Justiça do Direito Federal e dos Territórios disponível em: https://www.