Questões de Direito Constitucional

Seu escopo seria para aferir a legitimidade das restrições de direitos — muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios —, “o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consiste em uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”. Para Lenza, assim como na visão de grande parte dos doutrinadores, o princípio da proporcionalidade depende de 3 (três) “subprincípios”, também chamados de elementos caracterizadores.

Seriam eles: a) necessidade: também denominado por alguns como exigibilidade, que seria a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa; b) adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, nada mais seria que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido; c) proporcionalidade em sentido estrito: seria a medida necessária e adequada, devendo-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido pelo mesmo, superando a restrição a outros valores constitucionalizados3. – Discorra sobre o sigilo das comunicações, abordando: a) Diferença em relação ao sigilo de dados; b) Diferença entre interceptação e gravação clandestina; c) Provas ilícitas e o que se entende por teoria dos frutos da árvore envenenada.

RESPOSTA: O sigilo das correspondências e das comunicações é um direito constitucional, esculpido no artigo 5º, XII, da Constituição Federal, que prevê que “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A gravação clandestina seria aquela em que a captação e gravação de áudio e vídeo de conversa pessoal, ambiental ou telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento dos outros ou por terceira pessoa, sem conhecimento dos demais8. Segundo Alexandre de Moraes9, “não se confunde interceptação telefônica com gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza”.

– Discorra sobre a objeção de consciência religiosa a tratamento médico envolvendo transfusão de sangue, abordando: a) A posição adotada pela PGE-RJ; b) A decisão do STJ, incluindo o voto vencido. RESPOSTA: É sabido que os seguidores da crença religiosa “Testemunhas de Jeová” são instigados, de maneira bastante enfática, em seus ensinamentos religiosos, a não realizarem, em qualquer hipóteses, transfusão de sangue, sendo que a referida instrução é bastante polêmica no campo médico, elevando as discussões para a esfera jurídica, consequentemente, fazendo com que os Tribunais pátrios revelem seu entendimento no tema, a fim de uniformizar uma instrução para os ocasiões em que a referida situação se coloca em prática. Para Pedro Lenza10, não se deve reconhecer o crime de constrangimento ilegal, previsto no artigo 146, § 3.

Ou seja, se houvera falha no caso, esta teria sido dos médicos responsáveis pela internação, que não cumpriram seu dever de salvar a adolescente, por meio do único tratamento de que dispunham12. Entretanto, segundo o voto do ministro Rogério Schietti Cruz, houve concordância apenas parcial com o voto da ministra relatora. No caso, o referido ministro defendeu que o bem da “vida” sobrepõe-se ao bem da “liberdade religiosa”, com base no disposto no artigo 227 da Constituição Federal. Todavia, entendeu como reputa típica, ilícita e culpável a conduta dos pais da adolescente, sendo que, não fosse a recusa dos mesmos pelo tratamento necessário, os médicos responsáveis pelo atendimento teriam realizado a transfusão sanguínea na adolescente normalmente e, provavelmente, salvado sua vida.

Portanto, desse modo, os pais assumiram o risco do evento criminoso, ainda que não o desejassem, por conduta culposa.