PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Tradicionalmente, costuma-se apontar como antecedente mais remoto do princípio da insignificância o brocardo latino minima non curat preator, cuja origem remontaria ao direito romano. Conforme esta máxima latina, o pretor não se ocupa de causas mínimas (ninharias) (PRADO, 2019). Tratar-se-ia, portanto, de um brocardo cujo objetivo seria afastar da apreciação dos tribunais conflitos que, em razão de sua pouca relevância, deveriam ser equacionados nas esferas privadas de relacionamento. Assim, Ackel Filho (1988, p. registra que “no tocante à origem, não se pode negar que o princípio da insignificância já vigorava no direito romano, onde o pretor não cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a máxima contida no brocardo minimis non curat pretor”. O humanismo jurídico, por sua vez, não tratava as fontes romanas com “a reverência obsequiosa e submissa do medievo” (DALBORA, 1996, p.

mas, ao revés, buscava reinterpretá-las para adequá-las ao contexto histórico e cultural de seu tempo. O espírito vital do humanismo jurídico consistia, portanto, em racionalizar seu objeto de conhecimento (as fontes do direito romano) e submetê-lo a regras conhecidas e verificáveis, buscando a valoração crítica de qualquer elemento que se apresentasse com aparência de autoridade indiscutível. Nesta tarefa residiria o espírito liberal do humanismo, caracterizado pelo redescobrimento do direito romano clássico, expurgado de seus elementos autoritários. Sem embargo de todos os indícios que apontam para o fato de que o minima non curat praetor era desconhecido do direito penal romano, bem como da indeterminação ainda existente com relação à verdadeira origem deste brocardo latino, não se pode excluir a importância desta máxima para o surgimento do princípio da insignificância.

Para o autor, o princípio da insignificância é decorrência do princípio da legalidade, tal qual desenvolvido pelo pensamento iluminista. Esta moderna concepção de reserva legal era desconhecida pelos romanos, daí porque não ser possível o princípio da insignificância encontrar suas origens no direito de Roma. De fato, não há dúvidas de que o conceito de insignificância está intimamente relacionado à ideia de lesividade e à proporcionalidade entre o delito e a pena, noções introduzidas no direito penal pelo pensamento ilustrado do século XVIII. Remonta à Beccaria (2017, p. a exigência de “uma proporção entre os delitos e as penas”, acrescentando o famoso marquês que “a única e verdadeira medida dos delitos é o dano provocado à nação”. Trata-se da segunda parte do artigo 2º do Código Criminal de 1830, cujo texto estatuía que “não será punida a tentativa de crime ao qual não esteja imposta maior pena que a de dous mezes de prisão simples, ou de desterro para fora da comarca” (PIERANGELI, 2001, p.

Este dispositivo é oriundo do projeto de Código Penal apresentado por Bernardo Pereira de Vasconcelos. Sua presença naquele contexto é certamente fruto da acalorada discussão acerca da punibilidade ou não da tentativa, matéria cujo tratamento final guardou grandes semelhanças com o projeto Livinstone (Código da Louisiana) (PRADO, 2019). Ainda que aplicável apenas aos casos de crime tentado, é clara a importância do artigo 2º do Código Penal do Império no sentido de descriminalizar condutas de reduzida ou nenhuma lesividade, o que no caso refletia-se na diminuta pena cominada. A correlação do artigo 2º do Código Criminal do Império com o princípio da insignificância é evidente. inc. II, Código Penal de 1940 (que regulava a tentativa), nem do art. inc. II, introduzido pela reforma de 1984.

Parte desta norma sobreviveu na forma do art. há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria”6. Antes disso, o STF já havia aplicado este princípio outras vezes, de forma implícita, como no precedente em que julgou não haver crime de dano no corte de folhas de uma palmeira7. No STJ, o primeiro acórdão a reconhecer a insignificância foi lavrado em 1992, também em hipótese de lesões corporais decorrentes de acidente de trânsito8. Neste julgado, a referência ao princípio da insignificância encontra-se no voto do Ministro Vicente Cernicchiaro9. Nos Tribunais Regionais Federais, é possível encontrar decisões reconhecendo a aplicação do princípio da insignificância a partir de 1993, em especial em hipóteses de descaminho10.

Far-se-ia então um cotejo entre o desvalor do ato praticado pelo agente e aquele exigido pelo conteúdo do injusto, excluindo-se a tipicidade daqueles que não apresentam um grau mínimo de reprovabilidade social. Zaffaroni et al. p. de forma sucinta, definem-no como aquele “segundo o qual as afetações diminutas do bem jurídico não constituem lesão relevante para fins de tipicidade objetiva”. Apesar das pequenas diferenças contidas nos conceitos elencados, é possível extrair de todas elas um denominador, que representa o núcleo da definição de insignificância. No Brasil, os delitos de bagatela próprios estão representados pelas contravenções penais e pelas infrações de menor potencial ofensivo. A insignificância imprópria ocorre nos casos em que a ação criminalizada, em tese, afeta o bem jurídico de maneira relevante, mas a conduta efetivamente praticada pelo agente não vulnera o bem jurídico de maneira significativa.

São condutas que se adequam ao tipo, mas que em sua concretude não apresentam uma afetação expressiva do bem jurídico. Nestas hipóteses, o caráter insignificante do fato não provém de uma irrelevância em abstrato da conduta incriminada, mas da circunstância concreta de que a ação do agente não produziu a afetação do bem jurídico esperada pelo tipo penal, ou seja, “o fato não chegou a produzir o dano social que poderia ter produzido” (GOMES, 1989, p. São também microviolações que “pela descrição típica, o bem jurídico tutelado e, muito especialmente, a ampla margem que cobre a ameaça penal, se adequam em tipos que em abstrato descrevem delitos graves” (DALBORA, 1996, p.

Para solucionar a questão da insignificância própria, o autor sugere a despenalização de condutas que, mesmo em abstrato, não lesionam de forma grave o bem jurídico, assinalando que estes casos “não cabem dentro do conceito material de delito e não são, por isso, objeto de punição admissível” (DALBORA, 1996, p. Em sede doutrinária, identifica-se uma importante distinção entre insignificância e irrelevância penal do fato (GOMES, 2013). Em síntese, esta diferenciação diz respeito aos critérios a serem avaliados para caracterização da conduta insignificante. Segundo este modelo, para reconhecimento da insignificância bastaria a verificação ausência de desvalor do resultado, representada pela ausência de lesão ao bem jurídico. Ou seja, para que a insignificância reste caracterizada “é suficiente (para a atipicidade) que o nível de lesão (ao bem jurídico) ou do perigo concreto verificado seja ínfimo” (GOMES, 2001, p.

A natureza principiológica da insignificância decorreria, assim, de sua capacidade de guiar a aplicação da lei penal consoante valores axiologicamente superiores. Segundo Lopes, a insignificância é um princípio “porque determina, inspirado nos valores maiores do Estado Democrático de Direitos – proteção da vida e da liberdade humanas – a validade da lei penal diante de seus métodos de aplicação ordinários” (LOPES, 2000, p. No mesmo sentido, Ivan Luiz da Silva (2004, p. atribui à insignificância a natureza de princípio jurídico. Esta natureza se extrairia de uma “concepção utilitarista do moderno direito penal”, a partir da qual se exige uma ofensa concreta ao bem jurídico como requisito da conduta típica. Esta mudança de paradigma exerce influência direta sobre o direito penal e, em consequência, sobre o princípio da insignificância.

O processo de criminalização primária é falho. A necessária abstração do tipo penal faz com que nele se incluam também condutas cuja criminalização não era pretendida pela lei, seja por sua pouca relevância, seja por escaparem ao conteúdo do injusto daquele delito. Há, portanto, uma deficiência estrutural no processo de criminalização primária, o qual, em sua necessária abstração, é incapaz de afastar situações fáticas que, não obstante possam se adequar formalmente ao pragma típico, evidentemente devem estar excluídas do âmbito de aplicação da lei penal (BATISTA, 2011). Representaria uma flagrante injustiça a imposição da pena em homenagem a uma igualdade puramente abstrata. Enfim, o princípio da igualdade fundamenta o princípio da insignificância na medida em que autoriza a correção da irracionalidade e abstração do processo de criminalização primária, diferenciando situações concretas que, embora formalmente idênticas sob o ponto de vista legal, não o são na realidade dos fatos, excluindo do âmbito de incidência do poder punitivo condutas de pouca ou nenhuma relevância.

O princípio da reserva legal, previsto no art. º, inciso XXXIX, da CF/1988, e repetido no art. º do Código Penal, preceitua que “não há crime sem anterior lei que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (BRASIL, 1988, s. p). p. “na perspectiva do princípio da lesividade, o bem jurídico pode ser concebido como um signo teórico do outro (sujeito passivo), sem o qual não se estrutura uma relação jurídica (alteridade)”. Condutas insignificantes, por não apresentarem a referida lesividade, não são ações penalmente relevantes, quedando-se à margem de aplicação da lei penal. O princípio da insignificância se relaciona também ao princípio da intervenção mínima. Entende a doutrina que este é um princípio implícito, o qual pode ser deduzido das demais normas constitucionais.

a noção de que “a medida dos delitos é o dano causado à sociedade”. Remonta a Beccaria (2017) também o princípio da proporcionalidade, o qual também tem estreita relação com o princípio da insignificância. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão continha, em seu 15º artigo, a determinação de que “as penas devem ser proporcionais ao delito e úteis à sociedade”. Abstraindo-se da distinção específica, mais cara aos constitucionalistas, entre proporcionalidade e razoabilidade, o princípio da proporcionalidade lato sensu costuma ser dividido em três subprincípios: a) adequação ou idoneidade – controladora da eficácia do meio adotado para se atingir o fim desejado; b) necessidade ou exigibilidade – que examina se o mesmo resultado perquirido pela norma poderia ser atingido pela adoção de uma medida igualmente eficaz e menos gravosa e, finalmente, a; c) proporcionalidade em sentido estrito – que sopesa as restrições do meio empregado em relação às vantagens atingidas por ele (ÁVILA, 2019).

Para Prado (2019), uma medida pode ser considerada razoável quando atinge os objetivos a que se propõem, quando causa o menor prejuízo entre todas as medidas possíveis e impõe o menor ônus aos direitos fundamentais. É indiscutivelmente maior o prejuízo imposto àquele que é apenado por uma conduta insignificante em comparação com as vantagens alcançadas pela aplicação da pena nestas hipóteses (ÁVILA, 2019). Assim, resta patente a desproporção/irracionalidade da aplicação da pena em casos de lesões insignificantes. Os autores brasileiros, a exemplo de Silva (2004), costumam incluir também o conceito de tipicidade material dentre os fundamentos do princípio da insignificância. Muito embora, como se verá a seguir, este princípio melhor se adeque ao paradigma do tipo conglobante desenvolvido por Zaffaroni (2002) e incorporado ao direito brasileiro por Nilo Batista (2011), não se pode deixar de reconhecer a importância da tipicidade material na formulação e desenvolvimento histórico do princípio da insignificância.

Para que determinada conduta seja considerada típica, não é suficiente a simples subsunção formal do fato à norma (tipo). Esta alta carga de subjetividade na determinação da insignificância resulta em decisões judiciais completamente díspares, verdadeiros paradoxos, em que casos semelhantes recebem tratamento judicial absolutamente distinto. A maior prova disso é a incongruência observada na aplicação da insignificância pelos tribunais brasileiros. A análise da jurisprudência revela que, na verdade, as agências judiciais não seguem um parâmetro uniforme ao avaliar a insignificância de determinada conduta, o que conduz a flagrantes disparidades em sua aplicação na prática cotidiana. Nesse sentido, Martinelli (2008, p. destaca que “os tribunais brasileiros reconhecem, para algumas situações, o princípio da insignificância, porém, não há fundamentação que possibilidade adotar um critério uniforme de aplicação”.

Muito embora seja louvável a tentativa do STF de estabelecer parâmetros para aplicação da insignificância, estes não são os melhores critérios para definição da irrelevância penal de determinada conduta. Os fundamentos da insignificância demonstram que, sem embargo dos elogios que merece o acórdão paradigma lavrado pelo STF, este precedente não pode ser o critério utilizado para balizar a aplicação da insignificância nos tribunais brasileiros. A primeira constatação a que se chega pela leitura do acórdão do HC nº 84. SP é que esta decisão não definiu em que consistiria cada um dos vetores por ela elencados. O acórdão limitou-se a enumerar estes vetores, sem, contudo, explicitar em que consistiria cada um deles.

Assim surgem as decisões que deixam de reconhecê-la pelos fundamentos mais diversos, como as que a negam porque o acusado atuou “mediante abordagem de inopino”11, porque praticou o furto “atuando de forma dissimulada, como se fossem comprar alguma mercadoria”12, ou ainda em razão da “obstinação do agente na prática criminosa”13, dentre tantas outras. Na verdade, mais que a “justiça do caso concreto” o que os tribunais tem feito é um julgamento moral do agente. Se o magistrado simpatiza com a situação do acusado, aplica a insignificância ao seu caso. Se, ao contrário, recrimina seu ato ou sua conduta de vida, deixa de reconhecê-la com base em qualquer elemento de fato ou de direito que puder encontrar para justificar esta decisão. Esta situação é ainda mais grave porque, como já visto, neste julgamento os magistrados embutem seus preconceitos e concepções de classe, o que dificulta ainda mais que “simpatizem” com aqueles que formam a clientela predileta do sistema penal.

Ed. São Paulo: Saraiva, 2020. BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal. ed. Revista de Estudos Criminais, v. n. p. DALBORA, José Luiz Guzmán. La insignificancia: especificación y reducción valorativas en el ámbito de lo injusto típico. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. LOPES, Maurício Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise a luz da lei 9. juizados especiais criminais) e 9. MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martin Claret, 2015. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019. v. PRESTES, Cássio Vinicius D. C. Princípios Penais. Salvador: Jus Podivm, 2012. SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal. Curitiba: Juruá, 2004. ZAFFARONI, Eugênio Raul, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro.

Direito Penal Brasileiro: teoria do delito - introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010. v.