O USO DA RECLAMAÇÃO PARA SUPERAR PRECEDENTES JUDICIAIS

UMUARAMA - PR 2020 FICHA CATALOGRÁFICA FOLHA DE APROVAÇÃO NOME DO AUTOR O USO DA RECLAMAÇÃO PARA SUPERAR PRECEDENTES JUDICIAIS Dissertação apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Mestre, no Programa de Pós-graduação “Stricto Sensu” do Mestrado em XXXXXXXXXXXX e Cidadania da Universidade Paranaense – Unipar, pela seguinte banca examinadora: ________________________________________________ Prof. Dr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (orientador) ________________________________________________ Prof. ª) Dr. ª) ________________________________________________ Prof. Embora este não parece ser o meio mais adequado de acessar os Tribunais Superiores, não se dispõe de outro meio idôneo para se chegar a estes tribunais. Do exposto concluiu-se pela necessidade de os tribunais superiores procederem à abertura de um meio idôneo a fim de que o uso da reclamação não seja difundido e passe a ser amplamente empregado como forma de superar precedentes.

Palavras-chave: Precentes Judiciais. Reclamação. Superação. Complaint. Overcoming SUMÁRIO INTRODUÇÃO 10 1 DA RECLAMAÇÃO 14 1. Conceitos e breve desenvolvimento histórico 14 1. Hipóteses de Cabimento 19 1. Natureza Jurídica 34 1. Ratio Decidendi e Tese Jurídica 81 2. Compatibilidade, Distinguishing e Overruling 91 2. O Novo Código de Processo Civil e o Sistema de Precedentes à Brasileira 103 2. A força dos precedentes e o fortalecimento institucional do Judiciário 105 3 A RECLAMAÇÃO COMO MEIO DE SUPERAR OS PRECEDENTES JUDICIAIS 108 CONCLUSÃO 119 REFERÊNCIAS 121 INTRODUÇÃO O novo CPC (Lei nº 13. de 16 de março de 2015) teve seu início de vigência em 18 de março de 2016, e, segundo o que constou da própria Exposição de Motivos do Anteprojeto apresentado ainda em 2010 ao Senado Federal1, foi orientado por cinco vetores: o primeiro, estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; o segundo, criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; o terceiro, simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; o quarto, dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e o quinto, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe mais coesão.

É de ver, portanto, que com o CPC foi ampliada a tendência à centralidade do STF e do STJ: não à toa, parte da doutrina outorga a tais Tribunais a condição de intérpretes verdadeiros do sentido do Direito, devendo ser considerados Cortes Supremas em contraposição às Cortes de Justiça – os colegiados “inferiores”, como Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Turmas Recursais dos juizados especiais5. No entanto, também em sede de STJ e STF, é possível que um precedente seja superado. No common law, utilizam-se técnicas como overruling, prospettive overruling, overriding e distinguishing para assinalar as formas como um precedente pode ser superado ou não aplicado. Correspondem, no campo legislativo, à ab-rogação ou à derrogação de lei, cujos efeitos poderão ser limitados no tempo para determinado momento posterior.

Tais técnicas podem ser aplicadas, de certo modo, à jurisprudência: determinada orientação pode ser superada ou afastada, e Lopes Filho6 aduz que essa superação é feita, não por antinomia ou por critérios como posterioridade (aplicáveis à legislação), mas por confronto hermenêutico. e Cunha9 que acreditam que cabe reclamação contra decisão que julgar agravo interno, interposto para atacar decisão que declarar a inadmissibilidade do RESp. ou RE.  Referidos juristas entendem que cabe reclamação contra a decisão que aplicar tese jurídica ao caso concreto de forma indevida, não observando haver possibilidade de superar ou proceder a distinções fáticas em cada caso concreto. Assim, a reclamação seria o instrumento pelo qual seria possível impor o dever de autorreferência.

Desta forma, se o magistrado ou o tribunal aplicar um precedente em um caso concreto em que ele não cabe, deve ser ajuizada a reclamação com o objetivo de corrigir o equívoco. O primeiro instituto jurídico com características semelhantes às da reclamação surgiu no direito romano, segundo registra Wesson Alves Pinheiro15. A supplicatio era um modo de impugnar decisões irrecorríveis, possibilitando que a parte prejudicada levasse ao conhecimento do Imperador o seu descontentamento com alguma irregularidade processual cometida pelos juízes. Equivale dizer, a supplicatio era o remédio adequado para corrigir erros de procedimento, evitando, destarte, as desordens formais que podiam ocorrer na tramitação do processo. No Brasil, antes do surgimento da reclamação constitucional, existiu um instrumento processual semelhante à supplicatio romana, o chamado agravo de ordenação não guardada, por força das Ordenações Filipinas, conforme disposto no Livro III, Título XX, § 46.

E, posteriormente, em 1850, por força do Regulamento 737, o agravo por dano irreparável16, o qual possibilitava ao prejudicado a provocação do Tribunal para preservar a autoridade de suas decisões, quando descumpridas pelas instâncias inferiores. Surgiu a partir da aplicação da teoria dos poderes implícitos do direito estadunidense. Essa teoria que tem origem na decisão da Suprema Corte Americana no caso Mac Culloch versus Maryland, sustenta que inexiste dispositivo na Constituição que exclua poderes incidentais e implícitos, o que requereria que cada competência fosse minuciosamente descrita20. Mais tarde, em 1957, durante a elaboração do Regimento Interno do STF, os Ministros Lafayette de Andrada e Ribeiro da Costa propuseram que nele fosse incluído o instituto da reclamação21, o qual, repita-se, já estava sendo aplicado segundo interpretação jurisprudencial.

A sua regulamentação, portanto, foi positivada no Regimento Interno do STF22. No direito estrangeiro, não tem sido identificado instituto com vocação similar à reclamação constitucional, e por esta razão o instituto tem sido considerado genuinamente nacional, criado e desenvolvido com base nos “poderes implícitos” do direito norte-americano, para assegurar a competência dos tribunais bem como preservar a autoridade dos seus julgados23. –, que, no seu art. º, II, não admitia mandado de segurança, quando se tratasse de despacho ou decisão judicial, e houvesse recurso previsto nas leis processuais ou pudesse ser modificado por via de correção – bem assim a previsão constitucional relativamente ao direito de petição, previsto no § 37 do art. da Constituição de 1946, assegurando a todos o direito de representar, por petição dirigida aos poderes públicos, contra abusos de autoridade, compreendendo tanto as administrativas quanto as judiciárias27.

Na sequência, a EC 7 de 13. em seu art. inc. I, alínea “l” citado in verbis: Art. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; [. Gilmar Mendes32 acentua que é muito comum a propositura de reclamação com o objetivo de definir a competência do STF, especialmente quando há conflito entre Estados-Membros ou entre estes e a União. Outra hipótese de reclamação envolvendo interesse coletivo ocorreu na Rcl. Outra hipótese de cabimento, sustentada por Leonardo Lins Morato38 e Gisele Góes39, refere-se à situação na qual o Tribunal de origem demora na remessa de um recurso ao STF, pois tal retardamento enfraquece sua competência.

Cumpre observar que a reclamação também é utilizada diante de ação civil pública, ação popular ou mandado de segurança coletivo que tenham como objeto exclusivo a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Isso porque, acaso ela fosse julgada procedente, a sentença teria efeitos erga omnes, nos termos do art. do CDC, o que usurparia a competência do STF, único órgão que pode fazer o controle in abstracto através das ações de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF)40. Em interessante julgado, Rcl. a reclamação se presta a todos os casos de desobediência das decisões emitidas pelo STJ e pelo STF em sede de recursos especial e extraordinário, e também em todos os feitos de sua competência originária.

A primeira hipótese que vem a lume ocorre quando há descumprimento de decisão proferida pelo STF nos próprios autos do processo. Ocorre, por exemplo, quando há uma decisão de última instância em processo de conhecimento pelo STF, no qual este órgão determinou o modo de execução. Ao baixarem os autos ao juízo de primeiro grau, o magistrado executa de modo diverso as determinações contidas no mencionado acórdão. Assim, caberá reclamação por desobediência ao comando emanado pelo maior Tribunal do país47. inciso I, alínea l, da CF não restringiu a reclamação constitucional às decisões pretorianas de efeito vinculante. E se a lei não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Portanto, a reclamação pode ser manejada não apenas para proteger decisões emanadas do controle abstrato de constitucionalidade, mas, também em se tratando de decisões proferidas pelo STF no controle difuso.

O controle difuso de constitucionalidade recebe esse nome porque pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal brasileiro. Contudo, para que seja suscetível de reclamação, a decisão desses órgãos inferiores deverá ter sido confirmada pelo STF, através de recurso ou outro incidente processual52. Portanto, se o acórdão do STF que supostamente estiver sendo desrespeitado pela decisão reclamada for proveniente de controle difuso (recurso extraordinário, v. g. ele terá eficácia vinculante apenas em relação às partes envolvidas no processo, o que, a princípio, excluiria a legitimidade de terceiros estranhos a este para reclamar. Via de regra, porque existem casos excepcionais em que o STF conferiu efeitos erga omnes no controle difuso de constitucionalidade56 e, por consequência, conheceu e julgou procedente reclamações de terceiros estranhos à lide originária da decisão pretoriana ameaçada pelos órgãos judiciários inferiores.

O que configura, pois, verdadeira ressalva à regra supramencionada. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. A não-publicação não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia59. Ousa-se discordar desse entendimento. A chamada teoria da abstrativização ao tentar conferir efeito erga omnes às decisões do controle difuso, notadamente às decisões plenárias que julgam recurso extraordinário, mesmo sem a manifestação expressa do Senado Federal, viola o disposto no art. X, da Constituição Federal in verbis: “Art. Se a decisão se referisse somente às partes envolvidas no litígio, não haveria motivo para que os Ministros do STF, de forma unânime, regulamentassem os efeitos da decisão com relação às penas já extintas.

Na verdade essa tendência abstrativizadora vem sendo sentida, em outras oportunidades, no STF, com a preocupação de tornar mais efetiva a jurisdição constitucional daquela Corte. Prova disso é o pronunciamento do Min. Gilmar Mendes abaixo transcrito: O recurso extraordinário “deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa dos interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional. do CPC/2015, que dispensa o reexame necessário, quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do STF, seja do controle concentrado, seja do difuso66. A adoção da teoria da abstrativização do controle difuso traz, em princípio, duas consequências que não poderiam deixar de ser citadas nesse trabalho.

A primeira delas seria uma alteração constitucional informal, através da qual se estaria mudando a compreensão da norma contida no art. X, sem a alteração do texto da Constituição, configurando a chamada mutação constitucional. Através dessa mutação, o Senado Federal teria revista sua competência de suspender as leis declaradas inconstitucionais no controle difuso. X, da Constituição Federal revela-se carente de efetividade, reproduz mecanismo burocrático, de pouca ou nenhuma utilidade, que onera de todas as formas a sociedade69. De lege ferenda, o legislador poderia aprovar uma emenda constitucional para modificar o disposto no art. inciso X, da Constituição Federal, conferindo direta e exclusivamente ao STF, pelo voto de dois terços de seus membros, poderes para conferir efeito erga omnes às decisões que declaram normas inconstitucionais através do controle difuso.

A sociedade clama por dispositivos que valorizem o controle difuso dando-lhe eficiência, efetividade e celeridade na proteção da ordem jurídica através da higidez constitucional. Assim, conclui-se que o controle incidental merece eficácia erga omnes, não apenas para reduzir o volume de processos no Judiciário, mas principalmente para garantir segurança jurídica ao cidadão com a retirada imediata do ordenamento de normas inconstitucionais70. Compreendemos que é constitucional e obrigatória a regra legal, haja vista que se o instituto da súmula impeditiva está para a súmula vinculante totalmente próximo, num critério de completa identidade e caminhou o sis-tema processual para a aplicação constitucional da razoável duração do processo (art. °, inciso LXXVIII da CF/88) com esses fenômenos, logicamente, no balanceamento, prevalece o devido processo proporcional, não violando contraditório e nem ampla defesa, por duas razões: o contraditório é presumido na formação da súmula e elas podem ser revogadas no sistema e, com efeito, o magistrado deve agir nesse rumo, sob pena de, como ocorre com a súmula vinculante, estar sujeito à reclamação constitucional, senão não há operacionalidade alguma para o processo civil pátrio72.

Sendo assim, suponha-se, por exemplo, que uma ação civil pública seja julgada improcedente e que o juiz sentenciante tenha equivocadamente fundamentado sua decisão em súmula do STF de efeito não vinculante. Imagine que, passo seguinte, o autor da ação coletiva interpusesse apelação e que esta fosse rejeitada pelo juiz de primeiro grau com base no disposto no art. IV, a, do CPC/2015. em 23 de maio de 2002, quando o Tribunal restou assente o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado77. Também, a reclamação é cabível em se tratando de desobediência às decisões cautelares proferidas pelo STF em ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade e arguição de preceito fundamental.

Outra interessante hipótese de cabimento de reclamação constitucional refere-se à sua utilização para afastar aplicação de norma cujo teor seja idêntico à outra norma anteriormente declarada inconstitucional pelo STF no controle abstrato. O STF acolheu a tese de que a reclamação constitucional pode ser utilizada quando a decisão impugnada acolher como constitucional lei ou ato administrativo que, muito embora ainda não tenha sido alvo de controle concentrado de constitucionalidade, possua igual conteúdo ao de outra legislação ou ato normativo, cuja inconstitucionalidade fora reconhecida em sede de ADI, ADC ou ADPF. Veja-se: Nessa perspectiva, parece bastante lógica a possibilidade de que, em sede de reclamação, o Tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor é idêntico, ou mesmo semelhante, a outras leis que já foram objeto do controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Quanto aos pressupostos de cabimento da reclamação, importa destacar que, nos termos do § 1º do art. º da Lei 11. “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”83. Permissa venia, esse pressuposto não parece ser absoluto e demanda análise cuidadosa. Isso porque frente a decisão administrativa passível de recurso, embora não sujeita a efeito suspensivo, poderá o particular suportar dano de difícil reparação ou mesmo irreparável, o que lhe autoriza reclamar sob pena de ofender o princípio da inafastabilidade do controle judiciário, como melhor se verá adiante. Concorda-se que será cabível o uso da reclamação sem prévio exaurimento das instâncias administrativas, se houve manifesta demora na análise da pretensão do reclamante.

A reclamação sem exaurimento das vias administrativas também é cabível quando a decisão ofensiva do enunciado da súmula vinculante for atacada por recurso administrativo sem efeito suspensivo. Tais soluções se fundamentam no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. °, inciso XXXV, da Constituição Federal. Do contrário estar-se-ia violando a ampla defesa. Pacificado está somente o entendimento de se tratar a reclamação de medida jurisdicional, pondo fim à antiga discussão de que a reclamação constituiria mera medida administrativa. Tal entendimento se deu quando o instituto era identificado com a correição parcial87. O fundamento adotado para afastar o caráter exclusivamente administrativo da reclamação se assenta na ideia de que, se julgada procedente, o STF irá afastar a eficácia de ato de magistrado ou tribunal que invadiu sua competência ou que ignorou suas decisões.

O que, obviamente, não seria admitido através de mera decisão administrativa, como bem esclarece Ana Patrícia Aguilar: O ato praticado por juiz ou tribunal reclamado o foi no exercício da jurisdição e com pretendida eficácia sobre determinado litígio ou processo. Quando os tribunais superiores realizam o controle esperado através da reclamação, temos que esse controle irá indubitavelmente atingir o litígio e os litigantes. E como bem assinala Gisele Góes90, a reclamação constitucional é decidida através de sentença, que, ao transitar em julgado, fará coisa julgada material e, portanto, poderá ser rescindida através de ação rescisória, o que não ocorre com a correição parcial que é resolvida por meio de mera decisão administrativa.

Segundo José Frederico Marques91, a reclamação seria uma medida de Direito Processual Constitucional. Para Moniz de Aragão92, a reclamação seria um incidente processual. Já no dizer de Pontes de Miranda93, a reclamação seria uma ação de caráter correcional. Moacyr Amaral Santos e Alcides de Mendonça Lima94 entendem que a reclamação é recurso ou sucedâneo recursal. a 192); apenas fazendo-as alcançar todos os tribunais100. O novo CPC aborda a reclamação como um instrumento que destina-se a impugnar decisão judicial, não lhe dando o tratamento de “recurso” – que são apenas os versados no Título II (Dos Recursos) do Livro III (Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais), onde não se inclui –, nem se fala em ação reclamatória ou ação de reclamação, a exemplo do que faz com a ação rescisória101.

Como o novo Código fala simplesmente em “reclamação”, sem esclarecer a sua real natureza jurídica, subsiste a dúvida sobre se se trata de uma verdadeira “ação” ou de uma “medida judicial”, já que de recurso não se trata, por não ter sido como tal disciplinada102. Essa definição seria importante, porque, se for uma ação, serão a ela aplicadas todas as regras que disciplinam a ação, devendo ser observadas as chamadas “condições da ação”, e haverá também processo, porque este é o instrumento da jurisdição, através do qual se exercita a ação. Se não houver ação, mas uma simples medida judicial, não haverá processo, mas mero procedimento, havendo, também, necessidade de se determinar se essa medida tem ou não caráter jurisdicional103.

Ademais, a decisão, na reclamação, fica acobertada pelos efeitos da coisa julgada, sendo, portanto, rescindível109. Atualmente, a natureza jurídica de ação é aceita pela doutrina majoritária110, principalmente em razão da EC 45/04, eis que admitiu, através do preceito contido no art. A da Constituição Federal, que a reclamação pudesse ser interposta contra decisão administrativa, isto é, prescindiu da necessidade de uma ação judicial como principal para que a decisão fosse reclamada, daí não ser possível falar que a reclamação é recurso judicial111, correição parcial ou incidente processual, eis que esses institutos podem ser manejados apenas quando já houver ação pendente no Judiciário. A reclamação constitucional ostenta todos os dados que caracterizam a demanda judicial, ou seja, o exercício do direito de ação, pois: a) é necessária a iniciativa da parte, fazendo-se presente a regra da inércia judicial; b) ostenta caráter substitutivo da vontade das partes; c) tem por escopo a atuação do direito; d) há subjacente lide; e) a resposta judicial nela obtida destina-se a tornar-se definitiva, por meio da coisa julgada; f) é necessária a observância das garantias constitucionais do processo no procedimento instaurado para sua apreciação; g) devem estar presentes, para que seu mérito seja julgado, os respectivos pressupostos de admissibilidade (pressupostos processuais e condições da ação); h) inaugura uma relação processual autônoma, com o respectivo procedimento112.

Como a reclamação constitucional é uma espécie do gênero “reclamação”, disciplinada pelo novo Código, distinguindo-se de outras reclamações pela extensão da sua eficácia, sendo dirigida ao STF e ao STJ para preservar a sua competência e garantir a autoridade de suas decisões, e apenas ao STF para garantir a observância de súmula vinculante, qualquer reclamação, para essa doutrina, tem a natureza do direito de ação, sendo-lhe aplicáveis todas as regras aplicáveis à ação, no que forem com ela compatíveis113. Entende-se, no entanto, que o termo parte interessada não se resume ao indivíduo diretamente lesado pela decisão, mas abrange também os legitimados coletivos, já que, uma vez comprovado o interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo, o rol de legitimados se estende às pessoas previstas no art.

do CDC, por força do sistema único coletivo, que tem como princípio a máxima efetividade da tutela coletiva e também a fungibilidade das ações e medidas processuais na busca dessa proteção, conforme art. do mesmo Código Consumerista117. Em interessante julgado, o STF registra o avanço de sua jurisprudência no sentido de alargar a legitimidade ativa ad causam nas reclamações constitucionais: A jurisprudência do Supremo Tribunal, no tocante à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas, também deu sinais de grande evolução no julgamento da questão de ordem em agravo regimental na STF-Rcl. em 23 de maio de 2002, quando no Tribunal restou assente o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado.

Acaso se negue a legitimação coletiva na reclamação ao STF, haverá grave ofensa ao princípio da proibição de retrocesso, pois em matéria de proteção aos direitos fundamentais de terceira geração não pode haver anacronismo, quer seja oriundo do legislativo, quer seja por interpretações judiciais que restrinjam tais garantias, já que elas se destinam à proteção do Estado democrático. Ademais, negar-se a legitimação coletiva ainda esbarra no princípio da não taxatividade do objeto material da ação coletiva, previsto no art. III, da Constituição Federal. Restringir, portanto, a legitimidade é ignorar a força normativa da Constituição120. Leonardo Lins Morato121 e Gisele Goés122 entendem que a expressão “qualquer interessado” na verdade pode se referir qualquer um, pois, a título de exemplificação, se a ação era em prol de uma tutela de interesses difusos, o interesse de qualquer um irá vigorar.

A posição daquele que teria sido beneficiado pela decisão que desrespeitou a decisão ou súmula, ou que a aplicou de modo equivocado, seria equivalente à do assistente simples e, em nosso sentir, à daquele que é beneficiado pela decisão em mandado de segurança contra ato judicial, nas poucas hipóteses em que esta medida ainda tem cabimento127. Note-se que o beneficiado pela decisão reclamada será intimado da decisão que suspender o processo principal sendo-lhe oportunizado impugnar. Quanto ao prazo para essa impugnação, o legislador foi omisso. Por tal razão, entende-se que a impugnação poderá ser apresentada ao relator até o momento anterior ao início do julgamento da reclamação. Iniciado o julgamento, haverá preclusão temporal. Em se tratando de interesses individuais homogêneos, Ada Pellegrini Grinover132 e Arruda Alvim133 entendem que há legitimação extraordinária, a título de substituição processual, por força do art.

do CDC que dispõe explicitamente que os legitimados do art. do mesmo codex podem promover ação coletiva em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores134. Contudo, Arruda Alvim135 faz importante ressalva ao se tratar de legitimação para interesses difusos e coletivos stricto sensu, conforme ponderou em outra obra, já que, em se tratando dos entes legitimados do art. do CDC, entende o autor que haverá uma legitimação processual de natureza autônoma. I e II, em que, “não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação”141; bem assim contra decisão de juiz de primeiro grau, que aplica norma considerada inconstitucional em ação direta de inconstitucionalidade (ADI) transitada em julgado. Em nenhum desses casos haverá um “relator” ao qual possa ser distribuída a reclamação, devendo ser ela levada à livre distribuição do órgão competente para decidir142.

Resumidamente, como expõe Arthur Mendes Lobo143, quanto aos principais aspectos do procedimento da reclamação ao Supremo Tribunal Federal, cumpre destacar os seguintes: i) a reclamação exige prova pré-constituída, à semelhança do mandado de segurança, eis que ela visa assegurar a autoridade das decisões do Supremo, buscando, portanto, anular uma decisão abusiva, cuidando de matéria exclusivamente de direito; ii) o Ministério Público Federal, necessariamente, será ouvido antes do julgamento da reclamação; iii) é permitida a concessão de medida cautelar ou de antecipação de tutela na reclamação, a ser proferida monocraticamente pelo Relator, ou pelo Colegiado em sede de agravo regimental; iv) de acordo com o regimento interno do STF, admite-se julgamento monocrático quanto ao mérito da reclamação144, desde que ela veicule tema já consolidado na jurisprudência dominante daquela Corte Constitucional.

O relator, monocraticamente, poderá decidir: a) se o pedido tiver perdido o seu objeto; b) se a reclamação for claramente incabível ou improcedente, hipótese em que lhe negará seguimento; ou c) quando o pedido contido na reclamação contradizer, em questões predominantemente de direito, uma súmula do STF145. v) não cabem embargos infringentes da decisão que julga a reclamação, conforme prevê a Súmula 368 do STF; vi) é cabível reclamação contra decisão monocrática em ação direta de constitucionalidade ou na ação declaratória de constitucionalidade que defira ou indefira liminar, pois tais ações são fato de um mesmo fenômeno, e as decisões nelas proferidas afirmam, ainda que perfunctoriamente, a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade da norma questionada no STF, razão pela qual merecem respeito dos demais órgãos jurisdicionais; vii) consoante precedentes jurisprudenciais146, o alcance da eficácia vinculante pode estender-se, para além da parte dispositiva do acórdão, também aos próprios fundamentos subjacentes à decisão emanada do STF, aplicando-se a teoria da transcendência dos motivos determinantes.

III); garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (inc. IV)150. Ao que parece, a despeito da dicotomia dos verbos, até mesmo pela proximidade e semelhança do étimo, o intuito do legislador não foi outro senão aproximar os termos à linguagem prática utilizada no dia a dia do foro, inclusive despido de maiores preocupações com a linguagem técnico-científica. Nessa ordem de ideias, ainda imerso nessa linha introdutória, que CPC/2015 inovou – inspirado claramente na tentativa de preservar a racionalidade e homogeneidade das teses jurídicas fixadas nos Tribunais151–, ao catalogar a Reclamação em capítulo próprio, dentro do Livro III, intitulado dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais.

O legislador foi além e corretamente na titulação da medida: diferentemente da epígrafe eleita pela maioria da doutrina (reclamação constitucional), apontou-a simplesmente como Reclamação, o que corrobora a intenção de não restringir as hipóteses de cabimento àquelas previstas na CF/1988 e nos incs. Três eram os óbices, segundo o citado autor, para a admissão da Reclamação nos Tribunais Estaduais e nos Tribunais Regionais: (i) ser estabelecida por legislação estadual, em face da exclusividade que detém a União para legislar sobre processo; (ii) ser instruída exclusivamente no âmbito da Justiça do Distrito Federal e Territórios, porquanto isso atentaria contra a desejável simetria constitucional, cria-se discrepância quanto a órgãos análogos dos estados, ou mesmo, entre tribunais de segunda instância da Justiça Comum da União; (iii) contrariar nem desdobrar os limites gizados pela Constituição à referida medida, sob pena de sua completa desnaturação, levando aí ou ao surgimento de remédios administrativos ou processuais que apenas nominalmente se qualifiquem como reclamações, ou à pura e simples inconstitucionalidade158.

O STF, no entanto, entendia que a reclamação constitucional poderia ser proposta perante os Tribunais de Justiça, desde que existisse previsão na Constituição Estadual e, bem assim, no próprio regimento interno do tribunal. Os motivos para adoção desse entendimento defluem do princípio159 da simetria dos entes federados e, em última instância, por força do princípio da efetividade160. Os exemplos extraídos dos Estados de São Paulo161 e do Ceará162 são paradigmáticos para a compreensão da problemática. Observa-se, por outro lado, que o próprio STF decidiu que a inconstitucionalidade da Reclamação no Regimento Interno do Tribunal não é suficiente para autorizar seu processamento sem previsão legal, consoante caso analisado sobre a constitucionalidade da disposição regimental previstas nos arts.

Aliás, esta é uma das grandes preocupações do Ministro Gilmar Mendes, que, ao se pronunciar sobre o surgimento da súmula vinculante, mostrou-se muito preocupado com a possibilidade de milhares de reclamações serem endereçadas àquela Corte Constitucional, o que irá sobrecarregar ao invés de diminuir a pauta de julgamentos, sendo um sério entrave à celeridade processual. Veja-se: A Lei da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal prevê que todo o Judiciário e os órgãos da administração pública devem segui-la em suas decisões. No caso de descumprimento, a parte pode entrar com uma Reclamação diretamente no STF. O ministro Gilmar Mendes declarou que essa possibilidade assusta os ministros da suprema corte, durante palestra no Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, nesta segunda-feira (05.

O medo é o de que as Reclamações alcancem o mesmo número de ações que as súmulas podem retirar do estoque da Corte. É perigoso para a segurança jurídica e para o Estado democrático supor que todas as petições que se insurgem contra determinado ato têm exatamente as mesmas causas de pedir e mesmos pedidos e, portanto, poderiam ser julgadas com idênticos fundamentos, principalmente se desta decisão não couber recurso a uma instância superior. Por essa razão, a utilização da reclamação constitucional coletiva pode fazer com que um único julgamento aproveite a vários indivíduos, colocando fim a conflitos individuais entrelaçados por uma homogeneidade de fato ou de direito, privilegiando-se a um só tempo o princípio da economia processual e o da duração razoável do processo168.

Aqui vale ressaltar o entendimento do STJ sobre a utilidade das ações coletivas: “Em verdade a ação coletiva, ao tempo em que propicia solução uniforme para todos os envolvidos no problema, livra o Poder Judiciário da maior praga que o aflige, a repetição de processos idênticos”169. O instituto com contornos de ação coletiva também evitaria que fossem proferidas decisões monocráticas e liminares conflitantes, o que colocaria em risco a segurança jurídica das relações sociais, prejudicando, inclusive, a imagem do Poder Judiciário perante a opinião pública170. A reclamação coletiva ao STF pode dar sua decisiva contribuição na composição justa de controvérsias sociais de largo espectro, eis que será pautada em pleito de entes exponenciais da sociedade (Ministério Público, associações, entes políticos, Defensoria Pública) sendo um claro exercício de cidadania pautado na democracia participativa171.

OS PRECEDENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Inicia-se este capítulo evidenciando os principais aspectos da família jurídica do common law, enfatizando aqueles que se mostram mais decisivos para compreensão da tese proposta, passando pela evolução de tal sistema, sua forma de atuação na regulação da sociedade e as ferramentas disponibilizadas ao longo de seu desenvolvimento cultural e social em torno da fixação dos precedentes e seus instrumentos de controle. Os precedentes no Common Law Em obra de referência, René David174 agrupou em “famílias” os diferentes direitos internos dos Estados a partir de seus elementos mais fundamentais e estáveis. A primeira família de direitos, na terminologia adotada pelo jurista francês, é a romano-germânica, nascida na Europa e levada a vastos territórios em razão da colonização.

Congrega ela os países nos quais a ciência do direito é baseada no direito romano, visando, por razões históricas, regular as relações entre os cidadãos (“direito civil” ou civil law), a partir de normas reunidas em “códigos”175. A segunda família é a do “direito comum” (common law), alcançando o direito da Inglaterra e os direitos que, também por força da colonização, se modelaram a partir da inspiração inglesa. Durante o reinado de Hamurabi (1795/1750 a. C. a humanidade conheceu o seu primeiro código legislativo e, muitos séculos depois, em 527 d. C. Justiniano I promoveu a compilação e a codificação das leis romanas. As “leis” das tribos invasoras eram bastante esparsas e foram, sem maiores dificuldades, substituídas por um direito vulgar, baseado nos costumes locais e aplicado espontaneamente pela população, sem que ninguém se preocupasse em escrevê-lo ou documentá-lo.

O direito no Ocidente se tornou, por conseguinte, preponderantemente consuetudinário. Os litígios eram, então, resolvidos à base da força181. As invasões bárbaras provocaram a total reconfiguração da Europa, que não só retroagiu em termos de conquistas sociais, culturais e jurídicas, mas experimentou um longo período de baixa densidade populacional e ínfimo desenvolvimento urbano. O poder era descentralizado. Mesmo assim, com o renascimento do comércio e das cidades, a sociedade se reorganizou em torno de novas balizas e passou a ter por necessário o restabelecimento da ordem através do direito. Os pensadores de então repudiavam o arbítrio e a anarquia dos tempos bárbaros; pregavam, como alternativa, que a sociedade deveria se constituir sobre o direito romano, de fácil compreensão, eis que compilado e disponível em língua por quase todos conhecida, o latim.

E, dessa forma, em uma Europa feudalista e fragmentada, se redescobriu e se prestigiou o direito romano, em detrimento do direito costumeiro local185. A transição não foi isenta de percalços. O direito romano, dada suas origens pagãs, era resistido por uma sociedade que, à época, vivia sob as sombras da Igreja. No século XIV, surgiram os pós-glosadores, aos quais se atribui o desenvolvimento do antigo direito romano. Os pós-glosadores não aceitavam simplesmente as prescrições romanas; as usavam como alicerce para a criação de novas regras, mais adaptadas à sociedade de seu tempo. As opiniões de Bártolo de Sassoferrato, reconhecido jurista da Idade Média, e de outros estudiosos formaram a communis opinio doctorum ou o jus commune, base sobre a qual se construiu, com o passar do tempo, o direito europeu continental189.

Almejava-se encontrar, nas universidades, as regras mais justas, assim entendidas as estabelecidas em conformidade com a natureza das coisas. Não se criou, é bem verdade, um direito positivo. Na linha do que Thomas Hobbes expôs em Leviatã, publicado em 1651, apenas o direito natural levaria à guerra de todos contra todos. Era preciso, portanto, celebrar um contrato social por força do qual o poder centralizado estabeleceria, através do direito positivo, as regras de convívio imprescindíveis à pacificação e à obtenção do bem comum193. Cabia ao rei, em última instância, solucionar os conflitos e dirimir dúvidas interpretativas dos juízes. Na Espanha, se as causas não pudessem ser julgadas com base nas leis do reino, o pleito era enviado ao rei, ao qual competia, reconhecendo a lacuna, baixar a lei faltante194.

Em Portugal, em caso de dúvida, a questão era levada ao regedor da corte, que, por sua vez, a submetia aos desembargadores. A soberania do poder, afirmava ele, deve estar nas mãos do povo, que a exercerá por meio de um corpo político formado pela população200, e não – pode-se acrescentar – pela aristocracia. A intenção de tal teorização era enfraquecer o poder do Estado. A classe burguesa já era socialmente hegemônica e buscava uma forma de se tornar também forte politicamente. Foi então que se propôs a reorganização da estrutura do poder político, para submetê-lo a um rigoroso código de juridicidade, movimento que favoreceu, em seguida, a formação de uma teoria constitucional. Reconheceu-se, ali, a necessidade de dotar o Estado de uma Constituição capaz de delimitar o raio de ação do poder político e de promover o surgimento do binômio Estado/sociedade civil.

Além disso, o racionalismo exacerbado, típico da época, fazia acreditar que a tarefa judicial poderia ser a de apenas identificar a norma aplicável para a solução do litígio205. É preciso destacar, como complementação ao que dito neste tópico, as funções reservadas, na França, à Cour de Cassation, originariamente criada por Decreto Revolucionário de 1790, no intuito de fazer prevalecer a supremacia do legislador, cabendo-lhe, mediante recurso, cassar (= anular, revogar) as decisões judiciais contrárias à lei206. Se aos juízes, vedada que lhes era a interpretação, cabia observar estritamente as leis, a fonte única do direito, era lógico e natural dotar um tribunal da prerrogativa de, ao invés de reanalisar os casos concretos, simplesmente cassar decisões que fossem contrárias à vontade do legislador, determinando, por conseguinte, o retorno do processo para novo julgamento na instância de origem.

À Corte de Cassação, quando de sua instituição, não cabia estabelecer a interpretação correta ou substituir a decisão tida por equivocada. Ela não se sobrepunha aos demais tribunais, tendo, pois, natureza não jurisdicional207. Por isso, se diz que a Corte de Cassação é “juiz do direito e não do fato”213. Não obstante, com o passar do tempo, a Corte de Cassação passou a examinar também questões de direito em concreto, subsumindo o fato à norma legal correspondente. Admite-se, na França de hoje, que a Corte reexamine a qualificação legal dos fatos objeto da lide, de modo a corrigir, se o caso, a interpretação feita pelo juiz ou tribunal. Aceita-se, pois, não só a revisio in iure, mas também a revisio in facto no provimento de cassação214.

É interessante notar que as decisões francesas – sentenças (prolatadas por órgão jurisdicional colegiado de primeiro grau), arestos (proferidos pelas Cortes de Apelação ou pela Corte de Cassação) e ordenanças (pronunciadas por juiz único) – são mais sucintas quando comparadas com as proferidas em outros países europeus. A teorização ganhou força, depois da Segunda Guerra Mundial, na Alemanha, onde a Lei Fundamental de Bonn previu o Bundesverfas-sungsgericht (BVerfG, ou, em português, Corte Constitucional), instituído em 1952219. A Corte Constitucional, que não atua como uma instância de revisão, exerce jurisdição constitucional, julgando os recursos cuja finalidade é afastar ofensas aos direitos fundamentais perpetradas pelo Poder Público. Cabe também à Corte Constitucional o controle – abstrato e concreto – de constitucionalidade dos atos normativos, bem como o julgamento do processo de conflito entre órgãos federais.

Detém, ainda, outras atribuições de relevo, tais como o julgamento de processos destinados à defesa da Constituição, a exemplo da denúncia feita contra o Presidente da República, a supressão de direitos fundamentais e o processo especial de aferição da legitimidade das eleições220. A Corte Constitucional atua mediante provocação e os pedidos devem ser formulados por escrito. Simili modo, no controle da constitucionalidade, também há um tribunal de hierarquia máxima ao qual se concede a palavra final e preponderante na interpretação das normas constitucionais. Seus veredictos, justamente por isso, são igualmente vinculantes e obrigatórios. Tradição Anglo-Saxã O direito inglês tem, como fontes principais, a statute law (lei), a equity (equidade) e, ainda mais importante, o common law (direito comum).

Entende-se por common law o direito cunhado pelos tribunais a partir do julgamento de casos concretos e que, então, se torna modelo de decisão para os casos vindouros (precedents). A statute law, nesse contexto, tem papel apenas complementar. Um writ de Henrique III chegou a proibir o ensino do direito romano na Inglaterra226. Nesse passo da história, enquanto no continente os juristas se preocupavam com a justiça e o direito material, na Inglaterra as atenções se voltaram ao processo. O processo era muito mais importante para os ingleses do que o direito material – remedies precede rights, era o que se dizia227. Mais do que justiça, buscava-se a solução dos litígios. Esse apego ao processo teve como reflexo o enfraquecimento do direito privado e, por conseguinte, a definição de direitos e obrigações a partir das decisões vindas dos tribunais reais.

Não obstante, o direito inglês manteve a importância da obra dos tribunais, aos quais o legislador oferecia, e ainda hoje oferece, não mais do que apenas novas possibilidades e orientações. Na Inglaterra, a fonte principal do direito é a jurisprudência. Lá, como se sabe, não existe constituição escrita. O que se considera direito constitucional é o conjunto de regras pretorianas (em maior número) e legislativas (em menor número) que garantem as liberdades individuais e cerceiam o arbítrio das autoridades. A par disso, malgrado o grande número de leis oriundas do Parlamento, suas disposições só são plenamente assimiladas pelo sistema quando reafirmadas pelos tribunais232. A autoridade do common law se deve ao respeito aos precedentes. Impera, no direito inglês, o brocardo stare decisis et non quieta movere, por força do qual há de se respeitar as coisas decididas e não mexer no que está estabelecido237.

Contudo, os primeiros precedentes eram meramente persuasivos (persuasive precedents). Apenas em 1861, na decisão de Beamisch v. Beamisch, a House of Lords estabeleceu que estava, ela própria, obrigada a acatar o entendimento (ratio decidendi) fixado precedentemente238. Segundo Tucci, “a despeito de ser normalmente vinculante um precedente pronunciamento da House of Lords, os seus integrantes propõem modificar a praxe atual, podendo superar uma precedente decisão quando pareça oportuno”243. Não é rara a desconsideração dos precedentes. Sem se sentirem impedidos pela doutrina do stare decisis, os juízes ingleses, frequentemente, deixam de aplicar os precedentes que consideram superados. A mudança não é incompatível com o stare decisis. Ao contrário. Hierarquicamente, as fontes do direito são assim organizadas: Constituição Federal; leis federais, tratados e regras dos tribunais; regras das agências federais; direito comum federal; constituições estaduais; leis e regras dos tribunais estaduais; regras das agências estaduais; e direito comum estadual247.

A segunda das principais razões que nos permitem diferenciar o direito estadunidense do inglês decorre da dualidade de competências permitida pela Constituição dos Estados Unidos. Os Estados têm competência legislativa para cuidar de um grande número de temas, restando à União competência legislativa residual. Cada Estado, por conseguinte, tem o seu próprio direito local e sua própria estrutura judiciária248. Com exceção da Louisiana, afinada ao modelo do civil law, os demais Estados, embora apresentem particularidades, se filiam ao modelo do common law, guardando grande deferência aos precedentes. Liberta da necessidade de observar suas decisões anteriores e imbuída da missão de interpretar e reinterpretar constantemente o texto constitucional, a Suprema Corte ampliou o alcance da cláusula em questão, tornando-a aplicável a toda e qualquer demanda envolvendo direitos e garantias fundamentais, como verdadeiro standard da justiça.

Atualmente, o devido processo legal, nos EUA, controla, indistintamente, os atos estatais, sejam judiciais, sejam administrativos. É, simultaneamente, padrão para o processo justo e eficaz e meio de consecução dos direitos prescritos materialmente252. Ressalte-se, contudo, que, em especial na análise constitucional, o processo de inaplicação ou superação encontra limites. Embora a utilização na Constituição de conceitos de textura interpretativa fluída, como due process, equal protection e republicam form of government, permita a constante reconstrução desses princípios, o stare decisis ainda é o “coração” do sistema jurídico estadunidense. Na França e na Alemanha, ainda hoje, o ordenamento jurídico tem como fontes principais a Constituição e as leis escritas no Parlamento. Porém, não se pode dizer que os juízes franceses e alemães não criam direito.

Eles o fazem na medida em que interpretam as leis. É errado, por outro lado, pensar que, na Inglaterra ou nos Estados Unidos, não existem leis cunhadas pelo Parlamento. Elas existem – e, até, em grande quantidade. Considera-se equivocado, por isso, dizer, sem maiores ponderações, que o Código de Processo Civil de 2015, hoje em vigor, se inspirou em institutos hauridos do common law para redefinir o sistema de recursos e precedentes brasileiros. No máximo, assim como aconteceu em outros países, houve a apropriação de algumas ideias do sistema precedentalista anglo-saxão, sem, no entanto, ser abandonada a tradição romanística. Conceito de Precedentes O signo precedente tem relação com aquilo que está imediatamente antes, antecedente, anterior. Ao discutir o tema, Luiz Guilherme Marinoni define precedente como sendo “a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia deixando-a cristalina”259.

Da mesma forma, para Fredie Didier, o “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”260. No entanto, caberia nesse momento questionar se, analisando-se o novo CPC seria possível afirmar se toda decisão judicial poderia ser compreendida como um precedente. Analisando o termo “jurisprudência”, cunhado pelo sobredito art. do CPC/2015, ter-se-ia um significado um pouco diferente daquilo que efetivamente seria “precedente”, na medida em que pressupõe um mínimo quantitativo de julgamentos, conferindo constância, coerência, estabilidade e, de certa forma, de uniformização aos entendimentos dos tribunais, que se formam a partir da existência de algumas decisões reiteradas num mesmo sentido. Parece que jurisprudência é, pois, o conjunto de julgados no mesmo sentido em casos concretos análogos, no entanto, sem possuir força normativa267.

O próprio ministro Luiz Fux268 ressaltou, recentemente, que somente as decisões de Tribunais Superiores, decididas com repercussão geral, ou oriundas de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de recursos repetitivos poderiam vincular juízes das instâncias inferiores, de acordo com as diretrizes apresentadas pelo CPC/2015269, assim, em seu entendimento, as jurisprudências de tribunais locais não teriam o sobredito efeito, mas tão somente de atribuir estabilidade e coerência aos entendimentos desses órgãos. Da mesma forma, em um segundo momento, a decisão judicial deve possuir o efeito vinculante geral, cuja aplicação não ocorra de forma direta e indiscriminada, por mero silogismo, mas sim dependente da análise das circunstâncias de fato que embasam a controvérsia individual, ou seja, o caso concreto, bem como da própria consolidação das teses normativas decididas naquela decisão (ratio decidendi)273.

Ratio Decidendi e Tese Jurídica Entende-se, conceitualmente, por ratio decidendi ou, em vernáculo, razão para decidir a regra de direito sobre a qual diz a corte estar fundada sua decisão. É a motivação determinante para o veredicto ao final adotado. A ratio decidendi encerra uma escolha, uma opção hermenêutica de cunho universal, “e repercute, portanto, sobre todos os casos futuros aos quais tenha ela pertinência: assim, o vínculo do stare decisis distingue-se do dever de respeito à res iudicata (que é a disciplina do caso concreto)274. Está, a ratio, diretamente relacionada ao holding, isto é, uma definição sobre a questão de direito que é essencial para a decisão judicial ou um princípio que se retira da decisão. No Brasil, até é possível aproveitarmos o conceito de ratio decidendi, instituto que, aqui ganhou contornos diferentes dos observados nos direitos da família do common law278.

A primeira diferenciação a ser feita a respeito do direito brasileiro se refere ao dever de fundamentação que recaí sobre os nossos juízes. Não lhes basta decidir. É preciso explicitar as motivações do julgado. Desde que proibiu a autotutela e tomou para si o exercício da jurisdição, o Estado assumiu o poder-dever de prestar, com qualidade, o serviço judiciário279. Também se reputa deficientemente motivada a decisão que deixe de se manifestar sobre tese assentada em julgamento de casos repetitivos ou incidente de assunção de competência (art. § único, I)282. Verificando fundamentação insuficiente, por ter havido omissão de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal, pode o jurisdicionado buscar a correção da decisão mediante a utilização dos embargos declaratórios, com fulcro no art.

inc. II e § único, do CPC de 2015. Lendo-se a ementa, é possível concluir que tal desfecho teve por motivação determinante (i) o reconhecimento de que as violações a direitos fundamentais ocorrem também no âmbito das relações privadas; (ii) a aplicação das normas jusfundamentais em benefício de particular em face de outro particular; (iii) a autonomia privada garantida às associações civis é limitada pelos princípios constitucionais favoráveis aos seus associados; (iv) a autonomia privada não dá aos particulares o poder de transgredir ou ignorar as restrições impostas pela Constituição; (v) associações não podem excluir associados sem antes lhes proporcionar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de ofender o princípio do devido processo legal, de obrigatória observância mesmo em entes não estatais286.

Extrai-se, porém, do acórdão, dentre os três julgadores que formaram a maioria vencedora, motivações parcialmente diversas para o mesmo veredicto. Em apertadíssima síntese, o Ministro Gilmar Mendes, primeiro a abrir divergência e, por isso, encarregado de redigir o acórdão, enfatizou que a UBC, por integrar a estrutura do Ecade, ocupa “espaço público ainda que não estatal”, sendo justamente o “caráter público ou geral” de sua atividade que parece ser “decisivo” para “legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa”. Essa linha de raciocínio foi seguida pelo Ministro Joaquim Barbosa, para quem, naquele caso em específico, “em virtude da natureza peculiar da associação em causa (que tem natureza ‘quase pública’)”, “os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal têm ampla aplicabilidade para fins de exclusão do sócio da sociedade”.

Já o Ministro Celso de Mello, embora tenha votado por negar provimento ao recurso, reconhecendo a impossibilidade de a associação excluir compulsoriamente um dos seus membros, não cogitou da “natureza quase pública” nem do “espaço público” ocupado pela UBC para considerar aplicáveis contra ela os direitos fundamentais decorrentes da cláusula constitucional do due process of law. Vários fundamentos levaram ao insucesso do apelo extremo. Os ministros invocaram de princípio constitucional “implícito” (direito à busca da felicidade) à jurisprudência alemã e estadunidense. Versaram sobre a impossibilidade de reduzir as realidades familiares a modelos legais preconcebidos e discorreram sobre a necessidade de se tutelar, de maneira ampla, todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar. A tese ao final fixada, porém, foi bastante enxuta: “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”290.

Em casos tais, hão de vincular tanto a tese jurídica literalmente destacada na ementa quanto os demais motivos que determinaram o desfecho do caso concreto (ratio decidendi). RS, cuja ementa faz referência a tema (possibilidade de a ação rescisória funcionar como instrumento de uniformização da jurisprudência) que, no acórdão e, mais especificamente, no voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, havia sido tratado apenas de passagem como reforço retórico, quase como um mero questionamento, não se consubstanciando, portanto, em ratio decidendi293. No provável intuito de evitar discrepâncias entre a motivação do julgado e a tese jurídica dele extraída textualmente, os tribunais vêm se esforçando para minudenciar ao máximo as proposições que pretendem ter como vinculantes e transcendentes.

Verbi gratia, a Primeira Seção do STJ, ao tratar do art. da Lei de Execução Fiscal (prescrição intercorrente = Temas 566 a 571), preferiu aprovar, em um único julgamento, diversas e detalhadas teses jurídicas. Referidas teses cuidaram desde o termo inicial do cômputo do prazo e arquivamento dos autos até a postura a ser exigida do juiz e da Fazenda Pública294. º, item 1), consagrou, como direito fundamental, a razoável duração do processo, garantindo, ainda, a utilização de todas as técnicas necessárias ao apressamento dos feitos (art. º, LXXVIII), o que significa ser constitucionalmente aceitável a abreviação de procedimentos e a vinculação às decisões dos tribunais de cúpula296. O aproveitamento da tese, graças ao efeito vinculante, contribui enormemente à celeridade processual.

Nesse sentido, Marinoni e Mitidiero explicam que “uma vez já decidida a questão, qualquer nova apreciação, sem o fito de revisão da tese, importa em dilação indevida do processamento da causa. Encurta-se o procedimento, com flagrante economia de atos processuais”297. § 4º); e (iv) a tese firmada nos recursos repetitivos deve ser replicada nos casos análogos (arts. caput, e 1. III e IV)298. Assim traçado o sistema brasileiro, precedentalista, não é difícil criticar o artifício adotado pelo legislador de 2015. Contra a nossa tradição romanística, dotam-se os tribunais superiores de grandes poderes a ponto de quase serem equiparados ao legislador, pois a eles é dada a prerrogativa de definir condutas, direitos, faculdades, deveres e obrigações. Caso o juiz já concordasse de antemão com a orientação fixada pela corte superior, não haveria necessidade de obrigá-lo a seguir na base o precedente cunhado no ápice da pirâmide judicial.

Com ou sem precedente, o resultado seria o mesmo. Mas, para evitar discrepância e, com isso, garantir isonomia, uniformidade, previsibilidade e, em última análise, segurança jurídica, é preciso se ver a razão de decidir e a tese jurídica do precedente como norma jurídica e, como tal, dotada de efeito vinculante, o que, na prática, subtrai dos órgãos jurisdicionais inferiores a possibilidade de julgar de maneira alheia ao precedente vindo dos tribunais de cúpula. Como é norma jurídica cunhada nas instâncias jurisdicionais superiores, os juízes e os tribunais locais não podem desconsiderá-la301. Outra crítica que se pode fazer, quando se considera que, ex vi legis, é apenas a tese jurídica que vincularia, e não a ratio decidendi propriamente dita, é que, assim sendo, deixaria de haver a necessidade de estudar profundamente o precedente.

Não obstante, essa obrigatoriedade não é, a rigor, absoluta. É inimaginável a expectativa de se aplicar, por mera subsunção, a ratio ou a tese. Nem uma nem outra pode ser replicada por singela operação silogística, sendo defesa a automática replicação como se leis fossem. A motivação determinante do acórdão será, antes de tudo, analisada pelos tribunais e juízes encarregados de verificar sua aplicabilidade ou não aos casos posteriores304, tema sobre o qual tratará o tópico seguinte. Compatibilidade, Distinguishing e Overruling A replicação da ratio decidendi ou da tese jurídica depende da análise e confirmação da compatibilidade entre o caso a ser julgado e o precedente pretensamente paradigma. Se o precedente versou sobre base de cálculo do imposto de renda, não servirá ao julgamento de um processo em que se discuta a alíquota do imposto sobre serviços.

Todavia, se o precedente tiver abordado o princípio da anterioridade tributária, pode vir a ser aproveitado posteriormente, quer o outro processo trate de IR, quer trate de ISS. Veja-se um exemplo real. Entre 2008 e 2009, o STJ se debruçou sobre as seguintes questões: (i) legitimidade passiva para ações indenizatórias envolvendo a inscrição do nome do devedor nos cadastros de restrição ao crédito com ausência de comunicação prévia, em especial nos casos em que já houvesse outras inscrições; (ii) dever de indenizar os danos morais pela falta de comunicação prévia; e (iii) repercussão da preexistência de outros registros negativos em nome do devedor no momento da fixação da indenização (temas 37 a 41). Ao final do julgamento do Recurso Especial 1.

Assim, a interpretação que o STJ deu ao art. § 2º, do CDC no julgamento do REsp 1. RS deve, ao menos em princípio, servir de norte decisório a todos os casos em que haja, de um lado, mantenedor de cadastros de inadimplentes, e, de outro, consumidor cujo nome ali foi incluído sem prévia notificação307. Nem sempre, contudo, é simples o aproveitamento das teses cunhadas precedentemente noutros processos. Às vezes, não há a unidade fático-normativa que permitiria a aplicação da ratio ou é muito difícil fazer o enquadramento. Sucede que a forma pela qual o veredicto foi construído não permitirá que o resultado seja repetido em todos os processos nos quais se discuta a cobrança de multa pelo cancelamento de viagem. No máximo, poder-se-á afirmar, em julgamentos vindouros, que não há limite preestabelecido para referida multa, cabendo aos julgadores analisar as peculiaridades dos casos então sub judice, seja para estabelecer, seja para não estabelecer um teto para a cobrança.

A moldura fática desse precedente é bastante estreita. Não é porque, nesse caso em específico, não foi fixado limite para a multa que, noutros processos, não se poderá decidir de maneira diversa. O voto da Ministra Galotti, aliás, foi inequívoco a esse respeito310. Só não o será, quando o caso posterior não se encaixar na mesma moldura fática-normativa. Havendo substanciais diferenças entre o precedente e o caso ulterior, a solução de um não serve ao outro. Para o distinguishing, apenas a diferença fática é insuficiente. Cabe ao órgão julgador demonstrar que a distinção é também material e que, portanto, é justificada a não aplicação do precedente. Ou seja, “não é qualquer distinção que justifica o distinguishing.

No caso, extrai-se do voto condutor do acórdão embargado a existência de peculiaridades no caso concreto que distinguem os pressupostos fáticos dos acórdãos em cotejo, e que, por isso, têm o condão de afastar a aplicação da Súmula 372 do STJ na espécie, a qual teve plena e perfeita incidência no caso paradigmático313. Discutiu-se, nesse caso, a observância, ou não, do entendimento sumulado (Súmula 372) e ratificado depois em sede de repetitivo (REsp 1. SP) que estabelece não ser cabível multa cominatória na ação de exibição de documentos. O Tribunal entendeu, no entanto, que essa orientação não se aplica àquele processo especificamente, tendo em vista não se referir a uma ação de exibição de documentos propriamente dita, já que não se buscava, ali, provar fatos contra a demandada, mas apenas identificar o terceiro autor de atos ilícitos, situação na qual a fixação de astreintes mostrava-se a medida mais adequada para garantir a eficácia da decisão que determinou que fossem fornecidas informações sobre os dados de usuário cadastrado em sítio eletrônico.

O Ministro Relator enfatizou, ainda, que não estava a desconsiderar o entendimento sumular e o precedente vinculante, mas apenas estabelecendo uma distinção em face das peculiaridades do imbróglio que então resolvia314. um precedente está em condições de ser revogado quando deixa de corresponder aos padrões de congruência social e consistência sistêmica e, ao mesmo tempo, quando os valores que sustentam a estabilidade – basicamente os da isonomia, da confiança justificada e da vedação da surpresa injusta – não justificam sua preservação318. Teoricamente, a superação pode ser explícita (express overruling) ou implícita (implied overruling). Na primeira, o tribunal afirma literalmente que está a abandonar, no julgamento do caso posterior, a ratio fixada no caso anterior. Na segunda, simplesmente decide de maneira inversa à adotada no precedente, que não é mencionado319.

O implied overruling, no Brasil é recomendado e também desconsidera a necessidade de motivação que deve acompanhar o abandono do precedente. Leciona Marcelo Alves Dias de Souza325 que “a incorreção, injustiça e inconveniência do precedente devem ser claramente constatadas, como também avaliado o ‘prejuízo’ para a estabilidade e predicabilidade do sistema”. Na prática forense brasileira, a base de dados do STJ indica a existência, em novembro de 2018, de 36 acórdãos (a maioria proferida em sede de habeas corpus) e 346 decisões monocráticas com o termo overruling326. Comumente, a corte procura ajustar sua jurisprudência à mudança posterior de rumo feita no STF. Por exemplo, na questão (constitucional e federal) da incidência do IPI sobre a importação de produto industrializado para consumo próprio, o entendimento pacificado no STJ por ocasião do Recurso Especial Repetitivo 1.

SC327, j. Natureza Jurídica da Atividade Exercida pelo Presidente do Tribunal. Overruling. Cabimento de Recurso Especial. Questões Eminentemente Jurídicas. Inaplicabilidade da Súmula 7/STJ. sabe a Corte que a revogação do precedente, diante das particularidades da situação, estará colocando em risco a segurança jurídica, mediante a negação da previsibilidade então outorgada à comunidade. Mantém-se o precedente unicamente em virtude da segurança jurídica, da previsibilidade aos jurisdicionados e da confiança que o Estado deve tutelar, ainda que não se duvide que a sua manutenção está em desacordo com o ideal de direito prevalente à época332. Para exemplificar, em recente julgamento, do voto apresentado pelo Relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, constou a indicação de que, no futuro, hão de ser revistas as ideias reverberadas no enunciado da Súmula 381, o qual, refletindo uma das teses fixadas no Recurso Especial 1.

RS, impede o reconhecimento ex officio da nulidade de cláusulas de contratos bancários, em desarmonia ao que dispõem o art. º do CDC e o art. Além disso, restou consignada em lei a possibilidade de, tal como acontece na jurisdição constitucional, “haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica” (art. § 3º do CPC/2015). A modulação é extremamente importante porque relacionada a umas das próprias razões de ser do precedentalismo. Se é previsibilidade e segurança jurídica que se quer com a instituição de precedentes vinculantes, devem estes perdurar no tempo. A população deve neles confiar. E não poderia mesmo ser diferente, pois, no Brasil, toda e qualquer decisão judicial há de ser adequadamente fundamentada por exigência constitucional (art.

IX da CF/1988). O Novo Código de Processo Civil e o Sistema de Precedentes à Brasileira Diante desta realidade, analisam-se as disposições constantes do CPC/2015, a respeito da adoção do sistema de precedentes vinculantes pelo ordenamento jurídico pátrio. Inicialmente, conforme destacado anteriormente, o dispositivo do art. do CPC/2015, determina que os magistrados e os tribunais deverão observar, por ocasião do julgamento dos casos concretos: Art. Por outro lado, caso ocorra a modificação de tese jurídica recepcionada em enunciado sumular ou quando do julgamento de casos repetitivos, esta alteração poderá ser precedida por audiências públicas e contar com a participação de pessoas ou instituições que possam colaborar para que a tese seja rediscutida. Complementarmente, na possibilidade de mudança de jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais Superiores, ou de jurisprudência originada de julgamento de casos repetitivos, o julgador poderá modular os efeitos da alteração com base no interesse social e na segurança jurídica.

E, finalmente, a modificação de enunciado sumular, de jurisprudência já pacificada ou tese empregada quando do julgamento de casos repetitivos deverá observar a necessidade de fundamentação específica, privilegiando os princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia. Se, por um lado, entender-se que precedentes é sinônimo de decisão judicial, gera ao julgador a necessidade de realizar a exata similitude e coincidência de todos os casos concretos, de forma irrestrita, com todas as decisões anteriormente proferidas. O que, salienta-se, seria de impossível efetivação. Nesse sentido, interessante colocação sobre o assunto pontuou Eduardo Cambi, apresentando o fenômeno da “jurisprudência lotérica”: A idéia da jurisprudência lotérica se insere justamente nesse contexto; isto é, quando a mesma questão jurídica é julgada por duas ou mais maneiras diferentes.

Assim, se a parte tiver a sorte de a causa ser distribuída a determinado Juiz, que tenha entendimento favorável da matéria jurídica envolvida, obtém a tutela jurisdicional; caso contrário, a decisão não lhe reconhece o direito pleiteado342. Portanto, a principal relação que se apresenta é a de que, de fato, a instituição de um sistema de precedentes acarreta na efetiva estabilidade do direito no ordenamento jurídico, cabendo aos juízes e tribunais a observância das matérias decididas, não lhes sendo cabíveis conferir, aos casos submetidos à sua análise, interpretações distintas ao direito discutido do que aquelas atribuídas pelas Cortes Superiores, sendo que estas sim, como anteriormente apresentado, possuem o dever de acompanhar a evolução da social, podendo, inclusive modificar o entendimento e revogar o precedente, se diante de uma nova realidade do direito e dos fatos analisados, “pois a sociedade não é e jamais poderá ser estanque, é, todavia, evolutiva e jamais retrograda ou inerte, mas, sim, desenvolvida e em constante desenvolvimento”343.

Assim, a necessidade de respeito a esta unicidade de entendimento, de coerência do sistema, de previsibilidade do julgamento e das decisões judiciais, apresentados pelo sistema de precedentes, com força vinculante, colaboram para o fortalecimento institucional do próprio Poder Judiciário, “do direito, da lógica e da sociedade que considera o é racional e não o que é místico”344. A RECLAMAÇÃO COMO MEIO DE SUPERAR OS PRECEDENTES JUDICIAIS Como visto no primeiro capítulo, a alteração promovida pelo CPC para subsidiar o sistema de precedentes que criou foi a ampliação da utilização do procedimento da reclamação, que até então era tratada apenas no âmbito da Constituição Federal e que passou a ser utilizada, a partir do CPC de 2015, também no âmbito dos tribunais de justiça e tribunais regionais federais.

Em última análise, é importante se atentar para o fato de que a ampliação promovida pelo Código de Processo Civil para a utilização do procedimento da reclamação teve como finalidade aumentar o controle dos tribunais sobre as decisões proferidas pelos magistrados integrantes das instâncias consideras inferiores a ele. Por fim, nota-se que o intuito da ampliação das hipóteses de cabimento da reclamação também teve como única finalidade aumentar o controle dos tribunais superiores em relação aos tribunais ordinários e aos magistrados de primeiro grau, impedindo que eles tomem decisões judiciais que desagradem ao pensamento oficialmente adotado pela instância superior. Assim, se por um lado esta medida força a harmonização entre as decisões judiciais, por outro cria um evidente escalonamento hierárquico entre as instâncias judiciais, por meio do qual os magistrados que integram as instâncias superiores ao invés de reapreciar as questões pela via recursal, passarão apenas a controlar a atuação dos demais membros da magistratura, obrigando-lhes a decidir conforme os parâmetros já estabelecidos pelos tribunais superiores, o que impedirá a tomada de novas decisões, prejudicando a renovação da jurisprudência.

No entanto a reclamação constitucional tem sido empregada com uma função que não está prevista no art. do CPC, ou seja, trata-se de fazer uso da reclamação como meio de superar os precedentes judiciais. Nas Cortes superiores seria avaliada a possibilidade ou não de aplicar o precedente qualificado e se seria viável sua superação350. No entanto, antes que o novo CPC entrasse em vigor, a Lei 13. impôs que retornasse aos tribunais de origem a competência para admitir os REs e REsp. Complementarmente, o §2º do art. do CPC dispõe que a decisão que não permitiu que fosse dado seguimento ao RE ou REsp pelas razões expostas nas alíneas “a” e “b”, consoante o art. A análise da Reclamação como meio de superar precedentes qualificados se mostra pertinente, tendo em vista a demanda por um mecanismo que faça chegar até a Corte Superior a decisão que dissipou a aplicação da repercussão geral ou recurso repetitivo.

Complementarmente, em razão da feição constitucional da Reclamação, entende-se que esta se destina a preservar a competência dos tribunais e, neste sentido, observar os precedentes. Nesse sentido, José Eduardo Nadal355 explica que aplicar um precedente já superado equivale a descumpri-lo e represar a discussão sobre a superação de precedente qualificado seria o mesmo que “usurpar a competência do tribunal de superposição”356. Assim, fazer uso da Reclamação parece ser o mecanismo mais correto para questionar a decisão que negou o seguimento de REs com repercussão geral reconhecida ou a REsp ou REs repetitivos, quando suscitada a questão da superação de precedente. Este não é, no entanto, o entendimento de Nunes e Freitas357, que defendem que o uso da reclamação para superar tese empregada por Corte Superior, e firmada em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo, não encontram fundamentação jurídica no ordenamento brasileiro.

Oliveira Jr. acrescenta que a expressão "aplicação indevida da tese jurídica", estampada no §4° do art. diz respeito às situações em que a tese veiculada no precedente foi interpretada de forma incorreta, não englobando hipóteses onde a tese nem mesmo chegou a ser aplicada devido a distinção fática ou em razão de possibilidade de o entendimento ser superado.   Como é de conhecimento, no ocidente, os modelos jurídicos mais difundidos são o civil law, oriundo da tradição romano-germânica, e o common law, herança do direito anglo-saxão360. No que diz respeito ao Brasil, este se encontra inserido no modelo civil law, ou seja, adota como base a legislação como fonte do direito. inc. III, ambos da CF/1988), mas que precisam considerar a interpretação advinda do direito positivado.

Não se nega que o STF é o guardião da Constituição, mas também a sua interpretação deve considerar o compromisso com o texto constitucional. No ordenamento jurídico pátrio, não se observa a absorção do direito vindo dos precedentes, mesmo porque o art. do CPC não considera que todos os pronunciamentos judiciais são precedentes, vendo como precedentes qualificados apenas algumas espécies. Sabe-se que a vinculação precisa ser seguida pelos magistrados e tribunais que interpretam os casos que a eles são submetidos. Assim, como explica Oliveira Jr. a vinculação pode ser horizontal, quando opera frente aos próprios julgadores do precedente passado e pode também ser vertical, a exemplo daqueles que se submetem por força da hierarquia institucional própria do Poder Judiciário – magistrados e tribunais inferiores.

Está-se referindo, na prática, à stare decisis em sentido vertical, que é igual ao efeito vinculante emanado das decisões proferidas pelo plenário do STF em matéria constitucional. Já a stare decisis em sentido horizontal corresponde à coisa julgada com efeito erga omnes, que não autoriza que a matéria seja rediscutida pelo STF. Nos termos do art. art. §2º do CPC os recursos interpostos deverão ser analisados pelos tribunais de origem (RE sem repercussão geral ou RE e REsp no regime de recursos repetitivos). O art. §7º do CPC dispõe sobre a ausência de repercussão geral; o art. Assim, ao que parece, a intenção não é que subsistam apenas aquelas que se referem a fazer valer as decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade e os elencados nas súmulas vinculantes.

Sempre que houver violação ao texto constitucional, ou erro em sua interpretação, seria possível manejar a Reclamação como uma ação autônoma. No entanto, um problema que se observa é que a Reclamação que poderia servir como meio para oxigenar o precedente qualificado, objetivando demonstrar que para o caso concreto, o entendimento, seja em âmbito de repercussão geral ou de recurso repetitivo, não se coaduna ao precedente aplicado, nos termos do art. do CPC ficaria represado aguardando a decisão do agravo interno. E supondo que referido agravo interno será interposto fazendo uso de uma fundamentação específica, embora rejeitado por outro motivo, a questão pontual da superação do precedente qualificado nunca poderia chegar até o tribunal superior. No entanto, levando-se em conta que por ora o STF não admite a Reclamação como forma de superar a repercussão geral do RE e recursos repetitivos firmados em REsp e REs377, mesmo que as instâncias tenham sido esgotadas (art.

§5º, do novo CPC), após ser julgado o agravo interno, permanece no CPC, a princípio, a ideia de que os entendimentos firmados em sede de repercussão geral ou em razão de julgamento de recursos repetitivos não são passíveis de recursos seja ao STJ ou ao STF378. Porém, ao trazer no art. §4º do CPC que a reclamação poderá ser admitida nas hipóteses de “aplicação indevida de tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam”379, sugere que quem sabe estejam-se deixando em aberto a possibilidade de a Reclamação ser empregada de forma mais ampla e isto é importante, pois, conferir ao STF e ao STJ a competência para proteger seus próprios precedentes, na forma como esses são concebidos atualmente sem contemplação de meios efetivos de superação e distinção, apresenta-se como instrumento de imposição da vontade dessas Cortes em aspecto vertical e horizontal, endógeno e exógeno e desprestígio da via recursal e dos tribunais de origem, disfarçados pelo discurso precedentalista, fazendo com que esses precedentes, que no sistema processual posto têm força de lei, na medida em que assumem caráter genérico e abstrato, fiquem sem mecanismo efetivo de controle e regulem a vida social em detrimento das demais funções do poder do Estado.

CONCLUSÃO O sistema de precedentes afeta diversos institutos processuais, configurando elemento fundamental à compreensão da nova legislação e, por consequência, à construção do Direito Processual Civil contemporâneo. No entanto, não obstante abalizados entendimentos de doutrinadores favoráveis ao uso da reclamação para enfrentar precedente judicial, foi visto também que esta é uma hipótese que não encontra respaldo no novo CPC, pois, a reclamação é eficiente meio processual para se impor obediência às decisões que tenham efeito transcendente, já que, se julgada procedente, será cassada a decisão cuja motivação era contrária à ratio decidendi que, fixada precedentemente, deveria ser observada no caso então em julgamento. A reclamação serve, pois, como instrumento sancionador, destinado a coibir ou desestimular o descumprimento do precedente e não o contrário.

Em resumo, por todo o exposto ao longo desta dissertação, observa-se que a reclamação tem sido usada como forma de acessar tribunais superiores quando o REsp ou o RE não são admitidos e quando o agravo interno interposto contra decisão inadmitida é improvido. Por não existir recurso para atacar essa decisão no agravo interno e sendo clara a necessidade de acesso ao tribunal superior, especialmente com o intuito de superar de precedentes, vem-se empregando a reclamação. Decerto que este não parece ser o meio mais adequado de acessar os Tribunais Superiores, mas é certo também que não se dispõe de outro meio idôneo para se chegar a estes tribunais. Acesso em: 2 Fev. ALVIM, Eduardo Arruda. Código do Consumidor Comentado.

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