O PROTAGONISTA DA AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

Aliás, cumpre arguir pela dignidade da pessoa humana como o eixo principiológico de todo nosso ordenamento jurídico que a tutela, assegurando os direitos humanos e fundamentais do individuo. O presente trabalho abordará sobre os mecanismos de solução de conflitos existentes no Brasil, conhecidos como mediação e conciliação. Para tanto, iniciará com a contextualização desses institutos jurídicos no pensamento jurídico atual, mediante a analise da busca do processo justo e do acesso a justiça a todo cidadão. Assim, igualmente, necessário a analise da natureza jurídica da conciliação e mediação, bem como, os princípios embasadores que norteiam a atuação do mediador e conciliador. Seguirá, conceituando o perfil do conciliador e mediador em nossa legislação brasileira, pois, embora o perfil do protagonista da audiência de conciliação ou mediação seja mencionado em vários dispositivos legais, a saber Resolução nº 125 /2010 do CNJ e Código de Ética de Conciliadores e Mediadores, no Código de Processo Civil de 2015 (Lei nº 13.

O que embasa tal assertiva é o fato de institutos utilizados nas civilizações antigas, como é o caso da mediação e arbitragem, no devir demonstrado acima foram substituídos por outros, que eram considerados mais justos e considerados mais justos e eficazes, e hoje estão sendo retomados com o objetivo de atacar a debatida crise da administração da justiça, pelos mais variados motivos”. Assim, reconhecendo o caráter progressista e moderno da vigente Constituição Federal, constata-se a valorização e centralização aos direitos individuais e fundamentais da pessoa humana. BITTAR, Eduardo C. Bianca. Curso de Ética Jurídica. Além disso, atualmente, o Poder Judiciário almeja que a sua apreciação jurisdicional6 perante as interpostas lides judiciais, alcance o ideário do processo 3 GRECO, Leonardo.

Garantias Fundamentais do Processo: Processo Justo. Argumenta Journal Law, 2002, p. Ibidem. THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Coaduna desse entendimento Eduardo Camargo Righi9: “A garantia de um processo justo, sob o prisma das garantias constitucionais, retrata, além de outros atributos, “a eficiência e a celeridade das decisões judiciais”, assim como “a efetividade da tutela jurisdicional””. Importante compreender, ainda, que a celeridade processual foi introduzida expressamente no rol dos direitos fundamentais da Constituição Federal, mediante Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou o inciso LXXVIII, artigo 5º que dispõe: “LXXVIII: A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e sociedade moderna.

In Participação e processo. Apud JUNIOR, Humberto Theodoro. O compromisso do Projeto de Novo Código de Processo Civil com o processo justo. Revista Senado, Brasília, ano 48, n. abr-jun, 2011, p. Igualmente se depreende a garantia ao acesso à justiça, uma vez que o processo deve responder à garantia dos direitos constitucionais (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal), e não apenas ao aperfeiçoamento da máquina judiciária, pois como dito alhures, o instituto jurídico do “devido processo legal” passou a ser “processo justo”. “O termo desjudicialização diz respeito à propriedade de facultar às partes comporem seus conflitos fora da esfera judicial, desde que sejam juridicamente capazes e que tenham por objeto direitos disponíveis”. HELENA, Eber Zoehler Santa. O fenômeno da desjudicialização. Jus navegandi, Teresina, ano 11, n.

jan. Jurisdição Voluntária. São Paulo: Ed. Universitária, 1979. p. PINHO, Humberto Dalla Bernardina De; STANCATI, Maria Martins Silva. e a Resolução CNJ nº 125/2010. Contudo, alguns princípios se mantem nos dispositivos legais dos três diplomas supramencionados, tais como o princípio da confidencialidade e imparcialidade, enquanto que os princípios da autonomia de vontade, da oralidade e da informalidade encontram-se tanto no CPC quanto na Lei de Mediação. Vale dizer que a Resolução CNJ nº 125/2010 prescrevem os princípios fundamentais que norteiam a atuação tanto do conciliador quanto do mediador judiciais, por sua vez o Código de Processo Civil dispõe sobre os princípios que regem a conciliação e mediação judicial e a Lei de Mediação tutela os princípios que regem apenas a mediação.

O artigo 167 do Código de Processo Civil dispõe que: “a conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”. DINIZ, Maria Helena. Conforme o previsto no Código de Processo Civil: “a confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas ao longo do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes”18. O principio da confidencialidade encontra-se mais detalhado no Código de Ética para Mediadores do Fórum Nacional da Mediação - FONAME: “A mediação deverá ser confidencial sobre todas as informações, fatos, relatos, situações, propostas e documentos trazidos, oferecidos ou produzidos durante toda a sua realização, vedado qualquer uso para proveito pessoal ou de terceiros alheios ao processo, salvo os limites estabelecidos pelo contexto em que a prática da mediação se dá e/ou previsão em contrário estabelecida entre os mediandos e o mediador ambos expressos no Termo de Compromisso de Mediação”19.

Ressalte-se que a Resolução CNJ 125/2010 ressalva o principio da confidencialidade como “dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às 16 Princípios presentes no Anexo III da Resolução 125/2010 -CNJ ao expor o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, art. B, § 4. leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese”20. O dever de sigilo apontado no principio da confidencialidade apresenta exceções, que devem ser informadas pelo mediador aos participantes antes da assinatura do termo de confidencialidade. Todavia, o dever do sigilo é imprescindível para assegurar às partes que não sejam prejudicadas com a exposição de seus depoimentos e interesses.

Conforme Roberto Bacellar: “Se o mediador for magistrado ou juiz leigo, deve deixar claro que, caso a mediação não se concretize, nada do que foi conversado ou tratado durante o processo mediacional poderá fundamentar eventual futura decisão. Por evidente, não deve fazer consignar propostas rejeitadas ou ofertas ocorridas no processo de mediação que devem manter-se em sigilo”21 Além do principio da confidencialidade, o principio da imparcialidade também denota ser a base da atuação de todo conciliador e mediador, podendo sua infração resultar de suspeição ou impedimento. trf4. jus. br/index. htm?http://www. revistadoutrina. Constata-se, assim, que o conciliador e o mediador devam atuar em submissão à autonomia de vontades das partes, em busca da harmonia dos interesses em conflito, bem como, assegurar a autonomia privada relativa ao poder das partes de criar, nos limites legais, normas jurídicas24.

Porém, embora a imparcialidade, a consensualidade e a autonomia da vontade das partes e privada sejam os pontos em comum na atuação do mediador e conciliador, há diferenças em seus conceitos. CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. Mediação. Vale dizer que a autonomia privada se diferencia da autonomia das vontades das partes. Para Orlando Gomes: “significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. sem que a lei imponha seus preceitos indeclinavelmente”. GOMES, Orlando. Contratos, 26ª ed. O Código de Processo Civil distingue a atuação do conciliador e mediador judicial, em seu artigo 165, 2º e 3º ao dispor sobre os litígios adequados a cada solução de conflito, a mediação e conciliação: Art.

Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. § 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo 25 CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e conciliação.

Ela é a técnica mais adequada para conflitos complexos, em que as partes possuem relacionamento anterior bem como existe a necessidade da manutenção saudável desse relacionamento. O mediador vai ao fundo à questão, buscando encontrar a origem do conflito, facilitando a comunicação entre os conflitantes. Geralmente é um processo mais longo são necessárias algumas sessões. Como por exemplo mencionamos uma demanda oriunda do direito de família” Contudo, as possibilidades de conflito não são estanques, e quando não há precisão de qual método de solução de conflito deva ser usado, se conciliação ou mediação, nesses casos há de analisar-se e experimentar ambos os métodos29. Esse é o entendimento de José Francisco Cahali que ainda defende que a conciliação deva ser uma das técnicas da mediação30.

Ibidem, p. auxiliares da justiça, não regulamentando a mediação ou conciliação extrajudicial, sendo apenas mencionada. Todavia, grandes avanços têm surgido no âmbito da mediação e conciliação judicial. O Poder Judiciário tem defendido o conceito de “Justiça Multiportas”, criado por Frank Sander, na década de 70 nos Estados Unidos da América, ampliando ao extremo o conceito de acesso á justiça, sendo assegurado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, bem como, no artigo 3º do Código de Processo Civil de 201531. Nesse contexto, o autor Hélio Mendes Veiga, escreve: “Portanto, inspirado no Tribunal Americano, nós passamos a enxergar o acesso à Justiça como fim para buscar outras formas de resolução de conflitos, contudo da inspiração de Frank Sander, surgem novos instrumentos, leis, normas, resoluções, enfim, um novo direcionamento para resolução negociada de conflitos pelos métodos consensuais”.

Art. º Na implementação da política Judiciária Nacional, com vista à boa qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social, serão observados: I - centralização das estruturas judiciárias; II - adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores; III - acompanhamento estatístico específico. Art. º O CNJ auxiliará os tribunais na organização dos serviços mencionados no art. º, podendo ser firmadas parcerias com entidades públicas e privadas, em especial quanto à capacitação de mediadores e conciliadores, seu credenciamento, nos termos do art. E ainda, tal Código de Ética de Conciliadores e Mediadores nos traz o regulamento e responsabilidades dos conciliadores e mediadores, preenchendo a lacuna legal existente ate então, conforme seus artigos 3º a 8º: Das responsabilidades e sanções do conciliador/mediador Art.

º Apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário conciliadores e mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos Tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no cadastro. Art. º O conciliador/mediador deve exercer sua função com lisura, respeitar os princípios e regras deste Código, assinar, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submeter-se às orientações do Juiz Coordenador da unidade a que esteja vinculado. Parágrafo único. º O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos neste Código, bem como a condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do conciliador/mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional.

Parágrafo único – Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta inadequada por parte do conciliador/mediador poderá representar ao Juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis. Contudo, a vigência da Lei nº 13. também denominada Lei da Mediação, ampliou o tratamento legislativo dispensado aos mediadores e conciliadores em nosso ordenamento jurídico, incluindo as espécies distintas de mediadores, os judiciais e os extrajudiciais, além de dispor normas comuns a ambas espécies, no seu Capítulo I, Seção II, Subseção I e II. A referida Lei nº 13. A Lei da Mediação, Lei nº 13. entretanto, dispôs um novo requisito, que não consta no Código de Processo Civil, no seu artigo 11 determinou a graduação de dois anos no mínimo em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação.

Portanto, não há necessidade do curso de graduação, ser o Curso de Direito, não se exige que o conciliador e mediador seja advogado, possibilitando que outros profissionais de áreas diversas mas com aptidão á solucionar conflitos possam exercer o múnus com eficiência. Por outro lado, há argumentos doutrinários a favor do acolhimento de outros profissionais que não os operadores do Direito, já que esses são impedidos de atuarem nos juízos que exerça suas funções de conciliador ou mediador, e se atuarem em comarcas menores, poderão ter que escolherem entre a advocacia ou a mediação e conciliação, , além da aplicação do artigo 172 do Código de Processo Civil que prevê o impedimento do conciliador e o mediador assessorarem, representarem ou patrocinarem qualquer das partes, pelo período de um ano a partir da sua ultima atuação como conciliador ou mediador : Art.

O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Isto porque, a imposição legal não coaduna com o preceito essencial da autonomia de vontade na autocomposição para solucionar conflitos , uma vez que o Código Processual Civil determina a audiência de conciliação ou mediação mesmo se uma das partes declarar expressamente que não tem interesse e a outra declarar que o tem, excetuando-se, no caso de todas as partes declararem, expressamente, o seu desinteresse na conciliação ou mediação, ou ainda nos casos em que a matéria discutida não admitir a autocomposição, conforme prescrito no § 4º do artigo 334 do CPC 2015.

A doutrina majoritária entende que há a afronta ao principio da autonomia da vontade inerente á conciliação e mediação. Segundo Fernando da Fonseca Garjadoni34: “Enfim, vale uma aposta na conciliação/mediação, tal como faz o Novo CPC. Mas para ela funcionar a contento, indispensável que as partes sejam deixadas livres para decidir pela participação ou não no ato; que haja estrutura adequada nas unidades judiciais ou nos CEJUSCs, para que o magistrado seja desonerado do encargo de presidir as audiências inaugurais do rito comum (o que não é sequer recomendado tecnicamente); que o custeio da mediação/conciliação seja repensado, melhor disciplinado, a fim de remunerar adequadamente o profissional, mas sem inviabilizar a participação das partes neste importante ato”. Esse é o entendimento de Adolfo Braga Neto que defende a possibilidade de realizar a conciliação e mediação somente quando houver a autonomia das vontades da parte: “o interesse de uma das partes em manter a litigiosidade na relação e com isso não predispor da negociação na tentativa de solucionar seus conflitos” 35.

info/opiniao-eanalise/colunas/novo-cpc/novo-cpc-vale-apostar-na-conciliacaomediacao-26012015>. Acesso em: jun/2019. BRAGA NETO, Adolfo. Os Advogados, os Conflitos e a Mediação. In: OLIVEIRA, Ângela (org). ALVES, André Carmelingo. “Mediação Obrigatória: Breves Comentários ao Projeto de Lei Complementar n. que institucionaliza e disciplina a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos na esfera civil”. Disponível em: <http://www. damasio. No entanto, há os que defendem a imposição de audiência de conciliação ou mediação, como Ada Pelligrini Grinover39 que diz: “A crise da Justiça, representada principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, põe imediatamente em realce o primeiro objetivo almejado pelo renascer da conciliação extrajudicial: a da racionalização da distribuição da Justiça, com a subsequente desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados de mediação, ainda que facultativos”.

Ademais, a liberdade de escolha do mediador também se apresenta controversa na legislação vigente. Isto porque, de acordo com o CPC 2015, em seu artigo 165, § 1º, em vigor desde março de 2016, determina que as partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador , o mediador ou a câmara privada de conciliação ou mediação. Entretanto, a Lei nº 13. em vigor em 26 de dezembro de 2015 determina que os mediadores não estarão sujeitos à previa aceitação das partes, conforme seu artigo 5º. pelo Tribunal, divergindo do artigo 25 da Lei de Mediação, que impõe o mediador judicial às partes, sendo designado pelo Tribunal por distribuição. Porem, tecnicamente, há de prevalecer a Lei de Mediação frente o CPC 2015, uma vez que se trata de lei especifica em detrimento de uma lei geral.

Assim, o artigo 25 da Lei de Mediação derrogou o § 1º do art. do CPC 2015 ainda durante a vacatio legis. Ressalte-se que juridicamente é possível que uma lei revogue outra que nem entrou em vigor, ou seja, que ainda está em vacatio legis. Tais textos legais, apesar de inovadores e necessários, suscitaram insegurança jurídica, pois apresentaram grandes lacunas na aplicação dos princípios norteadores da atuação dos conciliadores e mediadores, notadamente, ao principio da autonomia da vontade.