O ESTADO COMO CO-RESPONSÁVEL PELA CRIMINALIDADE

São Paulo, (dia) de (mês) de 2020. TERMO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e autoral conferido ao presente Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, intitulado “O Estado como co-responsável pela criminalidade”, isentando a Faculdade Damásio, a coordenação do curso e o orientador (preencher com nome do orientador) de toda e qualquer responsabilidade acerca deste trabalho. Nome da Cidade), (dia) de (mês) de (ano). Nome Completo Aluno) (CPF/MF) Dedico esta monografia a meus familiares, aos colegas de curso, aos professores e a todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram para esta conquista (Apenas exemplo. Inserir o seu). Ao contrário, repudia-se a chamada co-culpabilidade às avessas, entendendo ser este tipo de co-culpabilidade que cria um Direito Penal seletivo e de classes.

Palavras-chave: Seletividade. Co-culpabilidade. Individualização da Pena. Direitos humanos. SUMÁRIO INTRODUÇÃO 9 CAPÍTULO 1 – O DIREITO PENAL E SUA MAIOR APLICAÇÃO AOS MARGINALIZADOS 11 1. A LEP e seu delineamento sobre os estabelecimentos carcerários 14 1. A realidade do atual sistema penitenciário brasileiro 19 CAPÍTULO II - A INCONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO 24 2. Direito à assistência 25 2. A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 347/2015 32 CAPÍTULO III - A Co-culpabilidade do Estado E A CULPABILIDADE POR VULNERABILIDADE 36 3. Nesse sentindo, questiona-se: o que está acontecendo com a sociedade? Se falássemos em culpa, haveria realmente como especificar algum culpado, responsabilizando-o por todo esse “câncer” social? Desta forma, partindo da ideia sobre culpa, surgiram duas teorias modernas que vêm sendo desenvolvidas em muitos países, principalmente os situados na América Latina, onde o índice de pobreza e desigualdade social é bastante elevado.

A chamada Teoria da Co-culpabilidade e Teoria da Culpabilidade por Vulnerabilidade incitam em responsabilizar o agente em solidariedade com o Estado, entendendo os seus adeptos, que para determinados grupos de pessoas, o crime seria algo já pré-determinado em seu meio social ou situação de vulnerabilidade, pois aquela comunidade onde está inserida o agente o mesmo vive em situação caótica desprovida de direitos básicos à vida humana O ponto central do estudo visa responder á seguinte indagação: a teoria da co-culpabilidade pode ser aplicada como instrumento para a efetivação da justiça social em face do Direito Criminal contemporâneo? O presente estudo tem como objetivo geral verificar se teoria da co-culpabilidade pode ser aplicada como instrumento para a efetivação da justiça social em face do Direito Criminal contemporâneo.

Para atingi-lo, foram eleitos, os seguintes objetivos específicos: observar a seletividade do sistema penal, compreendendo uma visão crítica da dogmática criminal; averiguar a Teoria Co-culpabilidade do Estado, alcançando a compreensão de toda sua conjuntura; e verificar a Teoria da Culpabilidade por Vulnerabilidade, explorando suas bases e parâmetros. O instituto da co-culpabilidade incita a curiosidade por ser um tema instigante e, ao mesmo tempo, pouco abordado pela doutrina nacional e pelo direito comparado talvez até mesmo por ser um tema contrário aos interesses das classes dominantes. No entanto, sabe-se que o direito não pode se distanciar da realidade social, especialmente o direito penal, que tem o poder de retirar a liberdade do indivíduo. Ao tentar compreender as possíveis causas que explicam o descaso com a estrutura e com a população carcerária, bem como o amor à pena e a massificação das pessoas que compõem o cárcere, retirando-lhes sua personalidade única, cogita-se a hipótese de que a crise da superlotação e a seletividade observada seja produto da sociedade em que tais indivíduos estão inseridos.

Ou seja, fatores sociais, econômicos, políticos e culturais incidiriam diretamente sobre a marginalização e criminalização do indivíduo. Outrossim, a desigualdade e a exclusão como fatores sócio-culturais corroborariam com as disparidades sociais vistas na rotina brasileira. Os marginalizados, historicamente, são os alijados dos direitos sociais, principalmente os relativos ao direito à educação e à saúde. Saliente-se que, consoante a ponderação de Debord, [. O exercício do poder punitivo, sob o risco de recair em flagrante ilegitimidade, não pode atuar com dois pesos e duas medidas. Nesta lógica, Bauman (1999, p. defende que “o sistema penal ataca a base e não o topo da sociedade”. Insta, ainda, que a globalização alterou os diplomas legais e cita a título de exemplificação o isolamento dos presidiários, afirmando que o número cada vez maior de presos é um dos reflexos advindos da globalização.

Por este ângulo, Bauman (1999) aduz que a prisão é um método que tornou-se eficiente para neutralizar a ameaça à ordem social e de exclusão social dos menos favorecidos para acalmar a ansiedade por segurança das classes privilegiadas. Para finalizar e ficar esclarecida a seleção punitiva é adequado mencionar a conclusão de uma pesquisa realizada pela professora Ela Wiecko com ênfase no Direito Penal Econômico, em que a pesquisadora identificou que das 682 comunicações feitas pelo Banco Central do Brasil ao Ministério Público Federal sobre as condutas tipificadas na Lei 7. no decorrer de 9 anos de pesquisa, somente 77 foram sentenciados, e, desses, 62 foram arquivados sem que sequer tenha sido feito o oferecimento da denúncia e 15 foram objeto de instrução processual. Destes 15, 10 foram absolvido e houve apenas 5 sentenças condenatórias (CASTILHO, 2002).

Enfim, considerando as notícias de práticas criminosas, mas a não condenação, pelo menos em sede de reclusão ou detenção, assim como os dados da pesquisa, percebe-se filtros significativos que se estabelecem conforme camadas sociais e tipos de crime, de maneira a levar a crer que certas pessoas não praticam crimes (VILAS BÔAS NETO, 2018). O filtro identificado na seletividade se dá por diversas razões e uma delas é o fato de que os que se encontram à margem de todo o sistema capitalista ameaçam a estrutura vertical da sociedade e põem em xeque a pretensa igualdade tão declarada. As Teorias relativas, por outro lado, apontam como principal característica da pena a ideia de prevenção de novos delitos, primeiro ao criminoso e depois a coletividade.

A teoria mista lança mão da ideia de retribuição das teorias absolutas e da de prevenção das relativas. No âmbito internacional o tema das prisões e formas de tratamento das pessoas presas são tratados em diversas convenções internacionais. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, proclama que todos os seres humanos desde o nascimento são livres e iguais em dignidade e em direitos. Afirma também que nenhuma pessoa poderá ser submetida a tortura e tampouco a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, assim como proíbe as prisões ou detenções arbitrárias e o exílio (arts. Aponta-se a norma maior da dignidade da pessoa humana como norteador de todas as demais (art. º, inc.

III da CRFB/1988). Seguindo o vetor de orientação das normas internacionais de direitos humanos, prevê a CRFB/1988 como norte a ser seguido o princípio de humanidade, que tem a força de eivar de inconstitucionalidade qualquer apenamento por prática delitiva ou mesmo sua execução que imponha ao apenado impedimentos físicos (a exemplo de morte, amputação de membros etc. ou psíquicos (intervenções neurológicas), assim como consequências jurídicas que infamem a pessoa (marcas que o identificassem como criminoso). Prevê as conceituações necessárias, estabelece uma estrutura física que deve existir para os estabelecimentos penais, delineia os direitos e obrigações dos apenados, e, enfim, dá a ela todos os caminhos necessários à execução penal eficiente e eficaz (Hammerschmidt, 2020). A pena criminal, em qualquer de suas modalidades (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa), consiste na limitação a um direito fundamental do apenado e só pode ser justificada se for dirigida à proteção de outros direitos fundamentais de maior importância para a sociedade.

Por isso, a natureza retributiva da pena pode ser entendida como uma constatação sociológica ou um postulado de justiça, mas não pode, juridicamente, ser reconhecida como uma função da pena (Hammerschmidt, 2020). Assim, quando se verifica que, de acordo com o art. do Código Penal, a pena imposta deve ser a necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se pode concluir que a reprovação, nos termos das teorias retributivas, é uma finalidade da pena, mas, sim, apenas o seu limite, decorrente do princípio de proporcionalidade. A isso, soma-se como objetivo principal (art. º, segunda parte) o de proporcionar condições para que a integração social do condenado (pena) e do internado (medida de segurança) ocorra de forma harmônica.

Aqui percebe-se o quanto a LEP é avançada. Para além das teorias postas, já abordadas, ela faz uma escolha e dita um caminho: execute-se a pena imposta e recupere a pessoa, reinserindo-a na sociedade de onde ela se desviou. E mais, a LEP segue estabelecendo os rumos e ditando como o Poder Público precisa se portar na execução. Dela derivam os demais princípios norteadores do ordenamento jurídico. Foram, dessa forma, estabelecidos uma gama de preceitos visando proteger a pessoa humana. Princípios como a igualdade, legalidade dentre outros se destacam no sistema. Muito se ouve dizer que a Lei de Execução Penal, se corretamente aplicada, notadamente no que diz respeito a suas políticas ressocializadoras, é revelada como verdadeiro instrumento para diminuir o fenômeno da violência, sendo sua natureza mista, assim distribuída entre normas de caráter administrativo e jurisdicional.

Isso porque, se a pena for corretamente cumprida, conforme seu sistema progressivo, no âmbito dos regimes fechado, semiaberto e aberto, com todas as suas peculiaridades previstas nos artigos 87, 91 e 92, todos da LEP, a ressocialização será alcançada e consequentemente diminuída a reincidência. Segundo o Relatório do Levantamento a população carcerária brasileira, em dezembro de 2019 perfazia um total de 773. pessoas privadas de liberdade. Estes dados dizem respeito apenas às pessoas que se encontravam dentro dos estabelecimentos prisionais, não se levando em conta aqueles que se encontravam em restrições domiciliares (como é o caso da prisão domiciliar) e sob monitoração eletrônica. De acordo com o relatório, a população registrada encontrava-se distribuída em 1. Unidades Prisionais espalhadas por todo o território nacional (DEPEN, 2019).

Não é de hoje que se apontam diversas causas para este fenômeno. Há quem indique que isso ocorre em razão de três fatores principais: o encarceramento desproporcional de populações pobres e minoritárias, principalmente negros; a aplicação categórica da pena de prisão em situações em que era cabível a aplicação de outras medidas e a substituição da função correcional da prisão pela função de gerenciamento de pessoas, servindo como um depósito de indivíduos “indesejáveis” (SILVESTRE; MELO, 2017). No Brasil, especificamente, apontam-se fatores próprios do sistema para explicar o crescimento acentuado da massa carcerária. O primeiro a ser enfatizado é a promulgação da lei dos crimes hediondos, em 1990, que endureceu regras de progressão, assim como a inclusão nesta lei dos crimes de tráfico de entorpecentes.

Fator também destacado foi a promulgação da nova lei de drogas em 2006 que, apesar de, em teoria anunciar o desencarceramento de usuários, nas sequências as prisões foram lotadas de usuários e pequenos traficantes. pessoas encarceradas, 102. pessoas encontram-se em estabelecimentos sem assistência à saúde. A questão do trabalho do preso também é outro dado que chama a atenção, pois apenas 15% das pessoas presas praticam atividades laborativas (DPEN, 2019). As constantes violações aos direitos dos presos fazem com que alguns doutrinadores pugnem pela inconstitucionalidade do sistema prisional no Brasil conforme se verá no próximo capítulo. CAPÍTULO II - A INCONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO Mediante a aplicação de sanções penais, através das penas e das medidas de segurança, o Estado exerce o direito de punir.

Ou seja, busca-se assistir o agente ao longo do cumprimento da pena, assim como no período em que se torna egresso, oportunizando-lhe um tratamento digno, em que se procura dar condições ao condenado de incorporação de valores ético-sociais que estão atrelados diretamente à perspectiva finalística da pena, e também àquele já inserido na sociedade, após o cumprimento de sua sanção penal. Além de outras definidas em leis estaduais ou em regulamentos, o art. da LEP, visando prevenir a prática do delito e a reincidência, bem como orientar o retorno dos segregados ao convívio social, estabeleceu seis espécies de assistência que devem ser prestadas ao preso, ao internado e ao egresso, algumas fundamentais para a sobrevivência humana, outras voltadas a resguardar múltiplos dos seus direitos e garantias que estão previstos, inclusive, na CRFB/1988.

Sobre cada uma das espécies de assistência será dedicado o próximo capítulo. Direito à assistência A primeira modalidade de assistência é a assistência material prevista nos arts. art. Importante salientar que no tocante à higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento trata-se de dever do preso, incumbindo, todavia, à administração carcerária fornecer as condições e os instrumentos necessários para o cumprimento de determinado encargo (Lei 7. art. IX). Por derradeiro, ressalta-se que a obrigação do Estado não se esgota nas regras delineadas no artigo em comento, sendo necessário que existam escovas de dentes, sabonetes, toalhas etc. § único (relativo ao hospital de custódia e tratamento psiquiátrico) e o art. concernente à cadeia pública, destinada ao recolhimento dos presos provisórios).

Ainda, ressalta-se as Regras 13, 14, 15 e 16 da Resolução 47/1984, editada a partir do 1º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento de Delinquentes, realizado em Genebra, em 1955, e aprovada pelo Conselho Econômico e Social da ONU através da sua Resolução 663 C I (XXIV), de 31. aditada pela Resolução 2076 (LXII) de 13. e atualizada pelas Regras de Mandela em 22. Assim, observa-se em adequação às exigências formuladas e aceitas pelos Tribunais, a inclusão da figura da Defensoria Pública como um dos órgãos da Execução Penal. Os reclamos relativos à defesa se faziam sentir, eis que não se concebia sua falta, muito embora, de forma explícita, a nosso ver, a presença da figura do Defensor, em todo e qualquer incidente se torne mister, mesmo nos de índole eminentemente administrativa, havendo as Cortes dado ênfase a tal aspecto (ANJOS, 2018).

Note-se que a Lei 12. de 19. alterou diversos dispositivos da LEP os quais serão mencionados, salientando-se além dos acima citados os arts. Consoante o disposto no artigo em análise, a assistência social a ser prestada ao preso (condenado ou provisório) e àquele que se encontre na posição de interno, recolhidos em hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico, tem o objetivo de ampará-los e de prepará-los para o seu re-torno à liberdade, seja na condição de egresso, seja como ex-condenado (Hammerschmidt, 2020). Sabe-se que amparar é dar apoio a alguém ou alguma coisa, à medida que preparar é dispor com antecedência. Portanto, na visão da Lei de Execução Penal, cabe ao Estado, encarregado pela administração das unidades prisionais, fornecer o suporte indispensável ao âmbito social em ideal equilíbrio com a paz social (ANJOS, 2018).

Destaca-se que os profissionais da assistência social são aqueles que proporcionam um liame entre o preso e sua vida fora do estabelecimento prisional, integrando família, trabalho, atividades comunitárias etc. Além disso, fazem parte das Comissões Técnicas de Classificação, emitindo pareceres quanto a mais aconselhada forma de individualização da pena, de progressão de regime e sobre a possibilidade de livramento condicional. I da Constituição Federal de 1988, é obrigação do Estado, no âmbito dos estabelecimentos prisionais, prestar assistência religiosa, assegurando aos presos e aos internados a oportunidade de participar nos cultos e cerimônias das inúmeras religiões encontradas no país. Sem dúvida alguma, a Religião (qualquer que seja a seita religiosa), propicia um ambiente de tranquilidade nas unidades penais.

Os trabalhos que são realizados pelas diferentes seitas são extraordinários (JESUS FILHO, 2010). No âmbito Nacional, a Resolução 8, de 09. do CNPCP/MJ – Estabelece as diretrizes para a assistência religiosa nos estabelecimentos penais (DOU de 10. De igual modo terá de ser propiciado ao egresso alojamento e alimentação em estabelecimento adequado, quando indispensável, pelo prazo de dois meses, que poderá ser prorrogado, uma única vez, por meio de fornecimento de declaração do serviço social de que o egresso se encontra diligente na procura por emprego. No que diz respeito ao direito ao trabalho, prevê o art. que o trabalho do condenado se constitui em um dever social e uma condição de dignidade humana, cujo objetivo é educá-lo e permitir-lhe que seja uma pessoa produtiva para o seu próprio desenvolvimento como tal.

A execução do trabalho é prevista pela LEP tanto como um direito quanto como um dever. Seu art. A cada 3 dias de trabalho, 1 dia de pena será remido. De há muito é conhecido o brocardo popular de que a “mente vazia é a oficina do diabo”. Assim, a LEP dá o devido destaque à questão laborativa, infelizmente, não compreendido tal aspecto, haja vista a visível deficiência de oportunidades para os indivíduos privados de liberdade. Estimados, nos dias de hoje, em mais de 730. detentos, o percentual daqueles que trabalham sequer atinge a marca de 20%. p). Além disso, enfatizou que a União estaria contingenciando recursos do Fundo Nacional Penitenciário - FUNPEN, o Poder Judiciário se omitia ao não implantar a Audiência de Custódia e o Legislativo estaria criando políticas criminais incompatíveis com o cenário carcerário e, com isso, contribuía para a superlotação dos presídios e para a falta de segurança na sociedade - legislação simbólica (ADPF 347/2015).

Importante dizer que o Estado de Coisas Inconstitucional, ocorre quando o Tribunal Constitucional reconhece e declara a existência de uma situação insustentável de desrespeito gritante de direitos fundamentais, cuja ocorrência de ações ou omissões são advindas do Estado por meio de seus órgãos e, somente a tomada de providências estruturais por parte do Poder Público pode mudar o quadro reconhecido como violador da CRFB/1988. A partir do quadro grave que se apresenta, reconhece-se como legítima a intervenção do Poder Judiciário para declarar este Estado de Coisas Inconstitucionais e a determinação de tomada de providências por parte dos demais Poderes do Estado (CAMPOS, 2015). Em setembro de 2015 a corte concedeu medida liminar e anotou no julgamento que no sistema prisional brasileiro era evidente a ocorrência de desrespeito de forma generalizada dos direitos fundamentais das pessoas submetidas ao encarceramento no que diz respeito sua dignidade, higidez física e integridade psíquica e, dessa forma, as penas privativas de liberdade, em sua execução se dariam de forma cruel e desumanas e a execução penal no Sistema Brasileiro, estaria se dando em descompasso com as normas constitucionais (artigos 1º, III, 5º, III, XLVII, e, XLVIII, XLIX, LXXIV, e 6º), normas internacionais que reconhecem os direitos dos presos (PIDCP, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes e a Convenção Americana de Direitos Humanos) e normas infraconstitucionais como a LEP e a LC 79/1994, que criara o FUNPEN (STF - ADPF nº 347/2015).

Quanto ao Poder Judiciário, sua responsabilidade se daria no campo da lentidão no andamento processual, já que, naquele momento, o percentual de presos provisórios atingia a marca de aproximadamente 41% dos presos e, muitos desses presos, ao serem julgados ou eram absolvidos ou receberiam penas alternativas. Neste passo, findou o julgamento da liminar afirmando que caberia ao STF “retirar os demais poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados. A intervenção judicial seria reclamada ante a incapacidade demonstrada pelas instituições legislativas e administrativas” (BRASIL, 2015, s. p). Embora o julgamento do mérito da ADPF 347/2015 ainda não tenha ocorrido, fica evidente o reconhecimento por parte do STF do Estado de Coisas Inconstitucionais. O doutrinador francês tinha um pensamento bastante peculiar, defendendo que a pena talional seria a mais justa e apropriada das formas de pena, desde que houvesse uma sociedade igualmente justa e igualitária, apontando, já naquela época, que tal conquista era considerada como algo utópico.

A conduta criminosa é determinada por inúmeras variáveis, internas e externas, nas mais variadas combinações, sem possuir, ainda, uma solução definitiva que explique o fato criminógeno, apesar do estudo das mais variadas ciências do homem. É certo que o meio onde o homem é criado influencia em suas condutas e é fato que as mesmas oportunidades não são ofertadas a todos os cidadãos. De tal sorte, a teoria da co-culpabilidade aponta a parcela de responsabilidade da sociedade/Estado em certas práticas criminosas, onde se identifica uma menor capacidade de autodeterminação do sujeito em decorrência das circunstâncias sociais. Segundo Greco: A teoria da coculpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus “supostos cidadãos”.

Por isso não há culpabilidade em si, mas culpabilidade com relação aos demais. Culpabilidade não é um fenômeno individual, mas social; não consubstancia-se em uma qualidade da ação, mas sim, revela-se uma característica atribuída à ação a fim de que se possa imputar alguém como seu autor, fazendo-o responder por ela. O fundamento material da culpabilidade precisa ser buscado em faculdades que tornam possível ao ser humano participar junto a seus semelhantes, em situação de igualdade, de uma vida em comum pacífica e organizada, ou seja, na função que motiva a norma penal. A “motivação, a capacidade para reagir às exigências normativas, é a faculdade fundamental que possibilita atribuir uma ação a um determinado sujeito, e qualquer alteração importante dessa faculdade deverá excluir ou atenuar a culpabilidade” (Muñoz Conde, 1988, p.

A norma penal é direcionada a indivíduos capazes de respaldar sua conduta levando em conta os mandamentos normativos. E como a “co-culpabilidade” faz parte de todo Estado Social de Direito, que reconhece direitos econômicos e sociais, encontraria segundo alguns cabimento no Código Penal pátrio, na disposição genérica do art. segundo a qual “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente na lei”. De acordo com Zaffaroni (1999), a pena é um fato de poder, desprovido de toda racionalidade e legitimidade, que sobrevive à margem dos escritos dos juristas, porque não é sua legitimidade que sustenta os fatos de poder, mas, sim, seu poder. Devido à seletividade crônica dos sistemas penais (especialmente a latino-americana), propõe uma mudança na teoria do delito e da culpabilidade a fim de que não sejam entendidos como requisitos de legitimidade da pena, mas apenas como princípios com os quais a agência judicial, dentro de seu limitado espaço de poder, há de tentar limitar ao fato de poder em que consiste a pena.

É esta ideia de co-culpabilidade defendida por Zafaroni que será melhor discutido a seguir. Assim, consoante relata Moura, [. as idéias deste princípio teriam surgido com os estados liberais, através dos quais surgiram, em virtude de um controle falho. Referidas idéias que geraram um descontentamento e uma direcionalização do Direito para controlar as classes menos favorecidas (MOURA, 2014, p. Estas idéias transpostas para o contexto do Estado Liberal podem consubstanciar-se também no entendimento de que a Intervenção do Estado está atrelada a todos os reflexos que se irradiam pela sociedade no que se refere à economia e aos reflexos sociais das condutas do Estado (SCAFF, 1990). A liberdade que surgiu nessa época trouxe para o contexto social economias que tornaram possível o surgimento de monopólios e oligopólios, o que, a seu turno, descentralizou o poder do estado e contribuiu para a desestabilização da economia, fazendo surgir o desemprego e, em consequência, maior marginalização, que é o início do problema social sobre o qual paira a ideia principal da Teoria da Co-culpabilidade.

Num segundo plano, a análise da seletividade concreta pode ser desmembrada em três aportes teóricos. Primeiro, a dicotomia, entre pessoas efetivamente criminalizadas e vítimas potencialmente protegidas, condicionada por dois fatores: a influência de outras agências, principalmente as de comunicação em massa, que funcionam como empresas morais da sociedade; e as limitações operativas das próprias agências policiais. Segundo, por conseguinte, as limitações operativas das agências policiais redundam em seleção de dupla face: de um lado, serão selecionados apenas os fatos toscos de uma criminalidade escancarada e sem requintes de inteligência; de outro lado, serão selecionadas apenas aquelas pessoas  cuja  punição  não  acarretará  maiores  problemas  para  as  agências punitivas. Terceiro – e crucial fator –, a concepção de estereótipos, o principal critério seletivo da criminalização secundária, permite vislumbrar zonas de imunidade e zonas de atuação: nas zonas de imunidade incluem-se crimes do colarinho branco e crimes não convencionais, como o terrorismo, que só excepcionalmente é que são punidos; nas zonas de atuação, o fenômeno da prisionização leva à ingênua suposição de que somente fatos graves, universalmente reprováveis, como homicídios e estupros, é que são punidos, quando na verdade a maior parte dos delitos são relacionados ao tráfico de drogas ou contra a propriedade, acarretando a constatação de que existem pessoas mais vulneráveis e pessoas menos vulneráveis à ação punitiva, embora o determinante seja a situação e não o estado de vulnerabilidade, propriamente dito.

Sobre a tese da culpabilidade como forma de exclusão da conduta criminosa por ausência da culpabilidade, o professor Rogério Greco descreve um exemplo: Suponhamos que, durante uma ronda policial, um casal de mendigos, cuja “morada” é embaixo de um viaduto, seja surpreendido no momento em que praticava relação sexual. A CRFB/1988, em seu art. º, caput, confere a igualdade jurídica, baseada nas ideias iluminista do século XVIII, dispondo que não haverá diferença, entre os cidadãos, perante o alcance da lei. De certa forma, este dispositivo é limitado, uma vez que, a simples igualdade jurídica não confere à sociedade a igualdade social e econômica, esta sendo o único meio de se alcançar a plenitude de seus direitos e a dignidade da pessoa humana.

Todavia, resta ao direito penal, objetivar chegar o mais perto possível do real critério isonômico. Urge que se concretize o principio da co-culpabilidade, dentro da esfera penal na tentativa de se amenizar as desigualdades sociais e econômicas, que maculam a nação. Tecendo sobre o assunto, Moura ensina que: Assim, a aplicação do princípio da co-culpabilidade é uma instrumento indispensável no reconhecimento da co-responsabilidade do Estado, que não leva aos seus cidadãos à dignidade da pessoa humana. Trata-se, sem dúvida, de reconhecer o direito à dignidade do acusado, evitando a reificação do homem, na forma do art. º, inciso III, da Constituição de 1988, embora o certo seja que o Estado cumpra seus deveres constitucionais, isto é, promova a inclusão social de seus cidadãos (MOURA, 2014, p.

Com isso em mente, é fácil perceber a compatibilidade do principio da co-culpabilidade com a dignidade da pessoa humana, uma vez que tal princípio é o meio mais eficaz utilizado para se chegar à obtenção da dignidade humana. No que tange à relação entre o princípio da co-culpabilidade e os direitos humanos ou direitos do homem, tem-se que estes são direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é atinente. Diante da apresentação destes conceitos de Direitos Humanos, é crível concluir que tais direitos primam pela proteção do ser humano considerando para tal, unicamente, sua essência, sua natureza, de modo que o homem passa a ser visto como um ser essencialmente moral com unicidade existencial e dignidade, valores estes que devem ser objetos de proteção pelo Estado.

Foi, todavia, a partir da concepção da CRFB/1988 que a relação entre novos direitos humanos e a Constituição alcançou um status mais definido, especialmente, porque é na CRFB/1988 que, segundo Piovesan, se encontra o mais amplo catálogo de direitos fundamentais da história do constitucionalismo nacional, e contempla em termos gerais as mais diversas categorias de direitos fundamentais, desde os mais clássicos até os mais recentes direitos individuais de conteúdo supra individual (PIOVESAN, 2013). Assim, é que para Leal (1997, p. “os direitos humanos, tão festejados pela Constituição do Brasil, servem de parâmetro na avaliação das condições e possibilidades desta Democracia e de um Estado Democrático de Direito”. De modo que a Carta de 1988 passa a ser considerada “um referencial jurídico, devido a sua abrangência em relação aos direitos e garantias individuais que destacam a cidadania e a dignidade da pessoa humana” (LEAL, 1997, p.

Os direitos políticos são direitos públicos subjetivos que permitem ao indivíduo o exercício da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, para conferir a estes os atributos da cidadania, contribuindo para a aplicação do princípio democrático disposto no art. º, parágrafo único, onde afirma que todo o poder emana do povo, que exerce através da eleição de seus representantes, que é regulado no art. da CF/8812 (MORAES, 2012, p. Assim, importante ressaltar o entendimento de Bobbio (2000, p. para quem “o reconhecimento e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições democráticas modernas”. Esta tese, então, incita um Direito Penal garantista e de temperança que parte da premissa de que o princípio da dignidade da pessoa humana é fundamental para sua aplicabilidade, assim como deveria estar restrito aos mandamentos dos princípios básicos que norteiam o ordenamento jurídico pátrio, cenário este ideal para provisão da teoria da co-culpabilidade.

E, com isso, justifica-se a aplicabilidade prática da tese do Direito Penal do Equilíbrio, especialmente, por estar situado, como já frisado, em um espaço intermediário entre o radicalismo do Direito Penal Máximo e a intensidade do Abolicionismo Penal. Segundo Greco: Esta tese figura no ordenamento jurídico como uma das expressões mais recentes do chamado Direito Penal Mínimo, tendo os direitos fundamentais consagrados, os tratados e convenções internacionais e os direitos humanos como bases sobre as quais busca se solidificar de modo a garantir a efetivação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana nos casos de violação da Lei Penal (GRECO, 2012, p. Deste modo, quando se fala em Direitos Humanos e co-culpabilidade não se deve esquecer o debate sobre o Direito Penal e suas perspectivas em um Estado democrático de direito e, ainda, deve-se ter consciência que neste tema também estão relacionadas questões que dizem respeito à administração da justiça.

Daí decorre a questão da observação dos princípios constitucionais, especialmente, o princípio da dignidade da pessoa humana ou da humanidade quando da aplicação da lei penal ou efetivação do Direito Penal. umas das principais ideias defendidas pelo movimento é a abolição das prisões, o que parece ser um desejo distante, sobretudo, porque elas ainda são a arma mais poderosa do arsenal punitivo do Estado, devido serem a materialização da força do Direito Penal e, consequentemente, das ações de segurança pública. É bem verdade que não há possibilidades de se afastar por completo o Direito Penal da sociedade, contudo, existem meios de torná-lo mais eficiente e humanizado, como por exemplo, através da prática dos ideais da aceitação da tese do Direito Penal Mínimo.

Dessa maneira, a aplicação efetiva de um Direito Penal Democrático, que vise assegurar a garantia e proteção aos direitos fundamentais inerentes a todos os seres humanos como corolário da própria natureza humana do homem, se adequa melhor à realidade e ao ideal de justiça social almejados na CRFB/1988. Em virtude dessas considerações, o princípio da co-culpabilidade tem a concepção teleológica de dirimir injustiças, dividindo a responsabilidade por delitos praticados pelos indivíduos que estão excluídos, etiquetados e à margem da sociedade, com esta mesma sociedade, levando em consideração a realidade e a desigualdade social dos indivíduos, trazendo um verdadeiro espírito humanitário de proteção aos direitos fundamentais e reforçando os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade – direitos humanos primários – que devem ser efetivados pelo Estado e por toda sociedade.

Logo, a teoria da co-culpabilidade é um instrumento de pacificação e justiça social, que se mostra uma alternativa viável para a (re)construção de um Direito Penal e justiça criminal mais justo e coerente com as pessoas que vivem indignamente e, consequentemente, delinquem, sendo a teoria aportada atual, pertinente aos casos concretos e presentes no ordenamento jurídico do Brasil, posto que, não se deve fechar os olhos aos Direitos Humanos desses indivíduos. Atualmente, a maioria doutrinária é defensora do princípio em tela, muito embora haja doutrinadores de peso como Guilherme de Souza Nucci, defendendo posicionamentos contrários à aplicação da co-culpabilidade, conforme dito anteriormente. Assim, há um forte crescimento desta tendência na doutrina, buscando inovação e a concretização de princípios constitucionais, lutando para que se possa garanti a todos os cidadãos, os direitos que lhe devem ser assegurados.

Tais teses vêm sendo pensamento constante em pautas de discussões sobre políticas criminais mais humanas, que possam assegurar a justiça real, e neste contexto deve-se incluir, também, o princípio da co-culpabilidade. Impende destacar, o anteprojeto de reforma do código penal, trazendo um novo texto para o art. que trata das circunstâncias judiciais previstas para a fixação da pena-base.  66 do CP prenuncia circunstâncias em que o magistrado pode averiguar aspectos do delito que se encontram além do rol estabelecido em seu art.  65, in verbis: “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei” (BRASIL, 1940, s. p). Possibilitando, portanto, a aplicação de atenuantes inominadas a critério do juiz no desígnio de tornar-se efetivo o princípio da individualização da pena.

Desta maneira, o posicionamento doutrinário clarifica, que enquanto não se vota sobre o novo texto de reforma do código penal, se atribui ao art. erige o ladrão de galinha [. em infrator maior do que aquele que atenta contra a ordem econômico-financeira e ambiental [. ” (CARVALHO, 1992, p. é de fácil constatação, haja vista a redação do art. º da Lei 10. Vê-se, pois, para quem (e contra quem) funciona o sistema. O sistema penal (re) age de forma seletiva em face da conflituosidade social (STRECK, 2001, p. Salienta-se que a aludida tonalidade crítica também é encontrada nas palavras de Nucci (2017), que tece considerações a respeito do tratamento conferido pelo art. º da Lei 10. aos crimes previstos no art. Algumas codificações latino-americanas, inclusive, manifestaram-se neste sentido, conforme sintética enumeração de Carvalho e Carvalho: O Código Penal colombiano, em seu art.

determina a atenuação da pena em face da indulgência. O mesmo ocorre na Argentina (art. quanto à maior ou menor dificuldade do autor para prover seu sustento ou de familiares; na Bolívia (art. quando trata da situação econômica e social do réu; no Equador (art. esta relação é fundamental para averiguação do grau de autodeterminação do sujeito”, podendo, inclusive, ser refutada em virtude dos caracteres objetivos que apresenta. Inobstante, ao relembrar que a Lei 9. esculpe expressamente o “baixo grau de instrução e escolaridade do agente”27 dentre as circunstâncias que atenuam a pena, propõe que, através da analogia in bonam partem, tal previsão seja acolhida pelo art. do Código Penal e, consequentemente, ampliada a outros crimes não ambientais, elevando o princípio da co-culpabilidade à condição de atenuante obrigatória (ZAFFARONI, 1992).

Convém registrar que tal análise não pode ser confundida com os preceitos do famigerado direito penal do autor, haja vista que caminha em sentido completamente inverso, pois ao se nortear pela igualdade substancial, demonstra agir em benefício do réu (CARVALHO; CARVALHO, 2000). Todavia, o futuro da reincidência em nosso sistema já estava sendo delineado pelo Projeto de Lei 3. que visava alterar a Parte Geral do Código Penal em vigor. Segundo o documento, o instituto despir-se-ia da condição de agravante e passaria a integrar exclusivamente o rol de circunstâncias judiciais, no qual a “[. personalidade, considerada de improvável aferição, e a conduta social [. ”28 seriam substituídas por dois novos fatores que parecem refletir algumas nuances do princípio da co-culpabilidade, conforme destacado: Art.

Desta forma, serão analisados nessa seção a co-culpabilidade no Direito Penal no direito comparado. Inicia-se com o Direito Penal da Argentina. O Código Penal da Argentina adota claramente a teoria do co-culpabilidade em seu art. e no art. o qual o artigo anterior faz alusão. do Código Penal, incidente na aplicação da pena em segunda fase. O México é outro país que inova, trazendo expressamente o princípio da co-culpabilidade no bojo de seu ordenamento jurídico, possuindo uma redação bastante semelhante com a do Código Penal da Argentina. O texto do artigo 5233, assim expõe: Art. El juez fijará las penas e medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los limites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta: […] V- la edad, la educación, la ilustración, los costumbres, las condiciones sociales e económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a deliquir.

No México o princípio da co-culpabilidade é empregado como uma circunstância judicial, sendo analisado na 1ª etapa da aplicação da pena, quando é fixada a pena base do agente, considerando alguns fatores como: idade, acesso à educação, nível de instrução, costumes, condições sociais e condição econômica do réu. O Código Penal da Colômbia (Lei 599 de 24 de julho de 2000) que dispõe em seu art. que aquele que pratica a conduta punível, mas que vive em profunda situação de marginalidade, ignorância ou pobreza, desde que este estado de vulnerabilidade tenha refletido na prática da conduta punível e não tenha o objetivo de excluir a responsabilidade, responderá com uma pena não superior à 50% do máximo nem menor do que 1/6 do mínimo da prevista no diploma penal.

Assim dispõe o art. Art. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorância o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá em pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte Del mínimo de la señalada en la respectiva disposición (COLÔMBIA, 2000, s. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de Ella dependen (PERU, 1991, s. p). Neste contexto, a adoção da co-culpabilidade ocorre em razão do reconhecimento da exclusão social por omissão do Estado, sendo este indiretamente responsabilizado por esse fato, tendo, no entanto, como óbice o cuidado para não tornar o delinquente a vítima e o Estado, o criminoso, ao inverter equivocadamente ambas as posições jurídicas.

Ao se aplicar a co-culpabilidade ao caso concreto, reconhece-se a participação do Estado e da sociedade no que tange aos delitos praticados por algumas pessoas, em determinadas condições, tornando possível a redução da seletividade e da ideologia ínsita ao Direito Penal, indo, pois, “ao encontro dos direitos fundamentais do cidadão” (MOURA, 2014, p. Os lusitanos adotam a co-culpabilidade, no artigo 71, alínea d, de seu Código Penal, levando em consideração, a condição econômica do agente na mensuração da pena: 1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. O Direito Penal em uma definição agnóstica da pena pode edificar sua teoria do ilícito por caminhos parcialmente distintos dos empregados pelas teorias tradicionais, sem afastar-se abruptamente de seus elementos.

Para tanto, acredita Zaffaroni (1999, p. que é importante que o conceito de culpabilidade seja preservado sem deixar de lado a ética tradicional, pois seu abandono conduz ao risco de destruir o conceito de “pessoa”. A culpabilidade pela vulnerabilidade é aquela que coloca em evidência o estado de vulnerabilidade do indivíduo em razão da falta de oportunidades e do mínimo existencial que deveria ser provido pelo Estado, levando-o a delinquir. Ressalte-se que a culpabilidade pela vulnerabilidade não pode ser considerada uma alternativa à culpabilidade como reprovação ética, mas um passo dado em direção ao intuito de superar a culpabilidade que, como todo processo dialético, a conjectura se mantém em sua síntese. tudo com pretexto de prevenção e vigilância para a segurança ou investigação para a criminalização, constituem um conjunto de atribuições que podem ser exercidas de modo tão arbitrário como desregulado, e que proporcionam um poder muitíssimo maior e enormemente mais significativo que o da reduzida criminalização secundária.

Da perspectiva do poder, é este o modo de exercício das agências de criminalização que importa. Paralelamente ao poder punitivo exercido pelos canais institucionalizados, também se exerce poder punitivo por via do que se convencionou chamar sistemas penais subterrâneos e sistemas penais paralelos. Sistema penal subterrâneo consiste no conjunto de delitos cometidos por operadores das próprias agências executivas (policiais ou judiciais) do sistema penal. Todas as agências executivas exercem poder punitivo à margem de qualquer legalidade; isto provoca que o poder punitivo se comporte fomentando empresas ilícitas, o que é um paradoxo no âmbito do saber jurídico, mas não é para as ciências políticas e sociais, onde está claro que qualquer agência com poder discricionário termina abusando dele. A execução penal, embora algo negligenciada por importantes agências de reprodução ideológica é muito influenciada por aportes de várias agências do sistema penal.

Assim, não restam dúvidas que excessos ocorrem a todo o momento e que o Estado não se vê na posição de corresponsável da criminalidade. No entanto, entende-se ser este o caminho mais lúcido para a aplicação das penas tendo em vista que a grande maioria dos apenados é composta por pessoas vulneráveis e vítimas de um sistema que exclui. Assim, defende-se que as penas sejam reduzidas em caso de culpabilidade por vulnerabilidade e que seja dada maior atenção a este delinqüente a fim de que este não incorra novamente no mesmo erro. Isto porque a prisão estigmatiza e, assim, aumenta a vulnerabilidade do agente ao sistema penal, tornando-o alvo mais fácil para uma nova criminalização secundária, o que deveria, em verdade, diminuir a sua culpabilidade e, consequentemente, sua pena.

O estado beneficente, que se funda no conceito moralizante de pobreza, bifurca-se em um Estado Social que assegura garantias de segurança para as classes mais abastadas e médias e em um Estado mais repressivo para com os negros e pobres. Assim, enquanto alguns gozam de uma vida ordeira e segura, para outros, a lei se mostra ameaçadora e excludente. Neste sentido, é preciso dizer que o sistema penal ataca a base e não o topo da pirâmide social, no qual, a prisão tornou-se um método eficiente de neutralizar as “ameaças” à ordem social e, de exclusão social dos menos favorecidos para acalmar a ansiedade por segurança das classes privilegiadas. Tem-se, considerando a problemática da distribuição equitativa de bens e riquezas na sociedade capitalista, que a questão da pobreza e da desigualdade social, é uma das mais relevantes causas de ocorrência da criminalidade, que atinge negativamente o conjunto da população, principalmente a mais pobre, que é marginalizada e abandonada pelo Estado.

Não se discute que os aspectos econômicos, sociais e ambientais encontram-se estreitamente relacionados à redução ou aumento do crime e da violência. Como se depreende, a diferenciação é a base da isonomia, pois o tratamento deve ser diferenciado na medida das desigualdades, possibilitando gerar um equilíbrio que conseqüentemente favorece a justiça. Nesta teia, as teorias supramencionadas atendem todos os requisitos e necessidades para ingresso no ordenamento jurídico brasileiro. Alguns doutrinadores atribuem à teoria, uma possibilidade de inovação dentro do aspecto jurídico penal, na medida em que torna mais “justa” a pena. Desse modo, considera-se um novo mecanismo sistemático instrumentalizado de apreciação do dever punitivo exercido pelo Estado, “amenizando a mão” punitiva, em virtude de ser o próprio Estado colaborador com esses tipos de conduta.

Insta, ainda, observar que a co-culpabilidade e a culpabilidade por vulnerabilidade podem adequar-se como instrumento para efetivação da justiça e transformação social compatível com os objetivos e fundamentos de um Estado Democrático de Direito, assim como, ser uma ferramenta capaz de auxiliar na redução dos abismos sociais encontrados na sociedade brasileira. ASSIS, Rafael Damasceno de. A realidade atual do sistema penitenciário brasileiro. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. p. out. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2011. BICUDO, Tatiana Viggiani. Por que Punir? Teoria geral da pena. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 09. Disponível em: http://www. stf. jus. Trad. André Luís Calligari, Nereu José Giacomolli, Lúcia Kalil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo.

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